Справа №755/2022/24 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1424/2025 Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала
Іменем України
18 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12023105040001979 за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28.02.2024 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 28.02.2024 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов'язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов'язки: періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у провадженні не обирався, клопотань про його обрання від прокурора не надходило.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Згідно вироку суду, 27 грудня 2023 року не пізніше 10 години 46 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 4,307 г, у вигляді порошкоподібної речовини білого кольору, яка знаходилась в двох прозорих зіп-пакетах, та почав його незаконно зберігати при собі без мети збуту.
У подальшому, ОСОБА_7 , придбану ним психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 4,307 г, що знаходилась у двох прозорих зіп-пакетах, поклав до внутрішньої кишені своєї наплічної сумки, та почав незаконно зберігати при собі, для власного вживання, без мети збуту.
У той же день, близько 10 години 46 хвилин за адресою: м. Київ, вул. С.Стальського, 4, ОСОБА_7 , був зупинений працівниками поліції, яким повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
У період часу з 12 години 14 хвилини до 12 години 27 хвилин під час проведення обшуку ОСОБА_7 у останнього було виявлено та вилучено два поліетиленових зіп - пакети з білою порошкоподібною речовиною, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 4,307 г, яку він незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Як вбачається з даних, що містяться у висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за №СЕ-19/111-23/69795-НЗПРАП від 03 січня 2024 року:
«1. У наданих на дослідження порошкоподібних речовинах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено.
2. У наданих на дослідження порошкоподібних речовинах виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.
Маса амфетаміну становить 4,307 г. Амфетамін, згідно з Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці II», є психотропною речовиною, обіг якої обмежено».
Відповідно до Таблиці2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України №188 від 01.08.2000, 4,307 г амфетаміну становить великий розмір.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, у великих розмірах, без мети збуту, а саме, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28.02.2024 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання та вирішуючи питання про можливість застосування до нього ст. 75 КК України, суд першої інстанції зазначив, що враховує наявність пом'якшучої обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, не одружений, не працює. Водночас, визнання вини та щире каяття вже покладено в основу рішення при призначенні винному покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України, а отже повторне врахування даної обставини під час вирішення питання про звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, на думку апелянта, є неприпустимим.
Також апелянт вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні конкретні дані про активне сприяння розкриттю злочину та можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому суд не мав посилатися на них у вироку.
Крім того, апелянт зазначає, що місцевим судом проігноровано конкретні обставини кримінального провадження, зокрема, що обвинувачений наполегливо веде злочинний спосіб життя, а саме, будучи раніше засудженим вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 08.12.2021 за вчинення аналогічного злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, будучи викритим у незаконному поводженні з великим розміром амфетаміну, ігноруючи можливість отримати суворе покарання, зухвало продовжив умисну кримінально карану діяльність і знову придбав та зберігав велику кількість амфетаміну.
Отже, на думку апелянта, суд дійшов помилкового висновку щодо можливості застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України, оскільки будь-яке покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України, є м'якшим за покарання, яке належить відбувати реально. Однак, місцевий суд вимоги закону України про кримінальну відповідальність проігнорував та помилково призначив обвинуваченому невиправдано м'яке, явно несправедливе покарання із помилковим застосуванням ст. 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її, думку обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши за копотанням прокурора вимогу про судимість та довідку органу пробації, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту у великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають та учасниками судового провадження не оспорюються, як і правильність кваліфікації дій обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З приводу доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, неофіційно працює, у лікаря нарколога та лікаря психіатра під диспансерним наглядом не перебуває, відсутність тяжких наслідків, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, яка згідно ст.66 ч.1 КК України пом'якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визнав та врахував щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення.
Таким чином, суд першої інстанції, враховуючи дані про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позицію прокурора, щодо можливості звільнити обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України, у виді позбавлення волі строком на 2 роки, звільнивши на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням та покладенням, передбачених ст.76 КК України обов'язків.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній меті покарання, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення засуджених і попередження нових злочинів, а встановлений іспитовий строк буде необхідним контролем за поведінкою ОСОБА_7 з боку уповноваженого органу пробації.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора ставилось питання щодо призначення обвинуваченому такого ж покарання, яке призначене судом першої інстанціїу виді позбавлення волі строком на 2 роки, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м'якість, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням врахував щире каяття, яке вже було покладено в основу рішення при призначенні винному покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією відповідної норми Особливої частини КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки санкція ч.2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від двох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, тоді як ОСОБА_7 було призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, що не є мінімальним покаранням, передбаченим ч.2 ст. 309 КК України.
Також, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставиною, що пом'якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень на досудовому розслідуванні, яке сприяло ефективності та дієвості слідства та суду у встановленні істини у кримінальному провадженні, про що свідчить і той факт, що справа розглянута в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, з огляду на наявність попередньої судимості обвинуваченого ОСОБА_7 , яка свідчать про його схильність до вчинення злочинів, то колегія суддів вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що висновки суду мають ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема на відомостях про кожний вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв'язки, поведінку до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, соціально-демографічні властивості та соціально-психологічну характеристику. Також слід врахувати ознаки, які характеризують особистісні прояви в основних сферах життєдіяльності, та зважити на спрямованість і мотиви протиправної поведінки, тривалість та інтенсивність протиправної діяльності, наявність чи відсутність судимості в особи, що притягується до кримінальної відповідальності. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Як слідує з обвинувального акту, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_7 раніше не судимий.
Згідно із ст. 91 КПК України обставини, які характеризують особу обвинуваченого, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Згідно із дослідженою під час апеляційного розгляду вимогою про судимість ОСОБА_7 вбачається, що вироком Дніпровського районного судуд м. Києва від 08.12.2021 ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на 1 рік та покладенням відповідних обовязків, передбачених ст. 76 КК України.
Разом з тим, згідно цієї ж вимоги вбачається, що ОСОБА_7 на облік Дніпровським РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській обл. поставлений 18.04.2022, а 14.02.2023 ОСОБА_7 знятий з обліку Дніпровського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській обл. у звязку із закінченням іспитового строку на підставі ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 27.01.2023 (а.п. 41).
Аналогічна інформація міститься і в дослідженій під час апеляційного розгляду відповіді начальника Дніпровського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській обл. ОСОБА_9 на запит слідчого (а.п.44).
Відповідно до положень ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового криімнального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Оскільки, вищенаведеними довідками підтверджується факт зняття ОСОБА_7 з обліку Дніпровського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у м. Києві та Київській обл. у звязку із закінченням іспитового строку, то ОСОБА_10 визнається таким, що не має судимості, про що було вказано як в обвинувальному акті, так і у вироку суду.
Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов'язана вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
Отже, доводи сторони обвинувачення про існування обставин, які свідчать про вчинення обвинуваченим раніше аналогічних злочинів, колегією суддів до уваги не беруться, оскільки ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості.
Що стосується доводів прокурора, що обвинувачений ОСОБА_7 наполегливо веде злочинний спосіб життя, то колегія суддів вважає їх непереконливим, оскільки посткримінальна поведінка обвинуваченого, який влаштувався на роботу та неофіційно працює різноробочим, належним чином виконує покладені на нього судом першої інстанції обов'язки, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав в повному обсязі, давав чіткі та послідовні показання, не змінював своєї позиції і не намагалася приховати будь-які обставини, щиро розкаявся у вчиненому, на переконання колегії суддів, свідчить не лише про правомірність його поведінки, а й підтверджує усвідомлення ним протизаконності вчинених злочинних дій та вказує найого вірний соціальний напрямок.
Таким чином, судом першої інстанції, як при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , так і при його звільненні від відбування покарання з випробуванням було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання та тривалість іспитового строку, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає непереконливими.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покаранняпрокурором до апеляційного суду не надано.
Будь - яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратуру ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 28.02.2024 у кримінальному провадженні № 12023105040001979 щодо обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України - без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді:
__________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3