Дата документу 18.03.2025 Справа № 335/942/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/288/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №335/942/16-кСуддя-доповідач у 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.369 КК України
18 березня 2025 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участі секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 24 червня 2024 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт.Веселе Запорізької області, яка зареєстрована та проживає у АДРЕСА_1 ,
визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК України, та виправдано у зв'язку з недоведеністю в її діяннях складу кримінального правопорушення,
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 09.11.2015 року в робочий час до старшого інспектора з питань режимно-секретної роботи Головного управління Пенсійного фонду України в Запорізькій області ОСОБА_9 , який виконує організаційно-розпорядчі функції та є службовою особою, яка має доступ до документів, які становлять державну таємницю та гриф обмеження доступу «для службового користування» та який знаходився в будівлі, розташованій за адресою: м.Запоріжжя, пр.Леніна, 158-б, звернулась директор ТОВ «Юридичний цент «Аудит лекс» ОСОБА_8 з пропозицією надання йому неправомірної вигоди за формування, складання та передачу їй відомостей про персональні переліки, домашні адреси та контактні номери телефонів осіб пенсіонерів-військовослужбовців запасу Збройних сил України, які проживають на території Запорізької області, з метою використання вказаної інформації для надання вищезазначеним особам юридичних послуг по перерахуванню пенсійного забезпечення. При цьому, ОСОБА_8 , маючи на меті схилити ОСОБА_9 до вчинення вищевказаних незаконних дій, запропонувала останньому грошову винагороду з розрахунку 5 грн. за передачу анкетних даних стосовно однієї особи пенсіонера-військовослужбовця запасу Збройних сил України.
На пропозицію ОСОБА_8 ОСОБА_9 відповів відмовою та повідомив, що вчинення ним вищевказаних дій є порушенням чинного законодавства і покладених на нього обов'язків по забезпеченню охорони державної таємниці.
Надалі, в період з 09.11.2015 року по 22.11.2015 року ОСОБА_8 , продовжуючи свої злочинні наміри, неодноразово телефонувала ОСОБА_9 і в ході телефонних бесід схиляла ОСОБА_9 до одержання неправомірної вигоди за вчинення вищевказаних дій.
30.11.2015 року приблизно о 10 годині ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні будівлі, розташованій за адресою: м.Запоріжжя, 158-б, продовжуючи свої злочинні наміри, повідомила ОСОБА_9 , що вона готова на даний момент передати йому неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за формування, складання та передачу їй відомостей про персональні переліки, домашні адреси та контактні номери телефонів 2000 осіб пенсіонерів-військовослужбовців запасу Збройних сил України, які проживають на території Запорізької області. У свою чергу на пропозицію ОСОБА_8 стосовно отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_9 відповів відмовою.
04.12.2015 року приблизно о 12 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні будівлі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , продовжуючи свої злочинні наміри, повідомила ОСОБА_9 , що вона готова на даний момент передати йому неправомірну вигоду в розмірі 10000 грн. за вчинення вищевказаних дій, на що ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_8 , що він може сформувати, скласти та передати їй частину відомостей про персональні переліки, домашні адреси та контактні номери телефонів осіб пенсіонерів-військовослужбовців Збройних сил України, які проживають на території Запорізької області, у зв'язку з чим ОСОБА_8 домовилась з ОСОБА_9 про зустріч наприкінці робочого дня.
04.12.2015 року приблизно о 17 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні будівлі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свої злочинні наміри, направлені на надання неправомірної вигоди, передала ОСОБА_9 грошові кошти в розмірі 4000 грн. у якості першої частини неправомірної вигоди за формування, складання та передачу їй відомостей про персональні переліки, домашні адреси та контактні номери телефоні 2000 осіб пенсіонерів-військовослужбовців запасу Збройних сил України які проживають на території Запорізької області, з метою їх подальшого використання у підприємницький діяльності, після чого отримала від ОСОБА_9 сформований перелік із 886 вищевказаних осіб пенсіонерів-військовослужбовців на 12 аркушах.
Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.1 ст.369 КК, як надання службовій особі неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватою у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК, та виправдано у зв'язку з недоведеністю в її діяннях складу кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор просила вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.369 КК, та призначити їй покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі п.3 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити від відбування покарання у зв'язку із закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Свої вимоги прокурор мотивувала тим, що висновок суду про визнання доказів недопустимими через нібито безпідставне внесення до ЄРДР відомостей за ч.3 ст.369 КК з метою штучного створення умов для проведення НСРД є необґрунтованим. Адже вказане кримінальне провадження зареєстровано на підставі повідомлення УСБУ про вчинення кримінального правопорушення, відповідно до якого містяться відомості про те, що особи за попередньою змовою між собою пропонують службовій особі неправомірну вигоду. Таким чином, в цьому кримінальному провадженні НСРД проводилось саме з урахуванням попередньої кваліфікації, тобто із взяттям до уваги відомостей про тяжкий злочин, оскільки до ЄРДР вносились дані з огляду, в тому числі, і на первинні пояснення заявника ОСОБА_9 , який і в подальшому в суді пояснював, що до нього спочатку звернувся ОСОБА_10 з проханням допомогти ОСОБА_8 . Отже дії органу досудового розслідування є абсолютно законними. Під час розслідування даного кримінального провадження було встановлено причетність до скоєння кримінального правопорушення лише ОСОБА_8 , у зв'язку з чим її і повідомлено про підозру за ч.1 ст.369 КК. При цьому законність попередньої кваліфікації за ч.3 ст.369 КК була також перевірена і апеляційним судом під час ухвалення ухвали щодо надання дозволу на проведення НСРД. Крім того, є безпідставним і висновок суду про порушення прокурором вимог ст.290 КПК. Адже процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами в розумінні ч.2 ст.99 КПК. Крім того, ухвала слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД була відкрита стороні захисту перед наданням її суду. Також у вироку не зазначено мотивів, з яких суд відкинув докази сторони обвинувачення. При цьому суд також не вказав, який саме елемент складу інкримінованого кримінального правопорушення відсутній в діяннях ОСОБА_8 .
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, заявляючи ті ж самі вимоги щодо оскаржуваного вироку, що і в апеляційній скарзі, додатково просила повторно дослідити під час апеляційного розгляду письмові докази у справі. Також зазначила, що висновок суду про недопустимість як доказу протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 18.01.2016 року через те, що в порушення вимог ч.4 ст.271 КПК цей протокол було складено без участі ОСОБА_8 , є помилковим. Адже складання протоколу без участі ОСОБА_8 , яка була затримана одразу по закінченні контролю за вчиненням злочину, не порушило її прав, у зв'язку з тим, що відкриту фіксацію, передбачену ч.4 ст.271 КПК, фактично було забезпечено шляхом складання в присутності ОСОБА_8 протоколу обшуку та протоколу затримання, до яких ОСОБА_8 не внесла жодних зауважень. Посилання суду на відсутність у постанові прокурора від 03.12.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину обставин, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину, не відповідає дійсності, оскільки у вказаній постанові ці обставини наведено. Крім того, суд вказав на відсутність документів формату А-4 в кількості 12-ти штук, які були предметом огляду відповідно до протоколу огляду документів від 07.12.2015 року. Проте з таким висновком суду погодитися не можна, оскільки ці документи було оглянуто в судовому засіданні та долучено до матеріалів кримінального провадження. Також суд у вироку зазначив, що висновок експерта №190 в категоричній формі не спростовує твердження обвинуваченої про те, що відеозапис створено шляхом монтажу, що вказує на сумнівність додатків до протоколів НСРД на диску. Проте обвинувачена ані під час її допиту, ані під час дослідження вказаного диска жодного разу не зазначала, що відео містить ознаки монтажу, змін, тощо. Більш того, відповідно до висновку експерта №190 при дослідженні відео-,фонограм, які містяться на диску, ознак монтажу, змін, переривань ні в момент запису, ні після нього не встановлено. Крім того, суд в порушення вимог процесуального закону лише перерахував у вироку надані стороною обвинувачення докази, не надавши їм аналізу та не зазначивши мотивів неприйняття їх до уваги. Зокрема це стосується як результатів НСРД, обшуку, так і інших результатів слідчих дій.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін як законний та обґрунтований.
В запереченнях на доповнення до апеляційної скарги прокурора захисник зазначила, що доводи, наведені прокурором, не заслуговують на увагу, а клопотання про повторне дослідження доказів не підлягає задоволенню.
Заслухавши доповідь судді, з'ясувавши позицію прокурора, яка повністю підтримала доводи та вимоги своєї апеляційної скарги з доповненням та наполягала на її задоволенні; обвинувачену та її захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено у ст.374 КПК, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно зі ст.94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Проте, на переконання колегії суддів, оскаржуваний у даній справі виправдувальний вирок зазначеним вимогам закону не відповідає з огляду на таке.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 було пред'явлено обвинувачення у наданні службовій особі неправомірної вигоди, за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого службового становища, тобто у вчиненні передбаченого ч.1 ст.369 КК кримінального правопорушення.
На підтвердження висунутого обвинувачення прокурором було надано ряд доказів.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у пред'явленому їй обвинуваченні, суд першої інстанції виходив, серед іншого, з того, що у цьому кримінальному провадженні органом досудового розслідування неправомірно було внесено відомості до ЄРДР про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК, а не ч.1 ст.369 КК з метою штучного створення умов для проведення НСРД.
З приводу такого висновку суду першої інстанції колегія суддів зазначає наступне.
Так, чинним законодавством установлено певні запобіжники від безконтрольного застосування НСРД як на рівні суб'єктів, що видають дозвіл на їх проведення, так і з огляду на тяжкість злочину, для розслідування якого, на думку слідчого, прокурора, їх проведення є необхідним.
Згідно з пунктами 4, 5 ч.5 ст.214 КПК до ЄРДР вносяться відомості щодо попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.
Під час допиту в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 зазначив, що до нього звернувся його товариш ОСОБА_10 з проханням допомогти ОСОБА_8 отримати від нього списки з даними про осіб пенсіонерів. При цьому ОСОБА_9 також зазначив і про те, що ще до написання заяви про кримінальне правопорушення, він повідомив свого керівника в присутності співробітника СБУ про ОСОБА_10 , який йому зателефонував, про питання з яким він до нього звернувся, про ОСОБА_8 та про їх зустріч.
Зазначене, на переконання колегії суддів, може свідчити про те, що такі обставини давали як ОСОБА_9 так і органу досудового розслідування достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення діяння за попередньою змовою групою осіб, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий злочин. При цьому перевірити наявність чи відсутність такої кваліфікуючої ознаки як «за попередньою змовою групою осіб», як і складу злочину в цілому можливо було лише за результатом збирання доказів та їх оцінки під час досудового розслідування та судового розгляду.
Що стосується посилання суду на відсутність у матеріалах кримінального провадження витягу з ЄРДР за ч.3 ст.369 КК, то колегія суддів зазначає, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ч.2 ст.84 КПК. Більш того, суд не зважив на ту обставину, що відповідно до ч.2 ст.248 КПК до клопотання слідчого, прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, у рамках якого подається клопотання. При цьому, з огляду на ч.3 ст.248 КПК, слідчий суддя постановляє ухвалу про дозвіл на проведення НСРД, якщо слідчий доведе наявність достатніх підстав вважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості. Отже питання тяжкості кримінального правопорушення було предметом перевірки слідчого судді апеляційного суду при постановленні ухвали від 03 грудня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД.
За наведених обставин судова колегія вважає передчасними висновки суду про неправомірність внесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення за ч.3 ст.369 КК, адже його було зроблено без з'ясування усіх обставин кримінального провадження.
При цьому колегія суддів вважає за необхідне також зазначити про те, що під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на те, що якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні (постанова Верховного Суду від 16 лютого 2022 року у справі №758/5719/16-к (провадження №51-5770км21).
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що в якості доказів винуватості ОСОБА_8 прокурором, серед іншого, було надано протокол про результати аудіо- відео контролю особи від 10.12.2015 року та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 11.12.2015 року з додатками до них.
Визнаючи вказані протоколи та додатки до них недопустимими доказами, суд першої інстанції виходив з того, що прокурор вчасно не звернувся до апеляційного суду з проханням розсекретити ухвалу слідчого судді апеляційного суду Запорізької області від 03 грудня 2015 року про надання дозволу на проведення НСРД та надав її лише під час судового розгляду. А тому суд вважав, що стороною обвинувачення у даному випадку були порушені вимоги ст.290 КПК щодо відкриття матеріалів кримінального провадження.
Перевіряючи обґрунтованість таких висновків суду першої інстанції колегія суддів звертає увагу на те, що заяви сторони захисту про невідкриття процесуальних документів, які були підставою для проведення НСРД, в порядку ст.290 КПК не можуть тягнути за собою автоматичне визнання судом доказів недопустимими. Суд має перевірити дотримання стороною обвинувачення вимог ч.12 ст.290 КПК, з'ясувати причини їх недотримання і лише за результатами цього вирішити питання про можливість використання результатів НСРД як доказів.
Така позиція кореспондує з правовими висновками, викладеними у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к (провадження №13-43кс19). У цій постанові зазначено, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з'ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов'язана здійснити їх відкриття згідно з ч.11 ст.290 КПК.
Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді), були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.
Як було встановлено судом першої інстанції, прокурор звернувся до апеляційного суду з клопотанням про розсекречення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД 31.05.2019 року і 28.11.2023 року під час судового розгляду прокурор надав відповідну ухвалу стороні захисту.
Велика Палата Верховного Суду зазначила, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.
Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі й відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.
При цьому суд першої інстанції не врахував, що ухвала слідчого судді була надана суду 28.11.2023 року, тобто майже за 7 місяців до ухвалення оскаржуваного вироку у справі, та сторона захисту ознайомилась з нею. І суд, і сторона захисту мали можливість пересвідчитись у тому, що негласні слідчі дії було проведено за наявності попереднього дозволу слідчого судді.
На цих підставах судова колегія вважає висновки суду про недопустимість протоколів НСРД передчасними.
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, надаючи оцінку протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.01.2016 року, суд першої інстанції зазначив, що контроль за вчиненням злочину закінчився відкритим фіксуванням - фактичним затриманням ОСОБА_8 та проведенням обшуку. Між тим, протокол про результати контролю за вчиненням злочину в порушення ч.4 ст.271 КПК складений без участі ОСОБА_8 , а тому, на думку суду першої інстанції, є недопустимим доказом.
Однак суд першої інстанції не звернув уваги на те, що предмет неправомірної вигоди й інші речові докази було вилучено після закінчення НСРД відкритим фіксуванням, за результатами чого у присутності ОСОБА_8 складено окремий протокол обшуку від 04 грудня 2015 року, в якому наведено, серед іншого, відомості про вилучені речі і документи.
В означених випадках законодавець у частині 4 статті 271 КПК вимагає складати у присутності викритої особи не протокол за результатами контролю за вчиненням злочину, а протокол, у якому відображено лише закінчення НСРД відкритим фіксуванням. Більш того, складання протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину у присутності викритої особи до розсекречування матеріалів НСРД суперечило б режиму секретності (постанова Верховного Суду від 09 травня 2024 року, справа №496/5125/15-к, провадження №51-4957км23).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідний протокол на час його оформлення мав гриф обмеження доступу «Таємно», а тому ознайомлення з цим документом осіб, що не мають доступу до державної таємниці, заборонялося законом, на що суд не звернув уваги.
Відтак твердження суду першої інстанції про порушення вимог ч.4 ст.271 КПК є передчасними та потребують повторного аналізу з боку суду цієї інстанції.
Також з матеріалів провадження вбачається, що судом за клопотанням сторони захисту було призначено проведення судової експертизи технічного дослідження аудіо-відеофайлів та засобів відео звукозапису.
Відповідно до висновку експерта №190 відео-, фонограми №1-12, які зафіксовані в області даних лазерного диску DVD-R реєстр №59/3/1-1341т, є копіями записаними за допомогою комп'ютерної техніки. Встановити за допомогою якого технічного пристрою записані відео-, фонограми 1-12 не представилось можливим у зв'язку з тим, що записи є копіями виконаними за допомогою комп'ютерної техніки. Встановити чи виготовлені відео-, фонограми № 1-12 таким способом, як і їх оригінали, не представилось можливим з причин наведених у дослідженні. Програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відео-, фонограм №№1-12, які містяться в області даних лазерного диску DVD-R реєстр №59/3/1-1341т, ознак монтажу, змін, переривань ні в момент запису, ні після нього - не встановлено. Однак, встановити ці факти у категоричній формі (підтвердити/спростувати), не представилось можливим у зв'язку з тим, що відео-, фонограми №№1-12, є копіями записаними за допомогою комп'ютерної техніки.
З огляду на такі висновки експерта суд першої інстанції вважав, що твердження ОСОБА_8 про те, що відеозапис, долучений до протоколів НСРД, створено шляхом монтажу, в категоричній формі не спростовані.
Разом з тим, суду першої інстанції належало б врахувати, що надані відеозаписи є електронними документами в розумінні пунктів 1, 3 частини 2 статті 99 КПК.
У випадку зберігання електронного документу на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа (частина 2 статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»).
Відтак, записані на оптичний диск електронні файли з інформацією є оригіналом (відображенням) електронного документу, здобутого в ході проведення процесуальної дії. Матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив'язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Відповідно ж до висновку експерта №190 під час дослідження експертом наданих відео-, фонограм ознак монтажу, змін, переривань ні в момент запису, ні після нього - не встановлено.
Крім того, колегія суддів з цього приводу також вважає за необхідне зазначити про те, що в разі заявлення стороною захисту тверджень щодо можливого здійснення технічного втручання і редагування відеозапису, то такі твердження мають спиратися на об'єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху та зору, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі.
Отже колегія суддів вважає передчасними і такими, що належним чином невмотивовані висновки суду про сумнівність додатків до протоколу НСРД на диску DVD-R, а відтак і про неможливість їх врахування в якості доказу.
Крім того, суд першої інстанції у вироку також виходив з того, що в порушення вимог п.1 ч.7 ст.271 КПК в постанові прокурора від 03.12.2015 року про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту не зазначені обставини, що свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Разом із тим, зі змісту цієї постанови вбачається, що в ній прямо зазначено про те, що, оскільки заявник особисто звернувся до правоохоронних органів з відповідною заявою щодо неправомірних дій, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, то відсутні обставини, що свідчать про провокування на вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу
Суд першої інстанції, дійшовши висновку про наявність провокації на вчинення злочину з боку органу досудового розслідування та ОСОБА_9 , не зазначив у вироку які саме активні дії (вплив) правоохоронних органів виходили за межі розслідування кримінального провадження неявним способом і мали ознаки провокації. При цьому суд не проаналізував і не перевірив, хто першим озвучив питання надання неправомірної вигоди, хто був ініціатором зустрічей, не проаналізував поведінку суб'єктів, не дослідив зміст інформації, зафіксованої у матеріалах НСРД.
Крім того, у цій справі сторона захисту заперечувала факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
З огляду на це суду слід було звернути також увагу на те, що відповідно до практики ЄСПЛ, Суд визнає необґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).
В цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов'язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.
Крім того, зі змісту вироку вбачається, що, надаючи оцінку протоколу огляду грошових коштів в сумі 4000 грн. від 07.12.2025 року, суд зазначив, що вказаний протокол не містить будь-яких ознак того, що вказані грошові кошти надані ОСОБА_8 . ОСОБА_9 в якості неправомірної вигоди, як то відбитки пальців чи потожирові відкладення і кому вони належать.
Але при цьому суд першої інстанції не звернув уваги на те, що частину предмету неправомірної вигоди було вилучено одразу після закінчення НСРД, зазначені грошові кошти в загальній сумі 4000 грн, які представлені 8-ма купюрами номіналом по 500 грн кожна, одразу були оглянуті із фіксацією їх номерів та серій. Номера і серії купюр, виявлених та вилучених під час проведення обшуку, повністю співпадають із номерами і серіями купюр, які були оглянуті відповідно до протоколу огляду від 07.12.2015 року.
Отже підсумовуючи викладене колегія суддів зазначає, що наведеним обставинам у їх сукупності суд першої інстанції оцінки у вироку не надав, у зв'язку з чим дійшов до передчасного висновку про недоведеність в діях ОСОБА_8 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення. Адже такий висновок було зроблено судом без належної оцінки наданих доказів і з'ясування всіх обставин кримінального провадження.
Наведене свідчить про допущення судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість рішення районного суду, у зв'язку з чим вирок суду не відповідає вимогам ст.ст.370, 373, 374 КПК та підлягає скасуванню.
Разом з тим, з огляду на те, що допущені судом порушення вимог закону щодо обґрунтованості, вмотивованості та законності судового рішення, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, вирок суду підлягає скасуванню з одночасним призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції належить врахувати наведене у цій ухвалі, дослідити всі обставини кримінального провадження, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, виклавши його у належно мотивованому процесуальному документі згідно з вимогами закону.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора (з доповненням) задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя від 24 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 в цій справі скасувати.
Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4