20 березня 2025 року
м. Київ
справа №173/1115/16
провадження № 51-3799км24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасник судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 420160400000000269, стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у с. Правобережне Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, який проживає у АДРЕСА_2 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України та звільненого на підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України від покарання у зв'язку із закінченням строку давності.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У виправленій касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що суд апеляційної інстанції поклав показання ОСОБА_10 в основу оскаржуваного вироку, які останній змінив, під час допиту у суді першої інстанції.
Вважає що рапорт слідчого ОСОБА_11 від 25 березня 2016 року про вчинене правопорушення є недопустимим доказом, з огляду на джерело отриманої інформації.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції та відхилив твердження сторони захисту про недопустимість доказів, здобутих в процесі проведення негласних слідчих (розшукових) дій - (далі - НСРД), проте суд не врахував висловлених раніше загальних правових висновків Верховного Суду України та Великої Палати Верховного Суду, відповідно до яких, протоколи НСРД неминуче у такій ситуації мають бути визнані судом недопустимими доказами.
Вказує, що твердження суду апеляційної інстанції про те, що протоколи щодо результатів проведення НСРД, було відкрито стороні захисту зі всіма матеріалами кримінального провадження, а документи, які стали підставою для проведення НСРД, вже як додаткові матеріали в суді, не узгоджуються з вимогами закону.
Не погоджується й з твердженням апеляційного суду про відсутність на день відкриття доказів тлумачень та рекомендацій судів щодо необхідності зняття грифу секретності з документів, на підставі яких ці докази отримувались.
Зазначає, що стороною обвинувачення під час відкриття матеріалів досудового розслідування, не було відкрито стороні захисту речові докази - грошові кошти
Наголошує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній дозвіл слідчого судді в порядку ст. 257 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) про використання в цьому кримінальному провадженні інформації щодо аудіо-відеоконтролю ОСОБА_6 .
Зазначає, що у протоках огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року не зазначено повністю ім'я, по-батькові, дати народження, місця проживання свідка ОСОБА_10 , відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а послідовність дій, описаних у протоколі огляду, не дозволяє встановити походження грошових коштів, що оглядалися.
Крім того, вказує, що вказані грошові кошти не могли бути відкриті і не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.
Зазначає про процесуальні порушення при складанні протоколу обшуку від 29 березня 2016 року, а саме не зазначено повністю ім'я та по-батькові особи, яка проводить процесуальну дію, не зазначено повністю прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії, описова частина вказаного протоколу обшуку не відповідає ходу проведення обшуку.
Вказує, що протокол про результати здійснення НСРД, мав складатися у присутності ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
Вважає, що з дослідженого протоколу обшуку з додатком до нього (відеозаписом цієї слідчої дії) вбачається, що підозрюваним не роз'яснено права, не забезпечено участь захисника, не повідомлено орган з надання вторинної безоплатної правової допомоги, не надано можливість повідомити близьких родичів.
На думку захисника ОСОБА_7 продовження строку досудового розслідування відбулося незаконно, а отже незаконними були і слідчі (розшукові) дії, які проводилися після 29 травня 2016 року, й відповідно недопустимими є всі докази, зібрані стороною обвинувачення після цієї дати.
Також зазначає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд апеляційної інстанції не врахував час перебування його під вартою з 29.03.2016 по 08.04.2016.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ,посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, виклав вимогу до Суду про скасування оскарженого судового рішення та закриття кримінального провадження.
Свої доводи засуджений мотивує тим, що апеляційним судом не встановлено належним чином особу свідка ОСОБА_10 .
Вказує, що поза увагою суду залишився факт фальсифікації протоколів огляду грошових коштів, а саме дати складання вказаних протоколів.
Зазначає, що безпідставне внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України та здійснення досудового розслідування за тяжким злочином, призвело до отримання в ході такого досудового розслідування доказів з істотним порушенням прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Вважає, що у органів досудового розслідування не було підстав для внесення відомостей до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України тому відповідно і відсутні були підстави для проведення НСРД, а тому результати всіх проведених по справі НСРД є недопустимими доказами у цьому кримінальному провадженні.
Вказує, що апеляційним судом неправильно трактовано факт призначення ОСОБА_12 прокурором у кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова про призначення групи прокурорів, а тому всі процесуальні документи підписані неповноважним прокурором.
На думку засудженого, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою факт порушення права на захист під час проведення обшуку, тому що слідчим в порушення вимог ст. 20 КПК України не було забезпечено обвинувачених кваліфікованою правовою допомогою, чим порушено право на захист, так як в протоколі обшуку їх статус визначений як підозрюваних, однак права підозрюваних їм не оголошувалися.
Крім того, наголошує, що обшук службових кабінетів ОСОБА_6 та ОСОБА_9 проводила невідома особа, а не слідчий ОСОБА_11 .
Вважає, що продовження строку досудового розслідування проведено з порушенням норм КПК України, зокрема, права на захист, в зв'язку з чим слідчі дії, які були виконані в подальшому мають бути визнані такими, що проведенні поза межами строку досудового слідства.
Зазначає про суттєві порушення КПК України під час складання протоколів про результати здійснення НСРД, а саме: не зазначено місця, дати та часу їх складання, не вказано за участю кого саме проведено вказану дію та з використанням якої комп'ютерної техніки.
Вважає постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину такою, що складена з порушенням вимог ст.271 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до Суду про скасування оскарженого судового рішення та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що судовий вирок, який проголошується іменем держави, має бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Зазначає, що особа ОСОБА_10 фактично не встановлена, орган досудового розслідування мав визнати його потерпілим, а не свідком.
Вказує, що участь свідка в проведенні НСРД законом не передбачена, тим більше свідок ОСОБА_10 використовував при цьому свої особисті грошові кошти, на що дозволу слідчого судді в матеріалах кримінального провадження немає.
Вважає, що обвинувальний акт складено з порушенням встановлених вимог, об'єктивна та суб'єктивна сторони кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 368 та ч.2 ст. 369-2 КК України в діях обвинувачених не конкретизована, що свідчить про порушення права на захист обвинувачених, оскільки кожен із них фактично був позбавлений можливості знати, в чому він конкретно обвинувачується та захищатися від цього обвинувачення.
Вказує, що процесуальний керівник прокурор ОСОБА_12 не виконав вказівки суду по усуненню недоліків обвинувального акта від 29 червня 2016 року та вдруге направив обвинувальний акт від 28 лютого 2017 року із деякими змінами резолютивної частини.
Зазначає, що незаконний обвинувальний акт від 28 лютого 2017 року був покладений в основу оскаржуваного вироку Дніпровського апеляційного суду.
Вважає, що проведення обшуку в приміщенні порушує вимоги ст. ст. 234-236 КПК України, права та законні інтереси інших працівників, тому на його думку обшук і протокол обшуку від 29 березня 2016 року є незаконними.
Крім того, вказує, що дозволу суду на проведення обшуку у кабінеті №1 начальника слідства ОСОБА_6 29 березня 2016 року у матеріалах кримінального провадження немає.
Наголошує про те, що у вироку Дніпровського апеляційного суду при формулюванні ОСОБА_9 обвинувачення, визнаного судом доведеним, не зазначено місце, час, спосіб вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форму вини і мотиви вчинення, що свідчить про обвинувальний ухил.
Зміст судових рішень, у тому числі оскаржуваного, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу на призначений строк, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_9 позбавлено спеціального звання - лейтенант поліції.
Постановлено обчислювати покарання ОСОБА_9 з дня фактичного приведення вироку до виконання.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу на призначений строк, з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на строк 3 роки, з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 54 КК України, ОСОБА_6 позбавлено спеціального звання - підполковник поліції.
Постановлено обчислювати покарання ОСОБА_6 з дня фактичного приведення вироку до виконання.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 06 травня 2019 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - задоволено частково. Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 26 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
Вироком Вільногірський міський суд Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та виправдано у зв'язку з недоведеністю що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2024 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволено частково.
Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 07 березня 2023 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 скасовано.
Ухвалено новий вирок, яким:
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_9 спеціального звання - лейтенант поліції. Строк покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з дня фактичного приведення вироку до виконання;
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з конфіскацією майна, що є його особистою власністю.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_6 від покарання, призначеного за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у зв'язку із закінченням строку давності.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Як установлено судами, ОСОБА_9 згідно з наказом № 1 о/с від 07.11.2015 року, призначений на посаду слідчого, слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції, Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання - лейтенант поліції.
Відповідно до функціональних обов'язків слідчий ОСОБА_9 є службовою особою, яка займає відповідальне становище в системі правоохоронних органів і наділена спеціальними, лише їй притаманними повноваженнями в кримінальному провадженні; процесуальна діяльність слідчого визначається Конституцією України, КПК, іншими законами та нормативними актами України, міжнародними договорами, які регулюють діяльність органів досудового розслідування.
Відповідно до примітки 2 до ст.368 КК України слідчий є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
ОСОБА_9 , займаючи посаду слідчого СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, працівником правоохоронного органу і представником влади, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 19 березня 2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016040430000366 за фактом скоєння ОСОБА_10 18 березня 2016 року ДТП поблизу буд.142 по вул. Леніна м. Верхівцеве на власному автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , наїзду на нетверезого громадянина за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.286 КК України.
Проведення досудового розслідування керівником органу досудового розслідування у той же день доручено слідчому СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 .
Під час допиту у приміщенні Верхньодніпровського ВП як свідка учасника ДТП ОСОБА_10 19 березня 2016 року в період часу з 11:55 год. до 12:30 год. після встановлення факту, що ОСОБА_10 раніше судимий та в його діях імовірно відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, у ОСОБА_9 виник злочинний намір, направлений на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за непритягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження відносно нього. Для реалізації свого злочинного наміру, діючи умисно, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, розуміючи протиправність своїх дій ОСОБА_9 19 березня 2016 року в період часу з 11:55 год. до 12:30 год., знаходячись в своєму робочому кабінеті, розташованому в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, став вимагати від ОСОБА_10 надання йому неправомірної вигоди у сумі 7 000 грн. за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.286 КК України та закриття кримінального провадження № 12016040430000366. У разі незгоди на його умови, ОСОБА_9 став погрожувати ОСОБА_10 настанням негативних наслідків у вигляді притягнення його до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та реальним строком покарання за скоєний злочин.
ОСОБА_10 з метою уникнення для себе негативних наслідків вимушений був погодитися на незаконні вимоги ОСОБА_9 про передачу останньому неправомірної вигоди.
29 березня 2016 року приблизно о 10.30 год. слідчий Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області лейтенант поліції ОСОБА_9 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, та відповідно до вимог кримінального процесуального закону України наділеним владними повноваженнями щодо прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні №12016040430000366, скориставшись відсутністю в робочому кабінеті №1 начальника СВ Верхньодніпровського ВП ОСОБА_6 , що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, запросив ОСОБА_10 до вказаного кабінету, де діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби одержав для себе від ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди в сумі 5 000 грн. за вчинення дій в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, з використанням наданої йому влади, шляхом вимагання, а саме за закриття кримінального провадження № 12016040430000366 та не притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, які ОСОБА_10 за вказівкою ОСОБА_9 поклав у верхню шухляду робочого столу в кабінеті №1.
Під час проведення санкціонованого слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська обшуку у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області 29 березня 2016 року в період часу з 10:38 год. до 13:08 год. у верхній шухляді робочого столу кабінету № 1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, було виявлено та вилучено 5 000 грн.
Крім того, ОСОБА_6 згідно з наказом № 1 о/с від 07 листопада 2015 року призначений на посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області та йому присвоєно спеціальне звання - підполковник поліції.
Згідно з функціональними обов'язками першого заступника начальника - начальника слідчого відділення ОСОБА_6 визначає і затверджує функціональні обов'язки особового складу слідчого відділу та установлює спеціалізацію слідчих в розслідуванні окремих категорій кримінальних правопорушень; надає слідчому письмові вказівки, контролює їх виконання; щомісяця формує перспективний план розслідування кримінальних правопорушень та забезпечує його дотримання, здійснює контроль за своєчасністю та повнотою внесення відомостей до ЄРДР, відповідністю даних про попередню правову кваліфікацію кримінальних правопорушень матеріалам кримінального провадження; станом розслідування кримінальних правопорушень в розумні строки, вживає заходів щодо завершення в них досудового розслідування в максимально стислі строки; заслуховує слідчих, інших службових осіб, уповноважених на проведення досудового розслідування, з питань розслідування кримінальних правопорушень; аналізує оперативну обстановку, стан роботи з розслідування кримінальних правопорушень; веде облік роботи слідчого відділу та кожного слідчого окремо, за якими визначає результати їх діяльності; надає письмові вказівки в кримінальних провадженнях у порядку, передбаченому КПК України.
Проте ОСОБА_6 , займаючи посаду начальника слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області, будучи працівником правоохоронного органу, вчинив корупційний злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, 19 березня 2016 року СВ Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016040430000366 за фактом скоєння ОСОБА_10 18 березня 2016 року ДТП поблизу буд.142 по вул. Леніна м. Верхівцеве на власному автомобілі ВАЗ 2106, д/н НОМЕР_1 , наїзду на нетверезого громадянина за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.
Під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, розуміючи що в діях ОСОБА_10 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, в період часу з 19 березня 2016 року по 25 березня 2016 року у начальника слідчого відділення ОСОБА_6 , як у керівника органу досудового розслідування, виник злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди для себе від ОСОБА_10 за вплив на прийняття його підлеглим, слідчим слідчого відділу Верхньодніпровського ВП ОСОБА_9 рішення щодо закриття кримінального провадження №12016040430000366 та не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України. З метою реалізації свого злочинного умислу останній дав вказівку слідчому ОСОБА_9 запросити ОСОБА_10 до нього.
25 березня 2016 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_10 прибув до Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська обл., м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, де зустрівся з начальником вказаного відділу - ОСОБА_6 у його службовому кабінеті № 1.
Під час зустрічі ОСОБА_6 , діючи умисно, висловив пропозицію ОСОБА_10 про передачу йому у якості неправомірної вигоди 2 000 грн. за вплив на свого підлеглого слідчого ОСОБА_9 , в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження №12016040430000366, на прийняття останнім рішення щодо не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України та закриття кримінального провадження №12016040430000366, на що ОСОБА_10 погодився.
Надалі, 25 березня 2016 року приблизно о 10:30 год. ОСОБА_6 , знаходячись в своєму робочому кабінеті №1, що розташований в приміщенні Верхньодніпровського відділення Дніпродзержинського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області за адресою: м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, діючи умисно, з корисливих мотивів, одержав від ОСОБА_10 для себе неправомірну вигоду у сумі 2 000 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на свого підлеглого, в провадженні якого знаходилось кримінальне провадження №12016040430000366 - слідчого, слідчого відділення Верхньодніпровського відділення поліції, ОСОБА_9 за прийняття останнім рішення про закриття кримінального провадження та не притягнення ОСОБА_10 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 286 КК України, якими розпорядився на власний розсуд.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні заперечила доводам касаційних скарг сторони захисту, просила оскаржене судове рішення залишити без зміни, а касаційні скарги - без задоволення. Інших учасників було належним чином повідомлено про час і місце судового розгляду, проте в судове засідання вони не з'явились.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Статтею 438 КПК України визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з положеннями статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Доводи касаційних скарг про те, що апеляційним судом не було встановлено особу ОСОБА_10 є необґрунтованими, оскільки як убачається із матеріалів цього кримінального провадження, зокрема технічного запису судового засідання в суді апеляційної інстанції від 18 червня 2024 року суд встановив особу свідка ОСОБА_10 та провів його допит.
Крім того, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_7 про зміну показань вищевказаного свідка є неспроможними, оскільки як убачається із оскарженого судового рішення показання ОСОБА_10 не відрізняються від його показань, викладених у виправдувальному вироку, та відображають аналогічну сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК України.
Не ґрунтуються на вимогах закону доводи захисника ОСОБА_7 про те, що участь ОСОБА_10 як свідка у проведенні НСРД не передбачена нормами КПК України, оскільки відповідно до вимог ч.2. ст. 256 КПК України особи, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, можуть бути допитані як свідки. Крім того, апеляційний суд зазначив, що відповідно до правого висновку Верховного Суду, що міститься у постанові від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18, відсутність у матеріалах справи окремої постанови про залучення особи до конфіденційного співробітництва чи залучення до участі в НСРД як конфідента не свідчить про порушення вимог КПК України.
Посилання захисника ОСОБА_7 у касаційній скарзі на порушення, допущені при проведенні НСРД, оскільки ОСОБА_10 використовував під час цих дій свої особисті грошові кошти, є надуманими. Так, у матеріалах цього провадження наявні протоколи огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року, у яких вказано, що оглянуті грошові кошти, з визначеними серією та номерами були вручені слідчим ОСОБА_10 з метою викриття у отриманні неправомірної вигоди обвинувачених осіб у цьому кримінальному провадженні. Також Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що у матеріалах кримінального провадження має міститися інформація про походження грошових коштів, які використовувалися під час контролю за вчиненням злочину. Ці кошти можуть бути як отримані зі спеціальних фондів органів правопорядку, так і надані особисто заявниками.
Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про те, що рапорт слідчого ОСОБА_11 від 25 березня 2016 року про вчинене правопорушення є недопустимим доказом, з огляду на джерело отриманої інформації, то вони є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов'язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), розпочати розслідування. Отже, початок досудового розслідування пов'язується з надходженням або самостійним виявленням слідчим, прокурором із будь-якого джерела обставин інформації, що може свідчити про вчинення кримінального правопорушення. Самостійне виявлення кримінального правопорушення з будь-якого джерела слідчим чи прокурором означає, що ці суб'єкти кримінального процесу самі, незалежно від чиїхось заяв і повідомлень, виявляють ознаки кримінального правопорушення, зокрема, під час здійснення досудового розслідування іншого кримінального правопорушення в ході отримання й оцінки відповідних фактичних даних. Підставою внесення до ЄРДР відповідних відомостей є наявність у них об'єктивних фактичних даних, які б дійсно свідчили про існування фактів та обставин, які у своїй сукупності вказують на ознаки вчинення кримінального правопорушення.
Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2023 року справи №208/2160/18 (провадження - 51-1868кмо22), та від 30 вересня 2021 року (справа № 556/450/18, провадження № 51-4229км20).
Так, у матеріалах цього провадження наявний рапорт слідчого ОСОБА_11 від 25 березня 2016 року, відповідно до якого слідчий самостійно під час здійснення досудового розслідування провадження №42016040000000269 стосовно ОСОБА_9 в ході проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення встановив факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , за фактом чого було внесено відомості до ЄРДР за №42016040000000286 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.
Не заслуговують на увагу й доводи засудженого ОСОБА_6 щодо безпідставного внесення відомостей до ЄРДР за більш тяжкою статтею, передбаченою ч. 3 ст.368 КК України, та здійснення досудового розслідування за тяжким злочином, яке на його думку призвело до отримання доказів з істотним порушення прав і свобод людини.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з матеріалами кримінального провадження, відомості про вчинене кримінальне правопорушення стосовно ОСОБА_6 внесені на підставі рапорту слідчого ОСОБА_11 від 25 березня 2016 року, відповідно до якого під час проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення слідчим Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9 було встановлено факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , за фактом чого було внесено відомості до ЄРДР за № 42016040000000286 з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 368 КК України.
Слідчим суддею за результатами перевірки доводів слідчого визнано обґрунтованим клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді втручання в приватне спілкування ОСОБА_6 шляхом аудіо-, відеоконтролю особи за допомогою технічних засобів аудіо-, відеофіксації та клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка полягає у візуальному спостереженні з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів стосовно ОСОБА_6 , та за результатами їх розгляду винесено відповідні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Запорізької області від 28 березня 2016 року, надано дозволи на проведення НСРД. При цьому, як слідує з змісту вказаних ухвал, факти, на які вказував слідчий у клопотаннях, пройшли свою перевірку у слідчого судді та визнані судом обґрунтованими, а тому слідчим суддею і надано відповідний дозвіл на проведення НСРД.
Аналогічна позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 01 квітня 2020 року у справі № 607/15414/17 (провадження №51-6202км19), згідно з якою перекваліфікація дій з тяжкого злочину на злочин невеликої тяжкості не свідчить про незаконність проведення НСРД.
Під час апеляційного перегляду судом встановлено, що слідчим вжито всіх законних заходів щодо отримання доказів у кримінальному провадженні, оскільки тільки НСРД могли допомогти встановити обставини справи та проінформувати про дійсні наміри ОСОБА_6 у вказаному кримінальному провадженні, адже у інший спосіб з огляду на специфіку злочину здобути докази було неможливо, з таким висновком погоджується й суд касаційної інстанції.
Щодо доводів сторони захисту про недопустимість протоколів огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року, оскільки вони складені з порушенням процесуальних вимог: не зазначено повністю ім'я, по-батькові, дати народження, місця проживання свідка ОСОБА_10 , відсутня інформація про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, а послідовність дій, описаних у протоколі огляду не дозволяє встановити походження грошових коштів, що оглядалися. Такі доводи є неспроможними, з огляду на таке.
Вказані протоколи огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року були дослідженні під час апеляційного розгляду цього провадження і колегія суддів апеляційного суду обґрунтовано вказала, що з цих протоколів убачається, що їх було складено уповноваженими на те особами з дотриманням вимог статей 104-106, 237 КПК України, тому відсутність відомостей щодо повного імені, по батькові, дати народження та місця проживання свідка ОСОБА_10 не вплинула на допустимість доказів, що узгоджується з позицією Верховного Суду згідно з якою - не будь-які недоліки процесуальних документів впливають на допустимість доказів, зібраних на їх підставі, а лише ті, що призвели до порушення прав обвинуваченого (постанові від 18 січня 2024 року у справі № 127/17418/17).
Так, допитаний під час апеляційного перегляду свідок ОСОБА_10 підтвердив свою участь у проведенні вказаних слідчих дій, надання ним зазначених у протоколах огляду грошових коштів від 25 березня 2016 року та від 29 березня 2016 року для їх подальшої передачі ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в якості неправомірної вигоди, при цьому хоча і не пам'ятав того, що огляд грошових коштів відбувався у приміщенні першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області у м. Дніпропетровську за адресою: Боброва, 32, разом з тим не заперечував того, що брав участь у вказаних слідчих діях за вказаних у протоколах огляду грошових коштів обставин. При цьому, свідок підтвердив, що у протоколах міститься саме його підпис.
Також Суд зазначає про те, що відсутність у протоколах за результатами НСРД даних про вид і характеристики технічних засобів негласної аудіо- й відео- фіксації не суперечить вимогам кримінального процесуального закону, який не передбачає зазначення у протоколах таких відомостей. Крім цього, відповідно до статті 246 КПК України і Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дані про спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації становлять державну таємницю і стосуються не тільки цього кримінального провадження, а їх розголошення без належних та обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам і безпеці (Закон України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України»), а тому не можуть вказуватися у процесуальних документах.
Вищезазначене узгоджується з позицією Верховного Суду, що міститься у постановах від 07 липня 2022 року у справі № 212/2822/17 (провадження № 51-6179 км 21, від 04 липня 2024 року у справі № 639/5486/17 (провадження № 51-1838км24).
Не заслуговують й на увагу доводи касаційних скарг сторони захисту щодо незаконного проведення обшуку в приміщенні, що порушує права та законні інтереси інших працівників, а дозволу суду на обшук у кабінеті №1 начальника слідства ОСОБА_6 29 березня 2016 року у матеріалах кримінального провадження немає.
З матеріалів цього провадження убачається, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2016 року було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем роботи ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 з метою виявлення і вилучення грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , чернеток та документів з відомостями ОСОБА_10 , інших речей і документів, які містять відомості про обставини кримінального правопорушення.
29 березня 2016 року було проведено обшук у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Верхньодніпровськ, вул. К.Лібкнехта, 21, де у верхній шухляді робочого столу кабінету №1 було виявлено та вилучено 5 000 грн., та в кабінеті №4, де було вилучено матеріали кримінального провадження № 12016040430000366.
Як убачається з протоколу обшуку від 29 березня 2016 року та пояснень ОСОБА_6 кабінет №1, що знаходиться у приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП в Дніпропетровській області за вказаною адресою та в якому було виявлено 5 000 грн., був службовим кабінетом ОСОБА_6 , а не ОСОБА_9 , на підставі чого суд першої інстанції прийшов до висновку, що обшук було проведено з порушенням вимог КПК України.
Разом з тим, як убачається зі змісту ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2016 року було отримано дозвіл на проведення обшуку в будинку АДРЕСА_3 за місцем роботи ОСОБА_9 , при цьому, на момент досудового розслідування фактичним місцем роботи ОСОБА_9 було приміщення Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, яке розташовано в будинку 21 по вул. К.Лібнехта в м. Верхньодніпровську Дніпропетровської області, як про це і зазначено у мотивувальній частині ухвали.
29 березня 2016 року обшук було проведено саме в будинку АДРЕСА_3 , в якому розташований Верхньодніпровський ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, який є фактичним місцем роботи ОСОБА_9 .
Вказана слідча дія була проведена слідчим ОСОБА_11 , визначеним в ухвалі слідчого судді, в присутності понятих та начальника Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку, визначеній в ухвалі суду, а саме з метою виявлення і вилучення грошових коштів, отриманих злочинним шляхом, матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , чернеток та документів з відомостями ОСОБА_10 , інших речей і документів, які містять відомості про обставини кримінального правопорушення.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла правильного висновку, що обшук було проведено на підставі ухвали слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 березня 2016 року про надання дозволу на обшук в приміщенні за вказаною адресою без визначення конкретних кімнат чи кабінетів, тобто орган досудового розслідування мав усі підстави, передбачені КПК України, для проведення обшуку у всіх кабінетах на всіх поверхах цього приміщення, так як жоден робочий кабінет не є житлом чи іншим володінням працівників поліції, при цьому приміщення, в якому розташований Верхньодніпровський ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області, є фактичним місцем роботи всіх співробітників Верхньодніпровського ВП.
Крім того, судом апеляційної інстанції було враховано, що відповідно до матеріалів цього провадження та пояснень обвинувачених, кабінети в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України не містять таблички чи будь-яких інших ідентифікуючих ознак щодо використання службового кабінету саме ОСОБА_6 чи іншими співробітниками поліції, що також підтверджується відеозаписом проведеного обшуку.
Колегія суддів апеляційного суду зазначила, що під час досудового розслідування не здобуто доказів того, що кабінет №1, розташований в приміщенні Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України в Дніпропетровській області за вказаною адресою, є житлом або на праві іншого володіння належить ОСОБА_6 та якимось чином відрізняється по статусу від інших кабінетів приміщення Верхньодніпровського ВП Дніпродзержинського ВП ГУНП України, яке станом на 29 березня 2018 року було фактичним місцем роботи ОСОБА_9 .
Не заслуговують й на увагу доводи касаційних скарг сторони захисту про допущені процесуальні порушення при складанні протоколу обшуку від 29 березня 2016 року, оскільки як убачається із матеріалів цього провадження, вказаний протокол обшуку було складено уповноваженою на те особою - старшим слідчим першого слідчого відділу прокуратури Дніпропетровської області - ОСОБА_14 , з дотриманням вимог статей 104-106, 237 КПК України, а тому відсутність відомостей щодо його повного імені, по-батькові, не вплинула на допустимість цього доказу, а інформація про осіб, які були присутні під час проведення цієї процесуальної дії зазначена у протоколі.
Ба більше, у вказаному протоколі обшуку, наявні підписи обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , про роз'яснення їм прав та обов'язків, тому доводи про порушення права на захист є безпідставними.
Не ґрунтуються й на вимогах закону доводи касаційних скарг сторони захисту про порушення при відкритті їм результатів проведення НСРД.
Так, суд апеляційної інстанції вказав, що відповідно до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к, якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з ч. 11 ст. 290 КПК України. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов'язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД, в комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
При цьому, відповідно до п. 1.9. Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року (далі - Інструкція), процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.
Пунктом 5.9. вказаної Інструкції встановлено, що після завершення проведення НСРД грифи секретності матеріальних носіїв інформації (далі - МНІ) щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, який здійснює повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, з урахуванням обставин кримінального провадження та необхідності використання матеріалів НСРД як доказів після проведення таких дій у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України.
Для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено МНІ, клопотання.
У подальшому, після отримання такого клопотання про необхідність скасування грифів секретності створюється експертна комісія з питань таємниць, якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності. Експертна комісія створюється у складі не менше трьох осіб (залежно від органу: слідчий суддя, слідчий, прокурор у конкретному кримінальному провадженні, працівники режимно-секретних підрозділів, які мають допуск до державної таємниці відповідної форми (п. 5.11 - 5.13 Інструкції).
Рішення комісії оформляється актом скасування грифів секретності матеріальних носіїв секретної інформації, який затверджується керівником органу (п. 5.22 Інструкції). Після розсекречення зазначених МНІ щодо проведення НСРД приймається рішення про їх зняття з обліку та долучення до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку (п. 5.27 Інструкції).
Результати системного аналізу Розділу V цієї Інструкції дають підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб'єктом розсекречення матеріалів. Він зобов'язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації у таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК України порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку статті 290 КПК України є неможливим.
Як убачається із матеріалів цього кримінального провадження 24 квітня 2016 року під час ознайомлення сторони захисту з матеріалами провадження захисник ОСОБА_7 написав зауваження, в яких поставив під сумнів законність проведення НСРД та заявив клопотання про долучення до матеріалів провадження документів, що стали підставами для їх проведення.
При цьому, апеляційний суд врахував, що згідно зі ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді. У документах, які надаються для ознайомлення, можуть бути видалені відомості, які не будуть розголошені під час судового розгляду. Видалення повинно бути чітко позначено. За клопотанням сторони кримінального провадження суд має право дозволити доступ до відомостей, які були видалені.
З матеріалів провадження та пояснень прокурора убачається, що сторона обвинувачення не збиралась використовувати документи, які стали підставою для проведення НСРД, а саме: ухвали слідчого судді про проведення НСРД, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 24 березня 2016 року та 28 березня 2016 року, доручення про проведення НСРД, складені прокурором ОСОБА_12 , клопотання про надання дозволів на проведення НСРД, складені слідчим ОСОБА_11 , а тому останні не були долучені до матеріалів провадження.
Також, апеляційний суд врахував, що досудове розслідування у кримінальному провадженні завершено 24 червня 2016 року та під час надання доступу до документів стороні захисту відкрито протоколи щодо проведення негласних слідчих дій, які прокурор мав намір використати в суді як доказ, при цьому на той час не існувало тлумачень та рекомендацій судів щодо необхідності зняття грифу секретності з документів, на підставі яких ці докази отримувались.
Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, що міститься у постанові від 08 липня 2020 року у справі № 718/1433/17, з огляду на положення ст. 290 КПК України процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб. Ці документи (у тому числі й відповідні постанови прокурора та ухвали слідчих суддів) повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження та журналів судових засідань на виконання вказівки суду першої інстанції з метою перевірки законності використання матеріалів негласних слідчих розшукових дій процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні та складені прокурором ОСОБА_12 , були розсекречені у передбаченого законом порядку 10 листопада 2017 року, при цьому 22 грудня 2017 року прокуратура Дніпропетровської області звернулася до Апеляційного суду Запорізької області з клопотанням про розсекречення ухвал слідчих суддів, які також були підставою для проведення НСРД у даному кримінальному провадженні та які було отримано прокуратурою 16 січня 2018 року.
Доступ до документів, які стали підставою для проведення НСРД, стороні захисту було надано прокурором після отримання усіх вищевказаних документів у судовому засіданні у суді першої інстанції 14 квітня 2018 року, при цьому судове слідство у кримінальному провадженні завершено 08 вересня 2022 року.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла умотивованого висновку, що сторона захисту була ознайомлена у судовому засіданні з документами, які стали підставою для проведення НСРД, мала можливість з ними ознайомитись та підготуватись до захисту, а тому сторонам кримінального провадження була забезпечена реалізація права на справедливий суд, що узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа №640/6847/15-к), згідно з якою якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримати докази та вирішити питання про їх допустимість.
Що стосується доводів касаційних скарг про те, що постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину не відповідають вимогам п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК України, то Суд вважає їх безпідставними.
Апеляційним судом встановлено, що свідком ОСОБА_10 не здійснювались будь-які провокаційні дії, оскільки саме працівники поліції ( ОСОБА_9 та ОСОБА_6 ) вимагали у нього грошові кошти за закриття кримінального провадження, до зазначених подій він не був особисто знайомий із ними і одразу ж після висунення йому вимоги про надання неправомірної вигоди він звернувся до правоохоронних органів з заявою про вимагання неправомірної вигоди та в подальшому під їх контролем передав грошові кошти обвинуваченим, що і було зафіксовано працівниками вказаних органів в результаті здійснення відповідних слідчих дій, проведених у встановленому законом порядку.
Колегія суддів апеляційного суду не встановила й наявності ознак провокації вимагання неправомірної вигоди і з боку працівників правоохоронних органів, оскільки відповідно до судової практики ЄСПЛ, підбурювання з боку працівників правоохоронних органів має місце тоді, коли вони не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів схиляють до вчинення злочину, оскільки в ході судового розгляду таких фактів не встановлено.
При цьому, під час апеляційного перегляду встановлено, що НСРД проведено в порядку та у спосіб, передбачений КПК України, уповноваженими на те особами з дотриманням строків, визначених ч. 8 ст. 223 КПК України, тому відсутність даних щодо місця, дати та часу складання протоколів, за участю кого саме із працівників УКП (ОТЗ) ГУНП проведено ці слідчі дії, не вплинула на допустимість доказів.
Апеляційний суд дійшов обґрунтованого до висновку, що досліджені матеріали цього провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримано внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про відсутність у матеріалах кримінального провадження постанови про призначення групи прокурорів, зокрема прокурора ОСОБА_12 процесуальним керівником, не ґрунтуються на вимогах закону та матеріалах провадження.
Суд першої інстанції, визнаючи частину наданих органом досудового розслідування доказів не допустимими, послався на те, що процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №12016040000000269 здійснено неуповноваженою особою, оскільки матеріали досудового розслідування не містять відповідної постанови про призначення прокурора ОСОБА_12 процесуальним керівником у даному кримінальному провадженні.
Апеляційний суд обґрунтовано послався на висновок Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, що міститься у постанові від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17, згідно з яким постанови керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.
Таким чином, під час апеляційного перегляду, а саме 06 лютого 2024 року, прокурором було надано завірені належним чином копії постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №12016040000000269 від 23 березня 2016 року, постанови про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні №12016040000000269 від 23 березня 2016 року та постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №42016040000000286 від 25 березня 2016 року, відповідно до яких прокурор ОСОБА_12 входив до складу груп прокурорів у кримінальних провадженнях №12016040000000269 та №42016040000000286.
Факт винесення вказаних постанов у зазначені в них дати, а саме 23 березня 2016 року та 25 березня 2016 року, підтверджується повідомленням начальника відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи Дніпропетровської обласної прокуратури за вих.№25-382вн-23 від 27 листопада 2023 року.
Крім того, як слідує з матеріалів провадження постановою прокурора ОСОБА_12 від 25 березня 2016 було об'єднано в одне провадження кримінальні провадження №42016040000000269 та №42016040000000286, що узгоджується із практикою Верховного Суду, зокрема у постанові від 10 листопада 2022 року у справі №206/4419/17 Суд вказав, що якщо прокурор уповноважений на здійснення процесуального керівництва досудового розслідування в рамках обох кримінальних проваджень, то після їх об'єднання в одне провадження немає необхідності виносити нові постанови про призначення слідчого та прокурора.
Доводи касаційних скарг сторони захисту про незаконне продовження строку досудового розслідування, що потягнуло недопустимість доказів, отриманих внаслідок проведення слідчих (розшукових) дій після 29 травня 2016 року, Суд відхиляє з огляду на таке. У матеріалах цього провадження наявні постанови заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_15 про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні від 27 травня 2016 року до 3 місяців, тобто до 29 червня 2016 року, та у кримінальному провадженні від 29 червня 2016 року - до 4 місяців, тобто до 29 липня 2016 року. Вказані постанови відповідають вимогам кримінального процесуального закону. Сторона захисту наголошує на порушенні ч.3 ст. 295 КПК України, а саме не дотриманні часу вручення слідчим копії клопотання про продовження строку досудового розслідування підозрюваному та його захиснику не пізніше ніж за п'ять днів до дня подання клопотання прокурору для подання своїх письмових заперечень.
Однак на копії вказаного клопотання підозрюваний ОСОБА_6 зазначив, що зауважень до клопотання не має, а письмові зауваження підозрюваного ОСОБА_9 та його захисника не надходили слідчому чи прокурору, тому такі порушення не свідчать про порушення їх права на захист та не єістотними.
Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про те, що судом апеляційної інстанції при призначенні покарання не враховано термін перебування ОСОБА_9 під вартою, то Суд зазначає наступне.
Згідно з п.14 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд має право вирішувати інші питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку. Статею 539 цього Кодексу визначено порядок вирішення судом питань, пов'язаних із виконанням вироку, згідно з яким, засуджений, його захисник, законний представник, орган або установа виконання покарань, а також інші особи, установи або органи у випадках, встановлених законом можуть подати клопотання до суду, який ухвалив вирок.
Тому питання зарахування засудженому ОСОБА_9 строку тримання під вартою під час досудового розслідування у строк покарання, може бути вирішено в порядку виконання вироку апеляційного суду шляхом подання відповідного клопотання.
За таких обставин доводи касаційних скарг сторони захисту щодо істотного порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.
Вирок апеляційного суду належним чином мотивовано, він узгоджується з положеннями статей 370, 374 і 420 КПК України.
Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, касаційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду апеляційної інстанції -без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3