Окрема думка
головуючого судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1
справа № 464/325/23
провадження № 51-3485 км 24
28 березня 2024 року колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , було розглянуто у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12021141070000385 від 24 вересня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 317 КК України, за касаційною скаргою захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_4 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року.
За результатами касаційного розгляду касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 було залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
З вищенаведеним рішенням колегії суддів суду касаційної інстанції не погоджуюсь з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_4 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних психотропних речовин), а також ч. 1 ст. 317 КК України (організація та утримання місця для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин).
При цьому зі змісту вироку видно, що суд першої інстанції, з-поміж іншого, в основу свого рішення поклав надані стороною обвинувачення докази, а саме:
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, огляду покупця, огляду грошових купюр, огляду місця події від 03 січня 2023 року, протокол про результати проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 20 лютого 2023 року (по епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України від 03 січня 2023 року);
- протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, огляду покупця, огляду грошових купюр, огляду місця події від 28 січня 2023 року, протокол про результати проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 20 лютого 2023 року (по епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України від 28 січня 2023 року);
- протокол про хід проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 22 грудня 2022 року, протокол про результати проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 20 лютого 2023 року, протокол про результати проведення НСРД у формі зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 17 січня 2023 року (по епізоду за ч. 1 ст. 317 КК України).
Не погоджуючись з таким рішення місцевого суду, захисник ОСОБА_5 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 , оскаржив його в апеляційному порядку.
Зі змісту апеляційної скарги захисника вбачається, що останній звертав увагу суду апеляційної інстанції на недопустимості як доказів:
- протоколів про результати проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 20 лютого 2023 року (по епізоду за ч. 2 ст. 307 КК України від 03 та 28 січня 2023 року);
- протоколу про хід проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 22 грудня 2022 року, протоколу про результати проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи від 20 лютого 2023 року, протоколу про результати проведення НСРД у формі зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 17 січня 2023 року (по епізоду за ч. 1 ст. 317 КК України).
При цьому, мотивуючи свою позицію, захисник, посилаючись на практику Верховного Суду в частині необхідності відкриття та надання стороною обвинувачення стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к, постанова від 03 грудня 2019 року у справі № 676/7748/14-к), а також на положення, передбачені частинами 1, 2 ст. 41 КПК України, зазначав, що у матеріалах кримінального провадження відсутні доручення слідчого чи прокурора, видані оперативному підрозділу на проведення наведених вище НСРД.
Залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, суд апеляційної інстанції, в порушення положень, передбачених п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, вказані доводи належним чином не перевірив та не спростував.
Так, постановляючи рішення за результатами судового розгляду в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції, посилаючись на постанову Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 554/6960/18 зазначив, що право сторони захисту заявити клопотання про витребування процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД та їх розсекречення передбачено на стадії відкриття матеріалів досудового розслідування, або ж до початку розгляду справи по суті.
Разом з тим суд апеляційної інстанції зауважив, що, оскільки сторона захисту з клопотанням про розсекречення певних процесуальних документів до прокурора не зверталася, а клопотання про витребування процесуальних документів (доручень слідчого чи прокурора оперативному підрозділу на проведення НСРД) подала до суду лише на стадії розгляду кримінального провадження та дослідження доказів у справі, то у такому випадку відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 в цій частині.
Однак, на моє переконання, такі висновки суду апеляційної інстанції не є належним чином обґрунтованими та умотивованими, з огляду на таке.
Зі змісту оскаржуваної ухвали видно, що суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи апеляційної скарги сторони захисту в основу свого рішення поклав лише посилання на постанову Верховного Суду від 17 червня 2020 року у справі № 554/6960/18.
Разом з тим наведене рішення суду касаційної інстанції не є релевантним до обставин цього кримінального провадження.
Так, відповідно до зазначеного рішення Суд, посилаючись на принципи змагальності сторін та диспозитивності, зауважив наступне:
- якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження;
- баланс інтересів сторін не на користь сторони захисту буде порушено не стільки у випадку, якщо відповідний процесуальний документ не буде відкрито на стадії закінчення досудового розслідування, скільки в ситуації, якщо всупереч клопотанню, своєчасно заявленому в суді стороною захисту, цей документ так і не буде відкритий або буде відкритий із невиправданою затримкою, коли сторона захисту вже не матиме можливості належним чином підготуватися до захисту і скорегувати лінію захисту.
При цьому зі змісту цієї постанови видно, що суд касаційної інстанції установив, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, були розсекречені та надані прокурором під час судового розгляду, а тому до ухвалення вироку у сторони захисту було достатньо часу для підготовки та корегування лінії захисту з урахуванням відкритих їй документів, що відрізняється від обставин цього кримінального провадження, в межах якого такі документи (доручення слідчого чи прокурора), незважаючи на клопотання захисника, не були відкриті і надані стороні захисту.
Разом з тим звертаю увагу на те, що будь-яких правових висновків стосовно того, що сторона захисту має право подавати клопотання про витребування процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД та їх розсекречення лише на стадії відкриття матеріалів досудового розслідування, або ж до початку розгляду справи по суті, вказана постанова Суду не містить, а навпаки у ній є посилання на те, що сторона захисту може заявити вказане клопотання під час судового розгляду, та сторона обвинувачення, з метою не порушення права на захист, зобов'язана своєчасно надати (відкрити) ці документи.
Зазначене в цілому узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об'єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17.
Крім того, хочу зауважити, що кримінальним процесуальним законом установлено процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду (ст. 290 КПК України).
На необхідності дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, ЄСПЛ зазначав, що:
- право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», рішення від 23 грудня 2014 року);
- згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», рішення від 18 березня 1997 року);
- той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів, призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», рішення від 09 жовтня 2008 року);
- у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і крім цього не було достатньо обґрунтованим (справа «Мирилашвілі проти Росії», рішення від 11 грудня 2008 року).
Проте суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 , в основу своїх висновків поклав нерелевантне рішення суду касаційної інстанції, при цьому не урахував наведеної вище практики Верховного Суду та ЄСПЛ, а тому, на мою думку, дійшов передчасних висновків про те, що сторона захисту несвоєчасно звернулась з клопотанням про витребування (відкриття) процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи та зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (доручення слідчого чи прокурора).
Крім того, також вважаю за необхідне зазначити наступне.
За приписами ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Положеннями ч. 1 ст. 41 КПК України визначено, що оперативні підрозділи органів Національної поліції, здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.
Як видно з постанови Верховного Суду від 20 березня 2025 року (у цьому кримінальному провадженні) НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи (протоколи від 20 лютого 2023 року, 22 грудня 2022 року, 17 січня 2023 року) та у формі зняття інформації з телекомунікаційних мереж (протокол від 20 лютого 2023 року), проводилися старшим оперуповноваженим СКП ВП № 2 ЛРУП № 2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_6 .
Зі змісту матеріалів кримінального провадження убачається, що сторона захисту, звертаючись із апеляційною скаргою, зауважувала, що в матеріали справи не містять будь-яких письмових доручень, якими, в силу положень, передбачених статтями 40, 41, 246 КПК України, було б уповноважено відповідного оперативного працівника на проведення НСРД. При цьому такі доручення не були надані (відкриті) стороні захисту і в судах попередніх інстанцій.
Зазначені обставини мали бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції, однак цей суд належної оцінки доводам сторони захисту в цій частині не надав, а лише зробив висновок те, що сторона захисту несвоєчасно звернулась з клопотанням про витребування (відкриття) наведених процесуальних документів (доручень), який відповідно до зазначеного вище є помилковим.
Таким чином, ураховуючи вказане, вважаю, що допущені судом апеляційної інстанції порушення, є істотними, оскільки вони могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а тому, на моє переконання, з огляду на положення, передбачені ч. 1 ст. 412, частинами 1, 2 ст. 419, п. 1 ч. 1 ст. 438, ч. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, ухвалу Львівського апеляційного суду від 04 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_4 необхідно було скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суддя ОСОБА_1