Київський апеляційний суд
19 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілої ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 12016100090008220 щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця смт Іванків Київської області, громадянина України,
що зареєстрований та проживає за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого:
1) вироком Іванківського районного суду Київської області
від 08.12.2010 за ч.1 ст.185, ч.1 ст.122 КК України на 2 роки
позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від
відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.04.2014
за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України
на 2 роки 1 місяць позбавлення волі, ухвалою Піщанського районного суду
Вінницької області від 04.03.2015 звільненого умовно-достроково,
невідбутий строк 1 рік 21 день;
3) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 01.04.2020
за ч.1 ст.115, ч.1 ст.187 КК України на 11 років позбавлення волі;
4) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30.01.2023
за ч.1 ст.309 КК України на підставі ст.71 КК України
на 11 років 6 місяців позбавлення волі,
який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,
за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2024 року,
Вироком Солом'янського районного суду м. Києва від 15.10.2024 ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.2 ст.289 КК України і йому призначено покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30.01.2023, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців без конфіскації майна і на підставі ст.72 КК України зараховано в строк покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком з 16.02.2019.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30.01.2023, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців без конфіскації майна і на підставі ст.72 КК України зарахувати в строк покарання відбуте частково покарання за попереднім вироком з 16.02.2019; на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.04.2014 і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 7 місяців без конфіскації майна.
Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінальних правопорушень, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_8 і правову кваліфікацію його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.04.2014 на 2 роки 1 місяць позбавлення волі і ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 04.03.2015 звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 21 день. Всі кримінальні правопорушення, у вчиненні яких ОСОБА_8 визнаний винуватим вироком, який оскаржується, обвинувачений вчинив протягом невідбутої частини покарання. А тому суд при призначенні остаточного покарання повинен був застосувати ще і ст.71 КК України і призначити покарання за сукупністю вироків. Цей закон України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не застосував і, як наслідок, призначив ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість.
Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи захисника та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити з таких підстав.
Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 незаконно заволодів транспортним засобом і вчинив крадіжки чужого майна за наступних обставин.
У жовтні 2015 року ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 11/13 на вул. Сім'ї Ідзиковських (колишня вул. Мішина) в м. Києві, помітив мопед "Yamaha Jog", пристебнутий спеціальним шнуром із замком до паркану, і вступив у злочинну змову з ОСОБА_10 з метою незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом.
22 жовтня 2015 року близько 23 години біля будинку № 11/13 на вул. Сім'ї Ідзиковських в м. Києві ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_10 і, реалізуючи спільний умисел та діючи згідно з раніше розподіленими ролями, ОСОБА_10 залишився біля будинку спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_8 про можливу небезпеку, а ОСОБА_8 підійшов до мопеда вартістю 20 000 гривень, який належить ОСОБА_6 , за допомогою кусачок перекусив шнур, яким мопед був пристебнутий до паркану, та покотив його за будинок. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишили місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 20 000 гривень.
Крім того, 27 жовтня 2015 року ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, та невстановлена досудовим розслідуванням особа, знаходячись біля будинку № 26 на вул. Ушинського в м. Києві, помітили металевий гараж і вступили між собою у злочинну змову з метою повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення.
Цього ж дня близько 01 години, реалізуючи спільний умисел, особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та невстановлена особа на автомобілі "Toyota Hiax" д/н НОМЕР_1 , який належить особі, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, приїхали до будинку АДРЕСА_2 та під'їхали до металевого гаражного боксу, який належить ОСОБА_11 . Діючи згідно з раніше розподіленими ролями, особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_8 та невстановлена особа залишилися на вулиці неподалік від гаражного боксу спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 про можливу небезпеку, а ОСОБА_10 підійшов до гаражного боксу, за допомогою монтировки зірвав навісний замок з воріт та відчинив їх. Після цього ОСОБА_10 , особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, ОСОБА_8 та невстановлена особа проникли в приміщення гаражного боксу і таємно викрали звідти майно, яке належить ОСОБА_11 , а саме: надувний моторний човен "Авік" з насосом, двигун для човна "Mercury", пластмасову каністру (йшла в комплекті з двигуном), генератор бензиновий "Utool", двигун для човна "Minn Kota", електродриль "Makita", туристичну газову плиту "Forest", газовий обігрівач з газовим балоном "Forest", автомобільний холодильник в чохлі, намет туристичний, перетворювач напруги "IPS 300", перетворювач напруги "IPS 500", акумулятор автомобільний "Ista 90А", набір інструментів (голівок) у пластиковій валізі, ехолот "Humminbird", риболовний ящик з риболовним приладдям, розкладний ніж, 3 котушки риболовні "Shimano", котушку риболовну, подовжувач помаранчевого кольору довжиною 25 м, подовжувач чорного кольору довжиною 15 м, подовжувач довжиною 5 м, костюм камуфляжний зимовий, велосипед підлітковий спортивний "Cobra 20", 10 пакетів прального порошку "Ariel" вагою 15 кг кожен, 6 пакетів прального порошку "Signum" вагою по 7 кг кожен, 2 упаковки капсул для прання "Ariel", 3 пляшки рідини для прання "Ariel" об'ємом 5,65 л кожна, насос електричний в чохлі, GPS-навігатор "Garmin", телевізор автомобільний "Orion", намет побутовий з москітною сіткою, електротестер, туристичний надувний матрац, розкладну саперну лопатку в чохлі, 2 риболовних вудилища "Flagman", - які погрузили в автомобіль "Toyota Hiax" д/н НОМЕР_1 і залишили місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 148 580 гривень.
Крім того, 1 листопада 2015 року ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, знаходячись біля гаражного кооперативу "Севастопольський", розташованого за адресою: м. Київ, просп. Валерія Лобановського, 8-Б (колишній просп. Червонозоряний), вступили між собою у злочинну змову з метою повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у приміщення.
Цього ж дня близько 23 години, реалізуючи спільний умисел, ОСОБА_10 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, на автомобілі "Toyota Hiax" д/н НОМЕР_1 , який належить особі, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, заїхали на територію гаражного кооперативу "Севастопольський" та під'їхали до гаражного боксу № НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_12 . Діючи згідно з раніше розподіленими ролями, ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, залишилися на вулиці неподалік від гаражного боксу спостерігати за навколишньою обстановкою з метою попередження ОСОБА_10 про можливу небезпеку, а ОСОБА_10 піднявся на дах гаражного боксу, за допомогою монтировки відірвав дошки шлакоблока даху, через отвір, який утворився, проник всередину та відкрив з середини ворота. Після цього ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділено в окреме провадження, таємно викрали з приміщення гаражного боксу майно, яке належить ОСОБА_12 , а саме: 4 автомобільних колеса з дисками радіуса 17, розміром 235/65 від автомобіля "Hyundai Santa Fe", електричну духовку "Gorenje", варочну поверхню електроплити "Gorenje", 4 акустичних кабелі "Klotz" на котушці довжиною 100 м, електричний провід ІПВВП 3 х 1,5 (4 бухти по 500 м кожна), електричний провід ІПВВП 3 х 2,5 (3 бухти по 500 м кожна), 3 бухти електричного проводу "Klotz", відеокабель РГБ-5 довжиною 300 м, кабель СВХС-1 довжиною 300 м, 2 самовара, акумулятори б/у, електроди для зварювання, провід ШВВП довжиною 50 м, 4 вудилища, неробочий радіатор для автомобіля, 34 вентилятори для комп'ютерів, балонний ключ, сабвуфер у неробочому стані та паяльну лампу, - які погрузили в автомобіль "Toyota Hiax" д/н НОМЕР_1 і залишили місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 251 883 гривні, яка більше ніж у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що є великим розміром.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю наявних у ньому доказів і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.289 КК України - незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб; за ч.3 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення; та за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення, у великих розмірах, - є вірною.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.
Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_8 вчинив тяжкі злочини, особу винного, який неодноразово судимий, не працює, обставину, яка пом'якшує покарання, - щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів і правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.
Призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, суд визначив ОСОБА_8 покарання за їх сукупністю шляхом частково складання призначених покарань з дотриманням вимог ч.1 ст.70 КК України. Оскільки після постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 30.01.2023 було встановлено, що вказані раніше кримінальні правопорушення обвинувачений вчинив до постановлення того вироку, суд правильно призначив покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України і в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зарахував частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Вид та розмір призначеного ОСОБА_8 в цій частині покарання прокурором фактично не оспорюється. Разом з тим, доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Згідно з ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.
Згідно з ч.ч.1, 4 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону суд першої інстанції при призначенні покарання не дотримав, оскільки не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , який ухвалою Піщанського районного суду Вінницької області від 04.03.2015 був звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14.04.2014, умовно-достроково на невідбутну частину 1 рік 21 день позбавлення волі, вчинив нові кримінальні правопорушення 11 жовтня 2015 року, 27 жовтня 2015 року і 1 листопада 2015 року, тобто протягом невідбутої частини покарання. А тому суд першої інстанції повинен був на підставі ч.1 ст.71 КК України призначити йому покарання за сукупністю вироків.
Крім того, у вступній частині вироку, а саме, відомостях про особу обвинуваченого зазначено, що ОСОБА_8 п'ять разів судимий, перший раз - вироком Іванківського районного суду Київської області від 10.11.2005 за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі і на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, що є неправильним.
Згідно з п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
З даних персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України (т.2 а.с.20-21) вбачається, що протягом іспитового строку ОСОБА_8 нові злочини не вчиняв, оскільки за наступними вироками покарання йому на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків не призначалося. Відсутні дані і про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. А тому судимість ОСОБА_8 за цим вироком погашена.
Суд першої інстанції на вказану обставину уваги не звернув і безпідставно зазначив про наявність у обвинуваченого цієї судимості.
Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Оскільки суд першої інстанції при призначенні покарання та обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню, а саме, положення ст.ст.71, 89 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, згідно зі ст.ст.408, 409, 413, 420 КПК України це є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції з призначенням йому остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, яке є більш суворим, і задоволення апеляційної скарги прокурора, а також для зміни вироку шляхом виключення з його вступної частини відомостей про судимість обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України - 4 /чотири/ роки позбавлення волі;
- за ч.4 ст.185 КК України - 5 /п'ять/ років 6 /шість/ місяців позбавлення волі;
- за ч.2 ст.289 КК України - 5 /п'ять/ років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 /шість/ років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 січня 2023 року, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 /одинадцять/ років 6 /шість/ місяців без конфіскації майна, зарахувавши в строк покарання частково відбуте покарання з 16 лютого 2019 року по 18 березня 2025 року за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 30 січня 2023 року.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 14 квітня 2014 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 /одинадцять/ років 7 /сім/ місяців без конфіскації майна.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 19 березня 2025 року.
В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Солом'янського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з вступної частини вироку відомості про судимість ОСОБА_8 за вироком Іванківського районного суду Київської області від 10 листопада 2005 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
В умовах дії воєнного стану після проголошення резолютивної частини вироку його повний текст обов'язково вручається учасникам судового провадження в день його проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3