Постанова від 13.03.2025 по справі 910/17647/18

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" березня 2025 р. Справа№ 910/17647/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Тарасенко К.В.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Думич Т.В., адвокат; Опанасик В.В., адвокат;

від відповідача 1: Павлов Р.В., самопредставництво;

від відповідача 2: Павлов Р.В., само представництво;

від відповідача 3: Павлов Р.В., само представництво;

від прокуратури: Дергунов Д.С., прокурор відділу Київської міської прокуратури,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019

у справі № 910/17647/18 (суддя Мудрий С.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал"

до 1. Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

2. Київської міської ради,

3. Київської міської державної адміністрації

за участю Київської міської прокуратури

про стягнення коштів,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог і заперечень.

У грудні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал" (далі - ТОВ "Київ Термінал", Інвестор, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (далі - Департамент, відповідач 1) про стягнення збитків та понесених витрат у загальному розмірі 98 608 921 доларів США, що на дату звернення до суду відповідно до офіційного курсу НБУ становить 2 689 065 275,67 грн, які складаються з прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США (на дату звернення до суду відповідно до офіційного курсу НБУ становить 667 051 388,19 грн) та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США (на дату звернення до суду відповідно до офіційного курсу НБУ становить 2 019 286 887,48 грн).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.09.2019 залучено до участі у справі в якості співвідповідачів - Київську міську раду (далі - КМР, відповідач 2), Київську міську державну адміністрацію (далі - КМДА, відповідач 3).

Позовні вимоги заявою позивача було змінено, уточнено і відповідно до останніх вимог позивач просив стягнути солідарно з Департаменту, Київської міської ради та Київської міської державної адміністрації завдані йому збитки та понесені витрати у загальному розмірі 98 508 921 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 2 704 562 426,05 грн, які складаються з прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672,63 грн та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 2 032 985 753,42 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2019 прийнято до розгляду заяву позивача про зміну предмета позову та уточнення позовних вимог від 18.10.2019.

Позовні вимоги мотивовані тим, що внаслідок невиконання відповідачами зобов'язань за Інвестиційним договором №049-13/і/20 від 18.05.2007 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (далі - Інвестиційний договір) сторонами укладено Додаткову угоду від 19.12.2013 про розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 від 18.05.2007, якою визнано та підтверджено понесення Інвестором витрат на реалізацію Інвестиційного договору, що підлягають відшкодуванню в порядку, строки та спосіб, визначений шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних з розірванням Інвестиційного договору, в тридцятиденний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків (пункт 5 Додаткової угоди). Однак, правочин про врегулювання питань, пов'язаних з розірванням Інвестиційного договору, укладений не був, та, оскільки погоджений досудовий порядок врегулювання спору був дотриманий, позивач звернувся про стягнення понесених витрат та завданих збитків в судовому порядку.

У поданому відзиві на позовну заяву Департамент (відповідач 1) заперечив заявлені вимоги, вказавши на належне виконання ним своїх обов'язків за Інвестиційним договором, а посилання позивача на порушення пунктів 4.4, 4.5 цього договору з боку Департаменту не підтверджуються матеріалами справи; підстави зараховувати витрати позивача, спрямовані на виконання предмету Інвестиційного договору відсутні, оскільки інвестиційний період передбаченого ним проекту інвестування не наступив (будівництво не розпочалося); наразі у Департамента відсутній обов'язок відшкодовувати позивачу будь-які збитки, так як сторонами не підписано правочину, який би визначав механізм, порядок, строки та спосіб відшкодування завданих розірванням Інвестиційного договору збитків. Поряд з цим Департаментом подано заяву про застосування позовної давності, відповідно до якої вказував на те, що позивач дізнався про порушення свого права не пізніше 19.12.2013 (укладення Додаткової угоди про розірвання Інвестиційного договору), а тому строк звернення до суду з даним позовом закінчився 20.12.2016.

Київська міська рада (відповідач 2) у поданому відзиві на позовну заяву просила відмовити у задоволенні позовних вимог, зазначаючи про те, що КМР не є стороною Інвестиційного договору, в рамках виконання якого сформовано позовні вимоги, також вона не брала на себе договірних зобов'язань щодо оформлення на праві оренди відповідної земельної ділянки на користь позивача або щодо вжиття або невжиття будь-яких дій стосовно відповідної земельної ділянки; рішення Київської міської ради від 02.10.2013 р. №64/9652 містило положення про те, що відшкодуванню підлягають виключно витрати, спричинені позивачеві розірванням договору оренди земельних ділянок та пов'язані з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди.

Виконавчим органом Київської міської ради (Київською міською державною адміністрацією) (відповідач 3) у відзиві на позовну заяву заперечено позовні вимоги позивача з посиланням на те, що лист позивача від 07.07.2008 №43/1 до КМДА про надання дозволу на проектування будівництва не відповідав приписам пунктів 3.1.1 та 3.1.4 Розділу 3 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 №11/2587; позивачем не було оскаржено до суду протиправних дій (бездіяльності) КМДА щодо ненадання дозволу на проектування та будівництво; позивачем не доведено вчинення КМДА спільних дій з відповідачами 1, 2 по завданню шкоди, що виключає виникнення солідарного обов'язку з її відшкодування; не доведено факт причино-наслідкового зв'язку між діями відповідача та завданими збитками, не доведено факту незаконних рішень або дій чи бездіяльності органів місцевого самоврядування.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 позов задоволено частково, стягнуто солідарно з Департаменту, КМР, КМДА на користь ТОВ "Київ Термінал" прямі збитки у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672,63 грн; в іншій частині позову відмовлено.

Зазначене рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що матеріалами справи підтверджені протиправні дії (бездіяльність) відповідачів, яка виявилась у ненаданні земельних ділянок в оренду позивачу; протиправна бездіяльність КМДА та Департаменту щодо своєчасного надання дозволу на проектування об'єкту містобудування, обов'язковість отримання якого визначалась приписами п.3.1.1 Розділу 3.1 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням КМР від 27.01.2005 №11/2587; вилучення за рішенням КМР №64/9652 від 02.10.2013 з користування позивача орендованих земельних ділянок, що унеможливило реалізацію інвестиційного проекту, наслідком яких стало розірвання Інвестиційного договору. Розмір прямих збитків (фактичних витрат ТОВ "Київ Термінал" на реалізацію Інвестиційного договору), завданих розірванням Інвестиційного договору, у розмірі 24 460 997 доларів США суд першої інстанції визнав підтвердженим (в тому числі Звітом про оцінку та Висновком судових експертів). У стягненні упущеної вигоди суд першої інстанції відмовив, посилаючись на недоведеність позивачем причинно-наслідкового зв'язку між розірванням Інвестиційного договору та можливим отриманням доходу за наслідками його реалізації. В частині розгляду заяв відповідачів про застосування позовної давності суд першої інстанції виходив з того, що перебіг строку для пред'явлення вимог про стягнення збитків у даній справі пов'язується із замовленням та отриманням позивачем Звіту про оцінку вартості збитків, який складений 12.12.2016 ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг", початок перебігу позовної давності за вимогою позивача про стягнення з відповідачів спірних збитків слід рахувати саме з 12.12.2016, у зв'язку з чим судом першої інстанції відхилені посилання відповідачів на те, що звернення позивача з даним позовом до господарського суду (28.12.2018) мало місце після спливу позовної давності.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у даній справі рішення суду першої інстанції скасовано частково, викладено резолютивну частину рішення в іншій редакції, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Апеляційний господарський суд при ухвалені рішення виходив з такого. Доводи позивача про протиправну бездіяльність відповідачів щодо не оформлення позивачу права оренди земельної ділянки для реалізації інвестиційного проекту, не надання дозволу на проектування під будівництво судом апеляційної інстанції не визнано підтвердженими, оскільки не доведено дотримання самим позивачем всіх необхідних процедур для вирішення вказаних питань. Рішення КМР про вилучення земельних ділянок, наданих в оренду позивачу, відповідає вимогам законодавства, прийнято в межах компетенції і позивачем не оскаржено. Позивачем до матеріалів справи додано низку договорів, укладених в межах реалізації Інвестиційного договору, в підтвердження розміру завданих збитків, натомість не представлено результатів виконання таких робіт (наданих послуг). Висновок судового експерта апеляційний господарський суд відхилив, оскільки експерт не досліджував первинних документів, а перевіряв лише використану методику розрахунку збитків, що застосовувалась у Звіті про оцінку вартості збитків від 12.12.2016. При цьому витрати позивача на сплату організатору конкурсу сум, передбачених п.2.5, п.2.6 Інвестиційного договору, витрати пов'язані з дослідженням ринку нерухомості та аналізом найбільш ефективного використання земельних ділянок, витрати, пов'язані із компенсацією збитків від вилучення земель лісового фонду в сумі 69 694 087,93 грн апеляційний господарський суд визнав підтвердженими. Проте з урахуванням поданих заяв про застосування наслідків пропуску позовної давності у стягненні вказаної суми суд апеляційної інстанції відмовив, оскільки, за його висновком, вказаний строк відліковується з 19.12.2013 (дата підписання Угоди про розірвання Інвестиційного договору) і є таким, що сплив 20.12.2016, а позов позивачем був поданий 28.12.2018.

Постановою Верховного Суду від 13.10.2021 задоволено частково касаційну скаргу ТОВ "Київ Термінал", постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у справі № 910/17647/18 в частині позовних вимог про стягнення понесених витрат скасовано, справу у цій частині передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Так, колегія суддів Верховного Суду у вказаній постанові зазначила про прийнятність касаційної скарги ТОВ "Київ Термінал", оскільки скаржником правильно визначено підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), щодо визначення початку перебігу позовної давності. Тобто, при перегляді судового рішення у касаційному порядку була здійснена перевірка правильності застосування судом апеляційної інстанції положень Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) щодо визначення початку перебігу позовної давності.

Верховний Суд не погодився з висновком апеляційного господарського суду про те, що про порушення права, на захист якого подано позов у даній справі, позивач довідався 19.12.2013, тобто на дату підписання Угоди про розірвання Інвестиційного договору, тому строк позовної давності за вимогами позивача, заявленими у даній справі сплинув 20.12.2016, що є підставою для відмови у задоволенні позову поданого позивачем в частині суми стягнення збитків, що підлягають відшкодуванню та визнані судом доведеними.

Постанова Верховного Суду мотивована тим, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку про відмову у позові з підстав пропуску позивачем позовної давності, оскільки не врахував, що:

- спір щодо відшкодування завданих збитків виник не з моменту розірвання Інвестиційного договору, як зазначив апеляційний господарський суд, оскільки на вказаний момент право Інвестора на відшкодування збитків Департаментом та іншими визнавалось, і сторони вступили у процедуру, яку погодили у пункті 5 Додаткової угоди про розірвання Інвестиційного договору (далі - Угода про розірвання). Укладення сторонами такого договору вказує на зміну правовідносин сторін і врегулювання їх в іншому порядку, який було погоджено позивачем. За вказаних обставин відсутні правові підстави вважати, що права позивача були порушені укладенням Угоди про розірвання Інвестиційного договору;

- згідно з пунктом 5 Угоди про розірвання протягом 30 днів з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків повинен був бути укладений правочин про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, де був би визначений порядок, строки та спосіб відшкодування збитків. Такий правочин укладений не був. А у листі-відповіді від 18.01.2017 Департаментом було заперечено суму відшкодування збитків;

-у пункті 5 Угоди про розірвання сторони погодили яким чином збитки Інвестора, факт наявності яких визнавався відповідачем 1, повинні відшкодовуватись, в контексті виникнення права у позивача на позов, з яким пов'язується відлік позовної давності. При цьому згідно з наведених в судових рішеннях умов Угоди про розірвання позивачу не було встановлено строк для подання відповідного висновку про розмір збитків.

У постанові від 13.10.2021 Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи, судам слід врахувати викладене у цій постанові, з'ясувати реальний розмір збитків позивача, початок перебігу позовної давності з урахуванням обставин виникнення у позивача права на позов і винести законне та обґрунтоване рішення.

Отже, предметом апеляційного перегляду у справі №910/17647/18 є новий перегляд рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 за апеляційною скаргою Департаменту в частині позовних вимог про стягнення понесених витрат після скасування постановою суду касаційної інстанції від 13.10.2021 постанови Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2021 у цій справі.

При цьому, колегія суддів апеляційного господарського суду приймає до уваги, що за приписами частини 1 статті 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду апеляційної інстанції під час нового розгляду справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Департамент 10.02.2020 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 про стягнення завданих розірванням Інвестиційного договору № 049-13/і/20 від 18.05.2007 прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Київ Термінал" відмовити повністю.

10.03.2020 скаржником подані уточнення прохальної частини апеляційної скарги, згідно з якими, за поданою апеляційною скаргою, відповідач просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 в частині стягнення солідарно з Департаменту, Київської міської ради та Київської міської державної адміністрації прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672,63 грн та 153 126,61 грн судового збору; ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Київ Термінал" відмовити в частині стягнення солідарно з відповідачів прямих збитків у розмірі 671 576 672,63 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.03.2020 у даній справі подане Департаментом уточнення прохальної частини апеляційної скарги залишено без розгляду на підставі частини 2 статті 118 ГПК України, оскільки подане після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ухвалене рішення є необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції не повністю з'ясовані обставини, які мають значення для справи, що призвело до невідповідності висновків, викладених у ньому, дійсним обставинам справи, та неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права.

Так, скаржник стверджує, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення:

- в порушення норм процесуального права після оголошення 23.07.2019 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, за клопотанням представника позивача 16.09.2019 ухвалив повернутися до розгляду справи № 910/17647/18 у підготовчому провадженні;

- згідно з приписами частини 2 статті 207 ГПК України зобов'язаний був залишити клопотання представника ТОВ "Київ Термінал" без розгляду та відмовити у поверненні на попередню стадію розгляду справи та залученні співвідповідачів до участі у справі;

- не надав оцінку факту нікчемності пункту 5 Угоди про розірвання, який суперечить законодавству України в частині надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою). Листом від 27.03.2017 Департаментом поінформовано інвестора про дане порушення, направлено нову редакцію цієї додаткової угоди та, вважаючи встановленим факт нікчемності пункту 5 Угоди про розірвання, з метою укладання договорів з суб'єктами оціночної діяльності визначеними на конкурсних засадах направлялись листи-звернення до Інвестора з проханням надати первинні документи для проведення оцінки;

- не врахував, що відповідно до пункту 3.1 Правил забудови м. Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 № 11/2587, дозволом на проектування та будівництво об'єктів містобудування є розпорядження Київської міської державної адміністрації у разі наявності у забудовника документів, які відповідно до статті 126 Земельного кодексу України посвідчують право на земельну ділянку, право власності або користування об'єктом нерухомого майна;

- не взяв до уваги, що листом Департаменту від 02.02.2010 № 049-13/349 проінформовано позивача щодо дій, які йому необхідно вчинити для отримання дозволу на проектування інвестиційного об'єкту, тоді як Департамент є окремою юридичною особою згідно зі статтею 80 ЦК України та пунктом 14 Положення про Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 30.09.2013 № 1717, та не може діяти всупереч наданим повноваженням чи підміняти рішення іншої юридичної особи (КМДА);

- надаючи оцінку пункту 4 Угоди про розірвання, не врахував, що сторони дійшли згоди здійснити відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору, відповідно до рішення КМР № 64/9652 від 02.10.2013 з урахуванням норм чинного законодавства України. Зазначеним рішенням Департаменту доручено виключно розглянути питання щодо розірвання Інвестиційного договору від 18.05.2007 № 049-13/і/20, отже, твердження суду першої інстанції про наявність у Департаменту зобов'язання та визнання Департаментом в Угоді про розірвання зобов'язання щодо компенсації завданих Інвестору витрат і збитків, внаслідок розірвання Інвестиційного договору, є помилковим;

- неправильно застосував практику Європейського суду з прав людини, оскільки КМР, діючи у спосіб, передбачений законодавством, реалізуючи своє законне право від імені територіальної громади та згоди ТОВ "Київ Термінал" (лист-згода ТОВ "Київ Термінал" від 24.05.2013 № 102/1) здійснила вилучення земельної ділянки для суспільних потреб, про що ТОВ "Київ Термінал" безумовно був поінформований та не оскаржував таке рішення. Надаючи відповідну згоду (на вилучення земельної ділянки для суспільних потреб), не оскаржуючи рішення КМР та враховуючи відсутність проектної документації, ТОВ "Київ Термінал" погодився з тим, що він не може реалізовувати відповідний інвестиційний проект;

- безпідставно взяв до уваги твердження позивача про бездіяльність КМР у спірних правовідносинах, оскільки рішень судів, якими були б визнані такі доводи ТОВ "Київ Термінал" не існує;

- необґрунтовано визнав наявність заподіяних позивачу відповідачами збитків в іноземній валюті, оскільки Законом України "Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті" (втратив чинність 07.02.2019) передбачена можливість розрахунків у іноземній валюті за експортно-імпортними операціями, тоді як надання в оренду земельних ділянок та сплата за користування земельною ділянкою не може бути прирівняна до експортно-імпортних операцій;

- посилаючись на рішення КМР № 64/9652 від 02.10.2013 "Про використання земельних ділянок комунальної власності територіальної громади міста Києва, які перебувають в оренді ТОВ "Київ Термінал", для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв'язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва" як на доказ у підтвердження завдання позивачу збитків, не взяв до уваги, те, що зазначене рішення ґрунтувалось на нормах чинного законодавства, містило норму про розірвання договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 № 63-6-00598 та передбачало відшкодування збитків, спричинених розірванням цього договору оренди земельних ділянок, лише у випадку виникнення витрат, пов'язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, чого у спірних правовідносинах не відбулося;

- не надав належної оцінки обставинам стосовно того, що зобов'язання зі здійснення інвестування комплексної реконструкції Харківської площі у зв'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок не розпочалося виконуватись і не може бути підтверджене у зв'язку із фактичною відсутністю проектної документації, передбаченої підпунктом 1.2 Інвестиційного договору; жодного зобов'язання, передбаченого предметом Інвестиційного договору, ТОВ "Київ Термінал" не виконано; цільове використання коштів ТОВ "Київ Термінал" не підтверджене причинно-наслідковим зв'язком між реалізацією предмету Інвестиційного договору і обсягом виконаних зобов'язань з боку Інвестора;

- безпідставно включив до розміру збитків, що підлягають стягненню на користь позивача, кошти сплачені ТОВ "Київ Термінал" на виконання пунктів 2.5 та 2.6 Інвестиційного договору в якості компенсації Департаменту витрат за підготовку та проведення інвестиційного проекту, у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування (8301,95113 тис. грн) та на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування (60367, 95 тис. грн). Дані кошти стосуються лише процедури проведення конкурсу, який в свою чергу успішно проведений, результатом чого є укладений Інвестиційний договір;

- дійшов помилкового висновку про виникнення у відповідачів солідарного обов'язку перед ТОВ "Київ Термінал", а отже і наявності підстав вважати відповідачів солідарними боржниками, оскільки Інвестиційний договір був укладений між позивачем та Департаментом, без участі КМР та КМДА, а тому застосування солідарного стягнення з відповідачів збитків у розмірі 671 576 672, 63 грн порушує приписи статті 541 ЦК України.

У поданому 18.05.2020 запереченні на відзив позивача на апеляційну скаргу (надійшло до суду апеляційної інстанції 20.05.2020), Департамент додатково наголосив на тому, що суд першої інстанції не врахував передчасність звернення ТОВ "Київ Термінал" з позовом про стягнення завданих збитків та відсутність у відповідачів обов'язку здійснити таке відшкодування, оскільки правочин, яким би визначалися механізм, спосіб, строки та порядок відшкодування завданих збитків на виконання пункту 5 Угоди про розірвання сторонами не підписано.

Відповідно до письмового пояснення, наданого Департаментом 26.11.2021 (до суду апеляційної інстанції надійшло 30.11.2021), з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.10.2021 у даній справі, відповідач 1 повторно наголосив на тих підставах невідповідності оскаржуваного рішення суду першої інстанції вимогам чинного законодавства, що зазначені ним в апеляційній скарзі, та вказав, що Господарським судом міста Києва не встановлено факту причинно-наслідкового зв'язку між діями відповідача 3 та завданими збитками, не доведено факту незаконності рішень, дій чи бездіяльності органів місцевого самоврядування, а відтак вимоги про стягнення з відповідачів збитків є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, оскільки такі вимоги не є збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Після надходження з Верховного Суду матеріалів судової справи №910/17647/18 відповідно до Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.10.2021 їх передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Чорногуза М.Г., суддів Кравчука Г.А., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/17647/18 за апеляційною скаргою Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18; призначено розгляд справи на 06.12.2021 об 11 год 00 хв; рекомендовано учасникам справи подати в письмовій формі заяви, клопотання, заперечення і відзив на апеляційну скаргу до 26.11.2021.

У судовому засіданні 06.12.2021 колегією суддів оголошено перерву до 13.12.2021.

Однак, у зв'язку з перебуванням головуючого судді Чорногуза М.Г. на лікарняному з 07.12.2021 по 20.12.2021 та перебуванням у відпустці з 21.12.2021 по 23.12.2021 судове засідання у призначений час не відбулося.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.12.2021, у зв'язку з перебуванням судді Кравчука Г.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем) у відпустці, для розгляду справи № 910/17647/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Чорногуза М.Г., суддів Мальченко А.О., Агрикової О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.12.2021 зазначеною колегією прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18; розгляд справи призначено на 25.01.2022 о 16 год 15 хв.

Колегією суддів апеляційного господарського суду відкладено розгляд справи на 15.02.2022 о 15 год 00 хв, про що постановлено відповідну ухвалу.

У судовому засіданні 15.02.2022 оголошено перерву до 22.03.2022.

Проте, 22.03.2022 судове засідання у справі № 910/17647/18 не відбулось, у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України, та введення воєнного стану в Україні Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року, затвердженого Законом № 2102-IX від 24.02.2022.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2022 розгляд апеляційної скарги Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18 призначеного на 21.06.2022 о 15 год 45 хв.

У судових засіданнях 21.06.2022, 21.07.2022 розгляд справи відкладено на 21.07.2022 та 20.08.2022 відповідно, у судовому засіданні 20.08.2022 оголошено перерву до 25.10.2022, про що постановлені апеляційним господарським судом відповідні ухвали.

У зв'язку з відсутністю електропостачання, що підтверджується Актом Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2022, судове засідання у справі №910/17647/18 у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2022 колегією суддів розгляд зазначеної справи за апеляційною скаргою Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 призначено на 22.11.2022 о 16 год 00 хв.

Колегією суддів у розгляді даної справи за результатами судового засіданні 22.11.2022 оголошено перерву до 16 год 00 хв 20.12.2022 з винесенням відповідної ухвали.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022, у зв'язку з перебуванням судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному, для розгляду справи № 910/17647/18 сформовано колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - ОСОБА_3, судді - Козир Т.П., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 зазначеною колегією апеляційну скаргу Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18 прийнято до свого провадження, її розгляд призначено на 31.01.2023 о 14 год 00 хв.

За результатами судового засідання 31.01.2023 ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 07.03.2023 о 14 год 00 хв.

У судових засіданнях 07.03.2023, 25.04.2023, 29.05.2023 та 12.06.2023 з розгляду апеляційної скарги у даній справі колегією суддів оголошено перерву відповідно до 25.04.2023, 29.05.2023, 12.06.2023 та 11.07.2023.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2023 відмовлено в задоволенні заяв Громадської організації "Містобудівна платформа "Ренесанс", ОСОБА_1 про вступ у справу третіми особами без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

У судовому засіданні 12.06.2023 протокольною ухвалою відмовлено ТОВ "Київ Термінал" у задоволенні клопотання № б/н від 08.06.2023 про розгляд справи № 910/17647/18 у закритих судових засіданнях.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2023 відмовлено в задоволенні заяви ОСОБА_2 № б/н від 24.04.2023 про вступ у справу третьої особи , поданої в межах справи №910/17647/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.07.2023 розгляд апеляційної скарги Департаменту у даній справі відкладено на 08.08.2023 о 12 год 40 хв.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи на підставі рішення Вищої ради правосуддя від 13.07.2023 про звільнення ОСОБА_3 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 24.07.2023 справу № 910/17647/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Гончарова С.А., Коротун О.М.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 07.08.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку з перебуванням судді Коротун О.М., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.08.2023 справу № 910/17647/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Гончарова С.А., Тищенко О.В.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 14.08.2023 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку з перебуванням судді Гончарова С.А., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), на лікарняному.

Згідно з Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2023 дану справу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Станіка С.Р., Тищенко О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.08.2023 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18; розгляд справи № 910/17647/18 призначено на 05.10.2023 о 13 год 20 хв.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Станіка С.Р. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2023 справу № 910/17647/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Тищенко О.В., Коробенка Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2023 новоутвореною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18; дану справу призначено до розгляду на 01.11.2023 о 15 год 00 хв.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2023 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2023 справу № 910/17647/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П., Коробенка Г.П.

Ухвалою від 02.11.2023 зазначеною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту на рішення суду першої інстанції у даній справі, розгляд якої призначено на 07.12.2023 об 11 год 00 хв.

Однак, у зв'язку з перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. у відпустці з 04.12.2023 по 07.12.2023 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2023 розгляд апеляційної скарги у даній справі призначено на 18.01.2024 об 11 год 15 хв.

У судовому засіданні 18.01.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду оголошено перерву до 11 год 30 хв 22.02.2024, про що винесено ухвалу.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.02.2024 розгляд апеляційної скарги Департаменту у даній справі відкладено на 14.03.2024 о 16 год 20 хв.

Проте, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 09.03.2024 по 18.03.2024 включно, судове засідання у призначений час не відбулось.

Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв'язку з перебуванням судді Козир Т.П. у відпустці.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.03.2024 справу № 910/17647/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А., суддів Коробенка Г.П., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.03.2024 вказаною колегією суддів прийнято до свого провадження апеляційну скаргу Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18, розгляд справи призначено на 23.04.2024 о 15 год 00 хв.

За результатами розгляду у судовому засіданні 23.04.2024 заяви ОСОБА_1 про залучення його до участі у даній справі в якості третьої особи судом апеляційної інстанції винесено ухвалу про відмову у її задоволенні.

У судовому засіданні 23.04.2024, 01.05.2024, 25.06.2024 та 25.07.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду оголошено перерву відповідно до 01.05.2024, 25.06.2024, 25.07.2024

За результатами розгляду у судовому засіданні, яке відбулось 25.07.2024, поданого представником позивача - адвокатом Мастістим А.І. клопотання від 24.06.2024 про долучення до матеріалів цієї справи висновку експерта №720 від 20.06.2024 з поновленням строку на подання цього висновку до суду, колегія суддів апеляційного господарського суду протокольною ухвалою відмовила у задоволенні цього клопотання. Оскільки вказаний доказ не був поданий до суду першої інстанції в установлений статтею 80 ГПК України строк, не був предметом дослідження у суді першої інстанції, складений (створений) після ухвалення судового рішення у даній справі, тобто не існував на момент вирішення цього спору у суді першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що такі обставини виключають можливість прийняття судом апеляційної інстанції такого додаткового (нового) доказу у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин його неподання позивачем. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів (аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17, від 06.03.2019 у справі №916/4692/15, від 11.09.2019 по справі №922/393/18; від 21.01.2021 у справі № 908/3359/19).

Під час розгляду справи на стадії дослідження доказів, наявних в матеріалах справи, у судовому засіданні 25.07.2024 колегією суддів апеляційного господарського суду оголошена перерва до 15 год 20 хв 01.10.2024, про що постановлено відповідну ухвалу.

У судовому засіданні, яке відбулося 01.10.2024, судом апеляційної інстанції оголошено перерву до 14 год 40 хв 19.11.2024 з метою надання можливості представникам сторін та прокурору надати пояснення для з'ясування питання наявності/відсутності у кінцевого бенефіціарного власника ТОВ "Київ Термінал" громадянства рф, яке є важливим в процесі розгляду апеляційної скарги у даній справі, про що постановлено відповідну ухвалу.

Однак, у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді (судді-доповідача) Кравчука Г.А. з 04.11.2024 по 06.12.2024, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2024 розгляд апеляційної скарги Департаменту на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18 призначено на 28.01.2025 о 15 год 20 хв.

У зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді Коробенка Г.П. з 28.01.2025 по 07.02.2025, судове засідання у призначений час не відбулось.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.02.2025 розгляд апеляційної скарги Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі № 910/17647/18 призначено на 20 лютого 2025 року о 16 год 00 хв.

У судовому засіданні 20.02.2025 оголошено перерву у справі № 910/17647/18 до 14 год 00 хв 13.03.2025.

Позиція інших учасників справи.

Через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду 02.04.2020 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

За твердженням позивача, апеляційна скарга Департаменту є повністю необґрунтованою та безпідставною, а рішення суду першої інстанції є законним та ухваленим у відповідності до наявних в матеріалах справи доказів, з дотриманням вимог процесуального права та при правильному застосуванні норм матеріального права.

Так, узагальнені заперечення позивача щодо поданої відповідачем 1 апеляційної скарги зводяться до такого:

-твердження про те, що Департамент є самостійною юридичною особою, не спростовує того факту, що укладення ним Інвестиційного договору було здійснено на виконання доручення, наданого розпорядженням КМДА від 17.04.2007 №448, а розірвання вказаного договору внаслідок виконання доручення КМР на підставі рішення від 02.10.2023 №649652. Таким чином, як укладення Інвестиційного договору, так і його припинення не можливо розглядати у відриві від волевиявлення та відповідних рішень органів місцевого самоврядування міста Києва, якими є КМР та КМДА, як її виконавчий орган;

- посилання на протокол засідання постійно діючої комісії по залученню інвесторів КМДА від 05.04.2007 №47, затверджений начальником Головного управління економіки та інвестицій КМДА, не може бути доказом в силу положень частини 3 статті 269 та частини 8 статті 80 ГПК України, оскільки зазначений доказ не був поданий до суду першої інстанції та не був предметом судового розгляду (як і обставини, на підтвердження яких він наданий), а його подання до апеляційного суду здійснено без обґрунтування поважності причин та без доказів неможливості такого подання до суду першої інстанції;

-твердження щодо неможливості КМДА надати технічну документацію, а саме дозвіл на проектування, внаслідок недоліків формулювань ТОВ "Київ Термінал" у листі від 07.07.2008 №43/1 ніяким чином не спростовують тієї обставини, що КМДА було свідомо допущено протиправну бездіяльність у здійсненні своїх обов'язків, що виявилась у ненаданні будь-якої відповіді позивачу як на вказаний лист, так і на повторне звернення від 29.09.2009 за №56/1;

-твердження про те, що КМР і КМДА не є сторонами Інвестиційного договору не спростовує тих обставин, що 1) укладення Інвестиційного договору є наслідком управлінських рішень КМДА про проведення інвестиційного конкурсу та затвердження його результатів, 2) волевиявлення на реалізацію інвестиційного проєкту та його договірне оформлення надано розпорядженнями КМДА від 31.10.2023 №2016 та від 17.04.2007 №448, 3) реалізація Інвестиційного договору повністю залежала від дій та рішень органів місцевого самоврядування міста Києва, якими є КМР та КМДА, 4) припинення дії Інвестиційного договору викликане рішенням КМР від 02.10.2013 № 64/9652, 5) сукупність дії відповідачів призвели до припинення реалізації Інвестиційного договору та як наслідок спричинення збитків позивачу;

-судом першої інстанції правомірно застосовано до спірних правовідносин положення частини 1 статті 1090 ЦК України щодо солідарної відповідальності за завдану шкоду та обґрунтовано зазначено, що солідарний характер відповідальності відповідачів пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав позивача;

-прийняте КМР рішення від 02.10.2013 №64/9652 про вилучення земельних ділянок для суспільних потреб унеможливило подальшу реалізацію інвестиційної діяльності та стало підставою для розірвання за ініціативою Департаменту Інвестиційного договору, що докладно описано в преамбулі до Угоди про розірвання від 19.12.2023. Отже, збитки, завдані позивачу, внаслідок прийнятого КМР рішення підлягають відшкодуванню у повному обсязі відповідно до вимог частини 3 статті 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність";

-твердження щодо неправомірності визначення завданих збитків в іноземній валюті спростовується приписами статті 10 Закону України "Про режим іноземного інвестування", зокрема, усі понесені витрати та збитки іноземних інвесторів повинні бути відшкодовані на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтверджених аудитором чи аудиторською фірмою (частина 2); сума компенсації повинна виплачуватись у валюті, в якій були здійснені інвестиції, чи в будь-якій іншій прийнятній для іноземного інвестора валюті;

-твердження про те, що договір позики від 24.04.2007 NBAR/KT-24.04.07 було укладено раніше, ніж між сторонами даної справи виникли спірні інвестиційні відносини, а тому не є пов'язаним з ними, спростовується тим, що договір позики укладено внаслідок та після: 1) публікації 07.03.2027 в газеті "Урядовий кур'єр" за №43 оголошення КМДА про проведення конкурсу по залученню інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі, 2) подачі ТОВ "Київ Термінал" 12.03.2007 організатору конкурсу заявки на участь у інвестиційному конкурсі, 3) публікації розпорядження КМДА від 17.04.2007 №448 про затвердження результатів конкурсу та визначення ТОВ "Київ Термінал" переможцем конкурсу, 4) договір позики носить виключно цільовий характер, оскільки кошти були надані саме для фінансування проекту реконструкції Харківської площі в м. Києві, що і є предметом Інвестиційного договору;

-судом першої інстанції правильно зазначено, що об'єктом дії позовної давності є право на захист (право на позов у матеріальному сенсі), яким наділяється особа, право якої порушено; зазначений строк починає свій перебіг після виникнення права на захист (охоронного) порушеного права. З дати спливу 30-денного строку на укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору (14.01.2017) відповідно до пункту 5 Угоди про розірвання від 19.12.2013, у позивача виникло право на вирішення спору про стягнення збитків у судовому порядку. Тому, враховуючи положення статей 253, 260, 261 ЦК України, початок перебігу строку звернення позивача з позовом про стягнення з відповідачів спірних збитків, заявлених у даній справі, слід обліковувати з 12.12.2016.

- посилання на нікчемність пункту 5 Угоди про розірвання від 19.12.2013 про розірвання Інвестиційного договору є безпідставними, оскільки Департаментом не наведено норми закону, якою встановлено його нікчемність, а також не надано доказів оспорювання цього пункту Угоди в судовому порядку ні Департаментом, ні іншими відповідачами, зустрічні позовні вимоги про визнання його недійсним у даній справі відповідачами не заявлялися. Відтак умови Угоди про розірвання, в тому числі її пункту 5, у відповідності до частини 1 статті 204 ЦК України є правомірними та обов'язковими для сторін в силу закону.

У письмовому поясненні, наданому позивачем 26.11.2021 (до суду апеляційної інстанції надійшло 29.11.2021), з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.10.2021 у даній справі, позивач підтримав раніше викладені заперечення проти апеляційної скарги та просив врахувати їх при новому апеляційному розгляді цієї скарги, а також акцентував увагу на додаткових аспектах своїх заперечень з огляду на вказівки касаційного суду, зокрема:

-право на даний позов у нього виникло з дати відмови Департаментом (лист від 18.01.2017) у прийнятті пропозиції про відшкодування збитків та витрат, понесених внаслідок припинення інвестиційної діяльності, у визначеному позивачем розмірі;

-наявність підстав для солідарного стягнення з відповідачів збитків, завданих припиненням інвестиційної діяльності, підтверджується правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 12.03.2020 у справі №910/7953/18, яка є подібною до справи, що розглядається;

-матеріали справи свідчать про системну бездіяльність відповідачів на різних етапах реалізації інвестиційного проекту, що призвело до його припинення внаслідок дострокового розірвання Інвестиційного договору за ініціативою відповідача 1;

- на виконання вказівки Верховного Суду при визначенні розміру заявлених до стягнення збитків просить застосувати Звіт від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеного ДП "Бейкер Тіллі України Консалтинг", та Висновок Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №19-800/865/866 від 04.06.2019, оскільки, за твердженням позивача, вони складені відповідно до чинного законодавства України, кваліфікованими суб'єктами, сторонами не оскаржувалися та є дійсними.

Крім того, підтверджуючи факт проходження проектом відведення земельної ділянки державної землевпорядної експертизи (висновок від 14.03.2008 №78/02-09), позивач вказує на те, що копія цього висновку міститься в матеріалах справи, була надана позивачем в якості додатку до касаційної скарги та підлягає врахуванню при здійсненні нового апеляційного перегляду цієї справи з метою спростування взаємовиключних обставин, встановлених судовими рішеннями у господарській справі №32/225 (рішення від 23.05.2008) та в адміністративній справі №2а-5056/11/2670 (постанова від 16.05.2011). З огляду на зазначене, позивач просить суд апеляційної інстанції долучити даний доказ на стадії апеляційного перегляду справи та врахувати його при вирішенні спору.

23.06.2020 від прокуратури міста Києва, перейменованої відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора від 03.09.2020 №410 у Київську міську прокуратуру, заяву якої про вступ у справу задоволено ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 (далі - прокурор), надійшли пояснення, відповідно до яких прокурор вважає, що рішення суду першої інстанції у даній справі в частині задоволення позову ТОВ "Київ Термінал" про стягнення солідарно з відповідачів прямих збитків у сумі 24 460 997 доларів США (станом на 28.12.2018 - 671 576 672,63 грн) підлягає скасуванню, оскільки:

-позивачем пропущену позовну давність, про застосування якої зазначав Департамент, що є безпосередньою підставою для відмови у задоволенні позову;

-вкладені в об'єкт інвестування кошти, які позивач визначив як збитки, є фактично витратами, які ним здійснені в ході своєї підприємницької діяльності з метою реалізації власного інтересу та на власний ризик;

-на момент звернення до суду першої інстанції з позовом у даній справі Звіт по оцінку вартості збитків від 12.12.2016 був недійсним, оскільки строк його дії складає 6 місяців з дати оцінки, а тому визначені у ньому суми збитків не мали прийматися судом до уваги;

-витрати щодо компенсації за підготовку та проведення інвестиційного проекту у розмірі 1% від орієнтовної вартості об'єкту (8 301 951,13 грн) та кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної інфраструктури (60 367 950,00 грн), обов'язковість сплати яких позивачем передбачена пунктами 2.5 та 2.6 Інвестиційного договору, не є збитками у розумінні статті 225 ЦК України, оскільки вони стосуються процедури проведення конкурсу, результатом чого є Інвестиційний договір (правова позиція Київського апеляційного господарського суду у справі №910/21783/15, залишена без змін постановою Верховного Суду від 14.03.2018);

- сплачені позивачем кошти за договорами оренди землі за період фактичного використання цих земельних ділянок не підлягає стягненню (поверненню) у відповідності до вимог статей 93, 206 Земельного кодексу України, статті 21 Закону України "Про оренду землі";

- суд першої інстанції безпідставно погодився з доводами позивача щодо правомірності обрання іноземної валюти в якості валюти оцінки спричинених збитків (понесених витрат), оскільки останні не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та не відповідають умовам Інвестиційного договору.

У поясненні, що надійшло до суду апеляційної інстанції 26.11.2021 від прокурора, останній зазначив, що підтримує апеляційну скаргу Департаменту та у додаток до раніше наданих письмових пояснень, з урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13.10.2021, наголошує на необхідності при визначенні початку перебігу позовної давності для звернення позивача з позовом у цій справі врахувати, що у даному спорі аспекти виникнення права на позов: об'єктивні (порушення права) та суб'єктивні (особа дізналася або повинна була дізнатися про це порушення) виникли одночасно та пов'язані саме з припиненням інвестиційної діяльності шляхом розірвання Інвестиційного договору (19.12.2013). За твердженням прокурора, та обставина, що відповідно до пункту 5 Угоди про розірвання від 19.12.2013 сторонами узгоджено укладення правочину про порядок відшкодування збитків в 30-денний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу висновку щодо вартості спричинених збитків без обмеження строку на подання такого висновку, не спростовує обізнаності позивача про його витрати, які існували на момент розірвання договору, а навпаки підтверджує, що таке право виникло саме з 19.12.2013. Таким чином, ТОВ "Київ Термінал" пропущено строк звернення з цим позовом до суду, що є підставою для відмови у такому позові відповідно до приписів частини 4 статті 267 ЦК України, оскільки відповідачами заявлено про застосування до спірних правовідносин наслідків спливу позовної давності. Заперечуючи обґрунтованість висновку експертизи від 04.06.2019 №19-800/865/866, прокурор вказав на те, що експертами не проводилось дослідження первинних документів, на підставі яких було складено Звіт від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, а перевірено лише використану методику розрахунку на предмет її відповідності вимогам, які ставляться до звітів суб'єктів оціночної діяльності. Тому, за позицією прокурора, висновок експертизи не є належним доказом підтвердження розміру витрат інвестора у зв'язку з розірванням Інвестиційного договору у розумінні статті 104 ГПК України.

У поясненні з урахуванням постанови Верховного Суду від 13.10.2021 у даній справі, що подані КМР 26.11.2021 та надійшли до апеляційного господарського суду 30.11.2021, відповідач 2 зауважив, що в межах сформованих позовних вимог в частині солідарного стягнення спричинених позивачу збитків для кожного відповідача є окремий строк позовної давності, який обраховується від моменту вчинення юридично значущих дій. Так, для КМР такий строк не може бути більшим ніж три роки з моменту прийняття рішення від 02.10.2013 №64/9652, видання якого ставиться у вину КМР як складу цивільного правопорушення, тому позовна давність для стягнення з КМР заявлених позовних вимог у даній справі сплинула 03.10.2016. Стосовно з'ясування реального розміру збитків позивача КМР вважає, що такий розмір може бути встановлений виключно на підставі первинних фінансових документів, які в матеріалах справи відсутні, про що відповідач 2 неодноразово заявляв та ставив під сумнів копії поданих позивачем доказів, які не відповідають вимогам чинного законодавства.

Результат розгляду поданого ТОВ "Київ Термінал" клопотання про долучення додаткового доказу.

Як вже зазначалося, позивач у письмовому поясненні, наданому до суду апеляційної інстанції надійшло, з урахуванням вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.10.2021 у даній справі, заявив клопотання про долучення додаткового доказу - висновку державної експертизи землевпорядної документації від 14.03.2008 №78/02-09.

Клопотання мотивоване необхідністю підтвердження факту проходження проектом відведення земельної ділянки державної землевпорядної експертизи (висновок від 14.03.2008 №78/02-09). При цьому позивач вказує на те, що копія цього висновку міститься в матеріалах справи, була надана позивачем в якості додатку до касаційної скарги та підлягає врахуванню при здійсненні нового апеляційного перегляду цієї справи з метою спростування взаємовиключних обставин, встановлених судовими рішеннями у господарській справі №32/225 (рішення від 23.05.2008) та в адміністративній справі №2а-5056/11/2670 (постанова від 16.05.2011). Як зазначає позивач, вказаний доказ не міг бути поданий ним раніше, оскільки дана обставина не заперечувалась учасниками справи, не містилась в апеляційній скарзі та не була предметом доказування під час розгляду цієї справи, відповідачам було відомо про існування висновку даної землевпорядної експертизи, висновок їм надавався в установленому порядку. З огляду на зазначене, позивач просить суд апеляційної інстанції долучити даний доказ на стадії апеляційного перегляду справи та врахувати його при вирішенні спору.

Дослідивши матеріали справи у сукупності з доводами, викладеними в апеляційній скарзі, відзивах на неї та наданих учасниками справи поясненнях, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Згідно з частиною 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви (частини 1, 2 статті 80 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина 8 статті 80 ГПК України).

Відповідно до статті 118 ГПК України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 3 статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Разом з тим, відповідно до статті 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об'єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку на позивача).

Отже, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від особи, яка їх подає. Клопотання повинно містити роз'яснення причин пропуску і підстави, з яких заявник вважає ці причини поважними. В клопотанні чи заяві повинні бути докази того, що здійснити відповідні процесуальні дії у визначений строк у заявника не було можливості.

Рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості є одними з основних засад судочинства, закріпленими у статті 124 Конституції України, статтях 2, 7, 13, 14 ГПК України. Принцип диспозитивності передбачає, зокрема, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи та в межах заявлених вимог і на підставі доказів, наданих сторонами.

Така обставина, як відсутність обґрунтування, в чому полягає винятковість неподання зазначених доказів до суду першої інстанції, виключає можливість прийняття апеляційним господарським судом додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України (постанови Верховного Суду від 31.08.2021 у справі № 914/1725/19; від 12.01.2021 у справі № 01/1494(14-01/1494); від 15.12.2020 у справі № 925/1052/19; від 21.04.2021 у справі № 906/1179/20).

З огляду на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що наданий позивачем разом з касаційною скаргою додатковий доказ не може бути прийнятий до розгляду судом апеляційної інстанції, оскільки, станом на час розгляду справи він існував, але не був поданий до суду першої інстанції, не був предметом дослідження у суді першої інстанції, підстави такого неподання належним чином не обгрунтовані заявником.

Явка представників сторін.

У судове засідання 13.03.2025 з'явились прокурор, представники позивача та відповідачів.

Представник Департаменту у судовому засіданні 13.03.2025 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд апеляційної інстанції її задовольнити, рішення суду першої інстанції у даній справі скасувати, ухваливши нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Присутні у судовому засіданні прокурор, представник відповідача 2, 3 підтримали вимоги апеляційної скарги відповідача 1 та просили її задовольнити, оскаржене рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі.

Представники позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги заперечили, просили її залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 17.04.2007 №448 "Про затвердження результатів конкурсу із залучення інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок" відповідно до розпоряджень Київської міської державної адміністрації від 26.12.2003 №2442 "Про порядок залучення інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів житлової та соціальної інфраструктури міста" та від 31.10.2003 №2016 "Про проведення конкурсу по залученню інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі":

затверджено рішення постійно діючої комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва або реконструкції станцій метрополітену, підземних переходів, автошляхів, площ та інших об'єктів житлової та соціальної інфраструктури міста про визнання ТОВ "Київ Термінал" переможцем конкурсу із залучення інвесторів для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок, оголошеного 07.03.2007 (протокол від 05.04.2007 №47);

доручено: Головному управлінню економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) укласти відповідний інвестиційний договір з переможцем конкурсу - ТОВ "Київ Термінал";

за дорученням ТОВ "Київ Термінал" Комунальному підприємству виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київське інвестиційне агентство" звернутись з клопотанням до Київської міської ради щодо надання згоди Київського міського голови на розробку проекту землеустрою про відведення земельної ділянки;

Головному управлінню містобудування, архітектури та дизайну міського середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головному управлінню охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київській санітарно-епідеміологічній станції, управлінню охорони навколишнього природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Головному управлінню земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в тижневий термін забезпечити розгляд проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для реалізації інвестиційного проекту "Комплексна реконструкція Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок";

Головному управлінню земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підготувати проект рішення Київради про затвердження проекту землеустрою про відведення земельної ділянки та передачу її в оренду для реалізації інвестиційного проекту "Комплексна реконструкція Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок".

На підставі вказаного розпорядження 18.05.2007 між Головним управлінням економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (після перейменування - Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (Організатор конкурсу), ТОВ "Київ Термінал" (Інвестор), Комунальною корпорацією "Київавтодор" (далі - КК "Київавтодор"), Комунальним підприємством "Київський метрополітен" (далі - КП "Київський метрополітен") було укладено Інвестиційний договір №049-13/і/20 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (далі - Інвестиційний договір).

Як убачається зі змісту преамбули Інвестиційного договору його сторонами крім Організатора конкурсу та Інвестора є КК "Київавтодор" та КП "Київський метрополітен". Так, КК "Київавтодор" виступає стороною Договору щодо проектування та будівництва транспортної розв'язки в різних рівнях Харківської площі, а КП "Київський метрополітен" - стороною Договору щодо погодження проектування та будівництва Об'єкту інвестування в ув'язці з об'єктами станції метрополітену "Бориспільська".

Відповідно до пункту 1.1 Інвестиційного договору Інвестор зобов'язується здійснити інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (Об'єкт інвестування) за власні та/або залучені кошти відповідно до умов інвестиційного конкурсу, власних конкурсних пропозицій та цього договору. Комплексна реконструкція Харківської площі та будівництво Об'єкта інвестування буде здійснюватися на земельній ділянці в межах внутрішнього кільця транспортної розв'язки на Харківській площі та прилеглої до Харківської площі території, обмеженою вулицями Колекторна та Світла, згідно з схемою Генерального плану розташування Об'єкту інвестування на Харківській площі м. Києва, яка є невід'ємною частиною цього договору. Загальна орієнтовна площа означеної ділянки складає 4,6 га, яка буде оформлена на праві оренди Інвестору, строком на 25 років.

За змістом пункту 1.2 Інвестиційного договору комплексне проектування Об'єкту інвестування, транспортної розв'язки в ув'язці з об'єктами метрополітену здійснюється Генеральним проектувальником, якого визначає Інвестор. Замовником на проектування та будівництво транспортної розв'язки є КК "Київавтодор".

Фінансування комплексу заходів по проектуванню та будівництву транспортної розв'язки буде здійснюватись КК "Київавтодор" за рахунок коштів міського бюджету (пункт 1.3 Інвестиційного договору).

Пунктом 1.4 Інвестиційного договору визначено, що до складу Об'єкту інвестування входять: офісно-готельний комплекс; офісний центр з виставковим центром; автостоянка на 500 машиномісць; торговельно-складські приміщення; ресторан; переходи; автовокзал.

Організатор конкурсу контролює виконання умов конкурсу, за результатами якого укладено цей Договір (пункт 1.5 Інвестиційного договору).

Відповідно до пункту 1.7 Інвестиційного договору після виконання всіх своїх зобов'язань та завершення будівництва Об'єкта інвестування Інвестор набуває право власності на Об'єкт інвестування, а саме: офісно-готельний комплекс; офісний центр з виставковим центром; автостоянка на 500 машиномісць; торговельно-складські приміщення; ресторан; автовокзал.

В силу пункту 1.8 Інвестиційного договору після завершення будівництва Об'єкта інвестування підземні переходи та транспортна розв'язка зараховуються до комунальної власності територіальної громади м. Києва.

Загальна орієнтовна вартість будівництва Об'єкта інвестування становить 830195,113 тис. грн, крім того ПДВ 166 039,023 тис. грн (пункт 2.1 Інвестиційного договору).

Згідно з пунктом 2.2 Інвестиційного договору Інвестор здійснює інвестування будівництва Об'єкту інвестування відповідно до умов конкурсу та наданих ним конкурсних пропозицій, цього Договору та затвердженої у встановленому порядку ПКД.

Компенсація Інвестором витрат Організатора конкурсу, пов'язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного проекту, у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування, становить суму 8301,95113 тис. грн без врахування ПДВ (пункт 2.5 Інвестиційного договору).

Кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування становлять суму 60 367,95 тис. грн, без врахування ПДВ, та додатково 100 тис. грн згідно з конкурсними пропозиціями Інвестора (пункт 2.6 Інвестиційного договору).

Відповідно до пункту 2.7 Інвестиційного договору Інвестор перераховує суми, зазначені у п.п. 2.5, 2.6 цього Договору, на рахунки Організатора конкурсу, визначені у п.17 цього Договору, протягом десяти календарних днів з моменту укладення цього Договору.

Умовами розділів 4, 5 Інвестиційного договору передбачені права та обов'язки Організатора конкурсу та Інвестора, серед яких, зокрема, визначено, що:

-Організатор конкурсу зобов'язується здійснювати контроль за дотриманням та виконанням умов інвестиційного конкурсу, цієї угоди та конкурсних пропозицій Інвестора під час реалізації цього Договору (пункт 4.1);

-Організатор конкурсу у межах своєї компетенції зобов'язаний сприяти оформленню Інвестором прав на земельну ділянку, на якій буде проводитись будівництво Об'єкту інвестування строком на 25 років (пункт 4.4 Інвестиційного договору);

-Організатор конкурсу має право розірвати цей Договір в порядку та на підставах, визначених чинним законодавством України (пункт 4.10 Інвестиційного договору);

-Інвестор зобов'язується:

здійснювати інвестування будівництва Об'єкту інвестування в обсягах та у строки, передбачені умовами конкурсу та умовами цього Договору (пункт 5.1.1);

фінансувати будівництво Об'єкту інвестування у розмірі 830 195,113 тис. грн, крім того ПДВ 166039,023 тис. грн (пункт 5.1.2);

фінансувати всі витрати по збору необхідних відомостей та інформації для проектування, розробки ПКД, а також витрати по отриманню відповідних дозволів на виконання робіт, інші витрати, що пов'язані зі здійсненням будівництва (пункт 5.1.3);

виконувати функції замовника капітального будівництва Об'єкту інвестування, в тому числі, але не обмежуючись: отримувати відповідні дозволи на проведення будівництва Об'єкту інвестування; здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконуваних робіт кошторисам і проектній документації; ввести в експлуатацію Об'єкт інвестування у строки, що не перевищують нормативно визначений строк будівництва таких об'єктів, тощо (пункт 5.1.4);

забезпечити укладення всіх необхідних договорів на проектування та будівництво Об'єкту інвестування, затвердити у встановленому чинним законодавством порядку ПКД (пункт 5.1.5);

-Інвестор має право самостійно визначати та залучати кошти будь-яких третіх осіб для виконання своїх зобов'язань з інвестування завершення будівництва Об'єкта інвестування за цим Договором (пункт 5.2.2).

Згідно з пунктом 9.4 Інвестиційного договору, у випадку розірвання договору в порядку, визначеному в пункті 4.10 договору, Організатор конкурсу компенсує Інвестору витрати, понесені ним під час виконання умов цього договору.

В межах виконання Інвестиційного договору ТОВ "Київ Термінал" звернулось до Київської міської ради з клопотанням від 22.06.2007 №К-11046 про надання в оренду земельної ділянки на Харківській площі в м. Києві для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою.

На підставі даного клопотання Київським міським головою була надана згода (Д-3203 від 14.08.2007) на розроблення документації із землеустрою щодо передачі земельних ділянок.

25.03.2008 згідно з розробленою документацією ТОВ "Київ Термінал" звернулося до Київської міської ради з проханням укласти договір оренди земельної ділянки та надіслало підписаний зі свого боку договір та технічну документацію із землеустрою щодо відведення земельних ділянок на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці із станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою.

У відповіді Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) (лист №05-358/12154 від 03.04.2008) зазначалося, що рішення Київської міської ради про укладення договору оренди земельної ділянки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва не приймалось, відповідно питання підписання запропонованого зі сторони ТОВ "Київ Термінал" договору оренди земельної ділянки буде розглянуто після прийняття Київською міською радою відповідного рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 у справі №32/225 за позовом ТОВ "Київ Термінал" до Київської міської ради та Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради:

визнано право ТОВ "Київ Термінал" на оренду земельних ділянок на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва згідно з проектом відведення та висновками, які містяться в ньому, який погоджений в порядку, встановленому законодавством;

визнано укладеним договір оренди земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці із станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва між ТОВ "Київ Термінал" та Київською міською радою в редакції, яка була підписана ТОВ "Київ Термінал".

В подальшому, постановою Вищого господарського суду України від 07.07.2010 було задоволено касаційне подання заступника Генерального прокурора України, у зв'язку з чим рішення Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 у справі №32/225 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За наслідками нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 04.08.2010 у справі №32/225-36/237 в задоволенні позову ТОВ "Київ Термінал" до Київської міської ради та Головного управління земельних ресурсів виконавчого органу Київради про визнання права на земельні ділянки було відмовлено з підстав відсутності рішення органу місцевого самоврядування на передачу відповідних земельних ділянок в оренду ТОВ "Київ Термінал".

Листом №43/1 від 07.07.2008 ТОВ "Київ Термінал" звернулося до Голови Київської міської державної адміністрації з проханням надати доручення на виготовлення листа-дозволу на проектування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок, офісно-готельного комплексу, офісного центру з виставковим центром та ресторану.

01.10.2008 листом №49/1 ТОВ "Київ Термінал" звернулося до Начальника Головного управління економіки та інвестицій КМДА з проханням сприяти у погодженні та підписанні розпорядження КМДА про надання дозволу на проектування "комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі".

Листами №52/1 від 08.12.2008 та №55/1 від 28.05.2009 ТОВ "Київ Термінал" надавало Начальнику Головного управління економіки та інвестицій КМДА інформацію про стан реалізації проекту за Інвестиційним договором, відповідно до якої зазначало про відсутність розпорядження КМДА про надання дозволу на проектування.

29.09.2009 ТОВ "Київ Термінал" звернулося до Голови Київської міської державної адміністрації з листом №56/1, в якому просило підписати проект зазначеного розпорядження КМДА та надати його ТОВ "Київ Термінал" для подальшого виконання.

Рішенням Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 "Про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал" для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м. Києва" вирішено:

внести зміни до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та ТОВ "Київ Термінал" для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м.Києва, а саме: у підпункті 8.4 пункту 8 слова "- завершити реконструкцію об'єкта земельних ділянок в строки, встановлені проектною документацією на реконструкцію, затвердженою в установленому порядку" замінити словами "- завершити комплексну реконструкцію Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківська в строки, встановлені проектною документацією на будівництво, затвердженою в установленому порядку";

укласти з ТОВ "Київ Термінал" договір оренди земельної ділянки площею 7,74 га на площі Харківській у Дарницькому районі міста Києва для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на умовах, визначених у договорі оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, з урахуванням положень пункту 1 цього рішення як заміну первісного зобов'язання (новація);

з моменту державної реєстрації договору оренди земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківська у Дарницькому районі міста Києва, укладеного на підставі пункту 2 цього рішення, вважати припиненим договір оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладений між Київською міською радою та ТОВ "Київ Термінал".

14.09.2010 між Київською міською радою (орендодавець) та ТОВ "Київ Термінал" (орендар) було укладено договір оренди земельних ділянок, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П. за реєстровим №758 та зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 11.11.2010 №63-6-00598 (далі - Договір оренди землі від 11.11.2010 №63-6-00598), у відповідності до умов якого орендодавець на підставі рішення Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 за актом приймання-передачі передає, а орендар приймає в оренду розташовані на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва земельні ділянки загальною площею 7,74 га.

Договір зареєстровано Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) 11.11.2010 №63-6-00598.

В подальшому рішення Київської міської ради № 912/4350 від 27.05.2010 визнано протиправним та скасовано постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.05.2011 у справі № 2а-5056/11/2670. Під час розгляду вказаної справи, судом встановлені обставини прийняття рішення №912/4350 від 27.05.2010 з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки поданий на затвердження Київської міської ради проект відведення земельної ділянки не було погоджено із землекористувачем, органом по земельних ресурсах, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини та не було проведено державну експертизу землевпорядної документації, не було прийнято рішення про зміну цільового призначення земельних ділянок, які відносились до земель лісогосподарського призначення.

Рішенням Київської міської ради від 02.10.2013 №64/9652 "Про використання земельних ділянок комунальної власності територіальної громади міста Києва, які перебувають в оренді Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал", для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв'язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва" (далі - Рішення КМР від 02.10.2013 №64/9652) у зв'язку з необхідністю використання для суспільних потреб земельних ділянок загальною площею 51 897 кв. м на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва, що перебувають в оренді ТОВ "Київ Термінал" на підставі договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, укладеного між Київською міською радою та ТОВ "Київ Термінал", враховуючи лист Комунального підприємства дирекції будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва від 23.05.2013 №31-738 про необхідність використання земельних ділянок для суспільних потреб, зокрема, для реконструкції транспортної розв'язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва, лист Державного агентства земельних ресурсів України від 05.10.2012 №16281/17/11-12, лист-згоду ТОВ "Київ Термінал" від 24.05.2013 №102/1, керуючись статтями 9, 122, 123, 124, пунктом 9 частини другої статті 134 Земельного кодексу України, статтями 31, 32-1 Закону України "Про оренду землі", пунктом 34 частини першої статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Київська міська рада вирішила:

- розірвати договір оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, укладений між Київською міською радою та ТОВ "Київ Термінал" на підставі рішення Київської міської ради від 27.05.2010 №912/4350 "Про внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 01.07.2008 №63-6-00496, укладеного між Київською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал" для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою на площі Харківській у Дарницькому районі м. Києва" з метою використання земельних ділянок для суспільних потреб, а саме: для реконструкції транспортної розв'язки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва (пункт 1);

- відшкодування збитків, спричинених розірванням договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, зокрема, у випадку виникнення витрат, пов'язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, вирішувати у встановленому законом порядку (пункт 2);

- доручити Департаменту земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) підготувати і погодити із ТОВ "Київ Термінал" перелік земельних ділянок, що можуть бути запропоновані ТОВ "Київ Термінал" взамін тих, що були передані відповідно до розірваного договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598 (пункт 3);

- Департаменту економіки та інвестицій в місячний термін розглянути питання щодо розірвання Інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20 про інвестування комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянкою (пункт 4).

Згідно з наданим позивачем до матеріалів справи Планом заходів по виконанню рішення КМР від 02.10.2013 № 64/9652, яким визначені виконавці та строки його виконання, вирішення питань щодо відшкодування витрат Інвестору за договорами:

в частині розрахунку та експертного обґрунтування витрат орендаря (п.4.1 Плану заходів) мало відбутися до 02.12.2013;

в частині узгодження розміру витрат за розірвання договору оренди землі (п.4.2 Плану заходів) мало відбутися до 06.12.2013;

в частині узгодження розміру витрат за розірвання Інвестиційного договору (п.4.3 Плану заходів) мало відбутися до 06.12.2013;

в частині визначення механізму відшкодування витрат (п.4.4 Плану заходів) мало відбутися до 15.12.2013.

05.12.2013 між Київською міською радою та ТОВ "Київ Термінал" було укладено Договір про розірвання договору оренди земельних ділянок, посвідчений 14.09.2010 Кравченко Н.П., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу за реєстровим №758, зареєстрований Головним управлінням земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 11.11.2010 за №63-6-00598 (далі - Договір про розірвання договору оренди землі від 05.12.2013).

19.12.2013 між Департаментом, ТОВ "Київ Термінал", КК "Київавтодор", КП "Київський метрополітен" було укладено Додаткову угоду про розірвання Інвестиційного договору (далі - Угода про розірвання), у відповідності до якої сторони, враховуючи, що на виконання рішення Київської міської ради від 02.10.2013 №64/9652 договір оренди земельних ділянок було розірвано за ініціативою Київської міської ради з метою використання земельних ділянок для суспільних потреб - реконструкції транспортної розв'язки на Харківській площі в Дарницькому районі міста Києва, про що 05.12.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кравченко Н.П. було засвідчено договір про розірвання договору оренди за реєстраційним номером в реєстрі 256; розуміючи, що розірвання договору оренди земельних ділянок за ініціативою Київської міської ради унеможливлює виконання Інвестором Інвестиційного договору, погодили:

- укладенням цієї додаткової угоди розірвати Інвестиційний договір (пункт 1);

- визнати та підтвердити, що Інвестором на виконання Інвестиційного договору були понесені витрати, які будуть включені до складу витрат при розрахунку збитків, які підлягають відшкодуванню згідно з пунктами 3, 4 цієї додаткової угоди (пункт 2);

- сторони визнають, що у відповідності до статті 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність" у разі прийняття органами місцевого самоврядування актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані суб'єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами (пункт 3);

- сторони прийшли до згоди, здійснити відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору, відповідно до рішення №64/9652 з урахуванням норм чинного законодавства України (пункт 4);

- порядок, строки та спосіб відшкодування збитків будуть визначені сторонами шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, в тридцятиденний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою), задля опрацювання Організатором конкурсу спільно з профільними структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) механізму відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору (пункт 5).

З метою визначення розмірів збитків, завданих розірванням Інвестиційного договору ТОВ "Київ Термінал" було замовлено проведення відповідної оцінки, за наслідками якої отримано Звіт про оцінку вартості збитків ТОВ "Київ Термінал", складений 12.12.2016 ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг", відповідно до якого було визначено, що прямі збитки становлять 24 460 997 доларів США, а упущена вигода - 74 047 924 доларів США.

16.12.2016 ТОВ "Київ Термінал" звернулося до Департаменту з листом №108/1 про укладення договору про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, до якого було додано відповідний висновок щодо вартості спричинених збитків.

У відповіді за вих. № 050/13-323 від 18.01.2017 Департаментом економіки та інвестицій з посиланням на невчасне виконання ТОВ "Київ Термінал" пункту 4.1 Плану заходів по виконанню рішення Київської міської ради від 02.10.2013 №64/9652 та наявність ряду суттєвих зауважень до "Звіту про оцінку вартості збитків ТОВ "Київ Термінал" від 12.12.2016:

-не погоджено суму відшкодування збитків вказану у висновку Звіту;

-запропоновано повідомити Департамент земельних ресурсів про розгляд пропозиції щодо відведення земельних ділянок взамін тих, що були передані відповідно до розірваного договору оренди (лист Департаменту від 04.02.2014 № 057029-1228);

- після чого на виконання п.3.2, 4.2 та 4.3 Плану заходів за участю фахівців структурних підрозділів виконавчого органу Київради (КМДА) та керівництва ТОВ "Київ Термінал" провести нараду з питань узгодження розміру витрат за розірвання зазначеного договору оренди земельних ділянок та розміру витрат за розірвання Інвестиційного договору, та визначення механізму відшкодування витрат.

У питанні відшкодування витрат позивача у зв'язку з розірванням Інвестиційного договору угодою від 19.12.2013 сторони згоди не досягли, у зв'язку з чим ТОВ "Київ Термінал" звернулось до господарського суду з позовом у даній справі.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що сукупність дій та бездіяльності органів місцевого самоврядування та державної влади, які полягають у: протиправній бездіяльності Київської міської ради щодо ненадання земельних ділянок в оренду позивачу, що підтверджено рішенням Господарського суду міста Києва від 23.05.2008 у справі №32/225, яка позбавила ТОВ "Київ Термінал" інвестицій у розмірі 80 млн. доларів США для реалізації проекту; протиправній бездіяльності КМДА та Департаменту щодо ненадання розпорядження на проектування об'єкту містобудування всупереч приписам пункту 3.1.1 Розділу 3.1 Правил забудови м. Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 27.01.2005 №11/2587; вилученні за рішенням Київської міської ради №64/9652 від 02.10.2013 з користування позивача орендованих земельних ділянок для суспільних потреб без попередньої компенсації інвестору втрат і збитків, призвели до припинення реалізації інвестиційного проекту за Інвестиційним договором №049-13/і/20 від 18.05.2007, чим позивачу було завдано збитків, а тому останні підлягають відшкодуванню солідарно за рахунок відповідачів.

На підтвердження розміру завданих збитків позивач надав копію замовленого на виконання умов Угоди про розірвання Звіту про оцінку вартості збитків ТОВ "Київ Термінал", складеного 12.12.2016 ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг" (далі - Звіт), без додатків, в тому числі карток рахунків 311,312, 313 ТОВ "Київ Термінал" (додаток 5), договорів на юридичні та оціночні послуги (додаток 6), кваліфікаційні документи оцінювачів (додаток 8); копію Рецензії на Звіт про незалежну оцінку вартості збитків, понесених ТОВ "Київ Термінал", складену 14.12.2016 за вих. №2/12-2016 р. ПП "Бюро Маркуса".

Відповідно до вказаного Звіту станом на 08.12.2016 (дату оцінки) визначено, що прямі збитки ТОВ "Київ Термінал" складають 24 460 997 доларів США (625 483,7 тис. грн за офіційним курсом НБУ на дату оцінки), у тому числі: вартість фактично понесених витрат станом на дату розірвання Інвестиційного договору - 14 273 627 доларів США; відсотки за користування позиковими коштами станом на дату розірвання Інвестиційного договору - 10 152 235 доларів США; вартість фактично понесених витрат, пов'язаних з юридичним супроводом процедури відшкодування отриманих збитків (послуги юристів та оцінювачів) - 35 135 доларів США, а також упущена вигода становить 74 047 924 доларів США (1 893 453,84 тис. грн за офіційним курсом НБУ на дату оцінки).

При цьому оцінювачі у Звіті виснували, що ТОВ "Київ Термінал" всі витрати по Інвестиційному договору фінансувало за рахунок позикових валютних коштів, отриманих відповідно до Договору позики №BAR/KT-24/04/2007, з наступною їх конвертацією в гривню по ринковому курсу для здійснення відповідних платежів, та має зобов'язання повернути їх також в іноземній валюті, тому прямі збитки та упущена вигода підлягають оцінці в доларах США.

Як убачається зі змісту Звіту до прямих збитків у розмірі 14 273 627 доларів США (73 496 981,93 грн за офіційним курсом НБУ на дату проведення відповідних трансакцій, таблиці №1 та №9 Звіту) оцінювачами віднесено:

-витрати Організатора конкурсу, пов'язані з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування, що склало 8301,95113 тис. грн без урахування ПДВ;

-кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування, що склало 60 367,95 тис. грн без ПДВ та додатково 100 тис. грн згідно з конкурсними пропозиціями Інвестора;

- витрати, пов'язані з реалізацією інвестиційного проекту на розробку проекту землеустрою "ТОВ "Епоха-Гео", маркетингові дослідження ТОВ "Каллєрз Інтернешнл", орендну плату за користування земельними ділянками, оплату інших робіт та послуг - 4 724 080,80 грн.

У процесі розгляду цієї справи судом першої інстанції ухвалою від 23.01.2019 на підставі статей 100-103 ГПК України було призначено судову економічну експертизу щодо визначення розміру завданих збитків ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення судового експерта поставлені такі питання:

1. Чи відповідає розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією Інвестиційного договору (в тому числі прямих збитків та упущеної вигоди), які понесені ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013 р. розміру збитків, визначених у Звіті від 12.12.2016 р. про оцінку вартості збитків, складеного ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг"?

2. Чи відповідає розрахований розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією Інвестиційного договору, визначених у Звіті від 12.12.2016 р. про оцінку вартості збитків, складеного ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг", нормативним та методичним вимогам, які ставляться до звітів суб'єктів оціночної діяльності?

3. Який розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією Інвестиційного договору №049-13/і/20 від 18.05.2007 p., понесло ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013 p.?

4. Який розмір упущеної вигоди понесло ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013 р.?

5. Чи підтверджується бухгалтерськими та первинними документами нецільове використання кредитних коштів за договором позики №BAR/КТ від 24.04.2007?

6. Чи підтверджуються документально висновки перевірки Звіту про оцінку збитків від 12.12.2016 у частині, що стосується завищення обсягу і вартості виконаних робіт?

7. Чи відповідають визначені та задекларовані витрати ТОВ "Київ Термінал" за період 18.05.2007 по 08.11.2016 наданим первинним документам та вимогам Податкового кодексу України?

8. Чи підтверджуються документально витрати ТОВ "Київ Термінал" за період 18.05.2007 по 19.12.2013, що формують собівартість реалізованих товарів, виконаних робіт, наданих послуг?

06.06.2019 до Господарського суду міста Києва від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов Висновок експерта №19-800/865/866, складений 04.06.2019, за результатами проведення комплексної судово-економічної та судової оціночно-будівельної експертизи по господарській справі №910/17647/18 (далі - Висновок).

Як убачається із вступної частини Висновку, відповідно до пункту 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень №53/5 від 08.10.1998, за процесом дослідження по суті дана експертиза є комплексною судово-економічною та судовою оціночно-будівельною, так як частина питань, поставлених в ухвалі суду, не відноситься до завдань судово-економічної експертизи.

Крім того, у зв'язку з тим, що поставлене експерту третє питання не відповідає Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 (зі змінами та доповненнями станом на 22.02.2019), проте експерту зрозуміло його зміст, ним (експертом) проведено дослідження цього питання у такій редакції: 3. Чи підтверджується документально розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією Інвестиційного договору №049-13/і/20 від 18.05.2007, які понесло ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 від 18.05.2007 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013.?

За результатами проведення комплексної судово-економічної та судової оціночно-будівельної експертизи у Висновку надані наступні відповіді на поставлені питання:

1. В результаті проведених досліджень, з урахуванням наявних вихідних даних та результатів раніше проведеного аналізу ринку нерухомості у період 2007-2013 років, встановлено, що розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією Інвестиційного договору (в тому числі прямих збитків та упущеної вигоди), які понесені ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013 відповідає розміру збитків, визначених у Звіті від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеного ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг";

2. В результаті проведених досліджень встановлено, що розрахований розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією Інвестиційного договору, визначених у Звіті від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеного ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг" в цілому відповідає нормативним та методичним вимогам, які ставляться до звітів суб'єктів оціночної діяльності;

3. Проведеними дослідженнями документально підтверджуються витрати ТОВ "Київ Термінал", пов'язані з виконанням Інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20 в сумі 458 774 484,54 грн, що по курсу НБУ на дату здійснення операцій складає 28 171 878,42 доларів США та 500 435,00 Євро (в т.ч. проценти за використання позики станом на 09.09.2016 - 13 898 269,64 доларів США та 500 435,00 Євро), що відповідно до статті 225 ГК України є збитком для ТОВ "Київ Термінал";

4. В результаті досліджень із застосуванням вихідних даних, наданих на дослідження та результатів раніше проведеного аналізу ринку нерухомості у період 2007-2013 років встановлено, що розмір упущеної вигоди, який понесло ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013 міг становити 74 047 924,00 доларів США, що станом на дату оцінки складає 1 893 453,84 грн за офіційним курсом НБУ (у дослідницькій частині Висновку зазначена сума вказана в розмірі 1 893 453,84 тис. грн);

5. Проведеними дослідженнями бухгалтерських та первинних документів нецільове використання кредитних коштів ТОВ "Київ Термінал" за договором від 24.04.2007 №BAR/КТ в сумі 13 712 642,57 доларів США та 518 478,00 Євро документально не підтверджується;

6. У зв'язку із відсутністю в матеріалах господарської справи та додаткових матеріалах, наданих на дослідження, висновків перевірки Звіту про оцінку збитків від 12.12.2016, у т. ч. щодо завищення обсягів та вартості виконаних робіт, провести дослідження та документально обґрунтувати завищення обсягів та вартості виконаних робіт, не надається можливим;

7. Поставлене на дослідження питання не відноситься до завдань судово-економічної експертизи відповідно до п. 1.1. розділу ІІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998;

8. Поставлене на дослідження питання не відноситься до завдань судово-економічної експертизи відповідно до п. 1.1 розділу ІІІ Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998.

Задовольняючи частково заявлені ТОВ "Київ Термінал" позовні вимоги щодо солідарного стягнення з відповідачів 24 460 997 доларів США прямих збитків, завданих розірванням Інвестиційного договору, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказаний розмір фактичних витрат позивача на реалізацію Інвестиційного договору підтверджується зібраними в матеріалах справи документами, в тому числі Звітом про оцінку та Висновком судових експертів. Тобто, суд першої інстанції визнав як Звіт, так і Висновок належними та допустимими доказами у даній справі у розумінні вимог статей 73, 76, 77 ГПК України.

Стосовно питання застосування до спірних правовідносин позовної давності, про яке заявляли відповідачі, суд першої інстанції, посилаючись на положення статей 253, 260, 261 ЦК України та встановлені у справі обставини, відхилив доводи відповідачів про звернення позивача з позовом у даній справі (28.12.2018) після спливу позовної давності. З огляду на взяття позивачем відповідно до умов Угоди про розірвання на себе зобов'язань з визначення розміру збитків шляхом замовлення та отримання висновку, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою), яке виконано лише 12.12.2016 (замовлено та отримано Звіт про оцінку вартості збитків, складений ДП "Бейкер Тіллі України Консалтинг" 12.12.2016), суд першої інстанції дійшов висновку в оскаржуваному рішенні, що початок перебігу позовної давності слід відліковувати з 12.12.2016.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, здійснюючи новий розгляд апеляційної скарги Департаменту на рішення суду першої інстанції у даній справі в частині позовних вимог про стягнення понесених збитків, бере до уваги обов'язкові вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.10.2021, щодо необхідності з'ясування реального розміру збитків позивача, початку перебігу позовної давності з урахуванням обставин виникнення у позивача права на позов, з метою винесення законного та обґрунтованого рішення, зазначає таке.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Спір у даній справі виник у зв'язку із наявністю, на думку позивача, підстав для покладення на відповідачів солідарного обов'язку по відшкодуванню завданих внаслідок розірвання Інвестиційного договору збитків, які складаються з прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США та упущеної вигоди у розмірі 74 047 924 доларів США.

За приписами частини 1 статті 9 Закону України "Про інвестиційну діяльність" основним правовим документом, що регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода), який визначається як інвестиційний договір.

Такий правочин є правовою формою взаємовідносин між інвестором та іншими учасниками інвестиційної діяльності; повинен відповідати економічній сутності інвестування, тобто відображати факт вкладення коштів в об'єкт інвестування.

Таким чином, під інвестиційним договором розуміють домовленість між суб'єктами інвестиційної діяльності щодо виконання конкретних дій для реалізації інвестиційного проекту, а отже інвестиційний договір - це оформлене в належній формі взаємне волевиявлення двох або більше учасників про встановлення, зміну або припинення прав і обов'язків, пов'язаних із здійсненням вкладання та реалізації інвестицій у видах, передбачених законодавством.

Інвестиційний договір регулює відносини з приводу довгострокового вкладення майна, майнових прав та інших цінностей, що мають ринкову вартість (у певному виді, формі та кількості) в обраний об'єкт інвестування (реальний, фінансовий або інтелектуальний, які передбачені законодавством України) з метою отримання прибутку, що мають ризиковий характер.

Відповідно до частин 4, 5 статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації. Проектування та будівництво об'єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів; 6) реєстрація права власності на об'єкт містобудування.

За умовами статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність" держава гарантує стабільність умов здійснення інвестиційної діяльності, додержання прав і законних інтересів її суб'єктів. Умови договорів, укладених між суб'єктами інвестиційної діяльності, зберігають свою чинність на весь строк дії цих договорів і у випадках, коли після їх укладення законодавством (крім податкового, митного та валютного законодавства, а також законодавства з питань ліцензування певних видів господарської діяльності) встановлено умови, що погіршують становище суб'єктів або обмежують їх права, якщо вони не дійшли згоди про зміну умов договору (ч.1). Державні органи та їх посадові особи не мають права втручатися в діяльність суб'єктів інвестиційної діяльності, крім випадків, коли таке втручання допускається чинним законодавством і здійснюється в межах компетенції цих органів та посадових осіб. Ніхто не має права обмежувати права інвесторів у виборі об'єктів інвестування, за винятком випадків, передбачених цим Законом. У разі прийняття державними або іншими органами актів, що порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані суб'єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами. Спори про відшкодування збитків розв'язуються судом (ч.2).

Статтею 19 вказаного Закону встановлено, що захист інвестицій - це комплекс організаційних, технічних та правових заходів, спрямованих на створення умов, які сприяють збереженню інвестицій, досягненню цілі внесення інвестицій, ефективній діяльності об'єктів інвестування та реінвестування, захисту законних прав та інтересів інвесторів, у тому числі права на отримання прибутку (доходу) від інвестицій. Держава гарантує захист інвестицій незалежно від форм власності, а також іноземних інвестицій. Захист інвестицій забезпечується законодавством України, а також міжнародними договорами України. Інвесторам, у тому числі іноземним, забезпечується рівноправний режим, що виключає застосування заходів дискримінаційного характеру, які могли б перешкодити управлінню інвестиціями, їх використанню та ліквідації, а також передбачаються умови і порядок вивозу вкладених цінностей і результатів інвестицій. З метою забезпечення сприятливого та стабільного інвестиційного режиму держава встановлює державні гарантії захисту інвестицій. Державні гарантії захисту інвестицій - це система правових норм, які спрямовані на захист інвестицій та не стосуються питань фінансово-господарської діяльності учасників інвестиційної діяльності та сплати ними податків, зборів (обов'язкових платежів). Державні гарантії захисту інвестицій не можуть бути скасовані або звужені стосовно інвестицій, здійснених у період дії цих гарантій (ч.1). Інвестиції не можуть бути безоплатно націоналізовані, реквізовані або до них не можуть бути застосовані заходи, тотожні за наслідками. Такі заходи можуть застосовуватися лише на основі законодавчих актів України з відшкодуванням інвестору в повному обсязі збитків, заподіяних у зв'язку з припиненням інвестиційної діяльності. Порядок відшкодування збитків інвестору визначається в зазначених актах. Внесені або придбані інвесторами цільові банківські вклади, акції та інші цінні папери, платежі за набуте майно або за орендні права у разі вилучення відповідно до законодавчих актів України відшкодовуються інвесторам, за винятком сум, що виявилися використаними або втраченими в результаті дій самих інвесторів або вчинених за їх участю (ч.2).

Статтею 21 Закону України "Про інвестиційну діяльність" передбачено, що зупинення або припинення інвестиційної діяльності провадиться за рішенням: інвесторів, при цьому інвестори відшкодовують збитки учасникам інвестиційної діяльності; правомочного державного органу. Рішення державного органу про зупинення або припинення інвестиційної діяльності може бути прийнято з таких причин: якщо її продовження може призвести до порушення встановлених законодавством санітарно-гігієнічних, архітектурних, екологічних та інших норм, прав та інтересів громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом; оголошення в установленому законом порядку інвестора банкрутом внаслідок неплатоспроможності; стихійного лиха; запровадження надзвичайного стану.

Правові наслідки розірвання договору регламентовані чинним законодавством, зокрема статтею 653 ЦК України, частинами 2, 4 якої передбачено, що у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються; сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Пунктом 4.10 Інвестиційного договору передбачено право Організатора конкурсу розірвати договір в порядку та на підставах визначених чинним законодавством України. При цьому за умовами пункту 9.4 цього ж договору, сторони узгодили, що у випадку розірвання договору в порядку, визначеному в пункті 4.10, Організатор конкурсу компенсує Інвестору витрати, понесені ним під час виконання умов цього договору.

Як слідує із матеріалів справи, Інвестиційний договір розірвано 19.12.2013 його сторонами (Департаментом, ТОВ "Київ Термінал", КК "Київавтодор", КП "Київський метрополітен") шляхом укладення Додаткової угоди про розірвання Інвестиційного договору (Угоди про розірвання).

Підставою для його розірвання, як свідчить зміст Угоди про розірвання, слугувало те, що цим Договором передбачалося фінансування Інвестором (позивачем) комплексної реконструкції Харківської площі в ув'язці зі станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянок (Об'єкту інвестування) на земельних ділянках, переданих в оренду Інвестору у відповідності до Договору оренди землі від 11.11.2010 №63-6-00598, який за ініціативою орендодавця (КМР) розірвано 05.12.2013 на виконання рішення КМР від 02.10.2013 №64/9652 з метою використання орендованих земельних ділянок для суспільних потреб, що унеможливило виконання Інвестором (позивачем) Інвестиційного договору.

При цьому сторони Угоди про розірвання керувались як нормами чинного законодавства: частиною 1 статті 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", статтею 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність", Положенням про порядок проведення інвестиційних конкурсів для будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, затвердженого рішенням КМР від 24.05.2007 №528/1128 зі змінами (далі - Положення), так і Рішенням КМР від 02.10.2013 №64/9652, зокрема його пунктом 4.

Тобто, укладенню сторонами 19.12.2013 Угоди про розірвання передувало: 1) прийняття КМР (відповідачем 2) Рішення від 02.10.2013 №64/9652 у зв'язку з необхідністю використання для суспільних потреб (для реконструкції транспортної розв'язки) земельних ділянок загальною площею 51 897 кв. м на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва, що перебували в оренді ТОВ "Київ Термінал" (позивача) на підставі Договору оренди землі від 11.11.2010 №63-6-00598 (загальною площею 77 400 кв.м) та 2) укладення 05.12.2013 між КМР (орендодавець) та ТОВ "Київ Термінал" (орендар) на виконання пункту 1 зазначеного Рішення безпосередньо Договору про розірвання Договору оренди, посвідченого приватним нотаріусом КМНО Кравченко Н.П. та зареєстровано в реєстрі за №259.

Саме пунктом 4 Рішення КМР (відповідача 2) від 02.10.2013 №64/9652 зобов'язано Департамент економіки та інвестицій (Організатора конкурсу, відповідача 1) в місячний термін розглянути питання щодо розірвання Інвестиційного договору.

Поряд з цим, КМР у пунктах 3, 4 Рішення від 02.10.2013 №64/9652 зазначено, що відшкодування збитків, спричинених розірванням Договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, зокрема у випадку виникнення витрат, пов'язаних з виділенням частини земельної ділянки в окрему земельну ділянку та укладенням нового договору оренди, має вирішуватись у встановленому законом порядку та доручено Департаменту земельних ресурсів КМДА підготувати та погодити із ТОВ "Київ Термінал" перелік земельних ділянок, що можуть бути запропоновані останньому взамін тих, що були передані відповідно до розірваного Договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598.

Водночас, як вже відзначено судом апеляційної інстанції, розуміючи, що розірвання Договору оренди землі за ініціативою КМР унеможливлює виконання Інвестором Інвестиційного договору, його сторони, зокрема і Департамент (відповідач 1) при укладенні Угоди про розірвання від 19.12.2013 визнали та підтвердили, що Інвестором на виконання Інвестиційного договору були понесені витрати, які будуть включені до складу витрат при розрахунку збитків, які підлягають відшкодуванню згідно з пунктами 3, 4 цієї Додаткової угоди (пункт 2 Угоди про розірвання).

У пункті 3 Угоди про розірвання сторонами визнано, що у відповідності до статті 18 Закону України "Про інвестиційну діяльність", у разі прийняття органами місцевого самоврядування актів, які порушують права інвесторів і учасників інвестиційної діяльності, збитки, завдані суб'єктам інвестиційної діяльності, підлягають відшкодуванню у повному обсязі цими органами. Відповідно у пункті 4 цієї Угоди її сторони прийшли згоди здійснити відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору, відповідно до Рішення №64/9652 з урахуванням норм чинного законодавства.

З наведеного вбачається, що на момент укладення Угоди про розірвання (19.12.2013) сторони Інвестиційного договору, в тому числі Департамент (відповідач 1), визнавали право Інвестора на відшкодування йому збитків у повному обсязі у відповідності до норм чинного законодавства, спричинених прийняттям КМР Рішення від 02.10.2013 №64/9652, оскільки розірвання Договору оренди за ініціативою КМР унеможливлює виконання Інвестором Інвестиційного договору, тобто порушує права Інвестора.

Таке право позивача на відшкодування збитків, спричинених йому прийняттям Рішення від 02.10.2013 №64/9652, внаслідок якого розірвано Договір оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598 та покладено на Департамент обов'язок в місячний термін розглянути питання про розірвання Інвестиційного договору, визнавалося також і КМР (відповідач 2), що випливає зі змісту пункту 3 цього Рішення (щодо збитків, спричинених розірванням Договору оренди землі).

Крім того, аналізуючи зміст Плану заходів по виконанню рішення КМР від 02.10.2013 №64/9652 (ТОВ "Київ Термінал"), колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Вказаний План Департамент надіслав позивачу разом з листом від 18.01.2017 №050/13-323, як його додаток, обґрунтовуючи свої заперечення щодо розміру збитків, визначених у Звіті про оцінку вартості збитків ТОВ "Київ Термінал" від 12.12.2016, підготовленого ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг", зокрема, щодо несвоєчасного виконання позивачем пункту 4.1 цього Плану.

У листі від 18.01.2017 №050/13-323 Департамент підтверджує, що зазначений План заходів по виконанню Рішення КМР від 02.10.2013 №64/9652 затверджено протокольним рішенням від 14.11.2013 №52/2013 засідання постійно діючої конкурсної комісії по залученню інвесторів до фінансування будівництва, реконструкції, реставрації тощо об'єктів житлового та нежитлового призначення, незавершеного будівництва, інженерно-транспортної інфраструктури міста Києва, утвореної розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 22.10.2007 №1403.

Пунктом 4 Плану заходів передбачено виконавців та строки виконання заходів, пов'язаних з вирішенням питань щодо відшкодування витрат Інвестору за договорами.

Так, у підпункті 4.1 Плану заходів встановлено, що розрахунок та експертне обґрунтування витрат орендаря виконують ТОВ "Київ Термінал" та експертна організація у строк до 02.12.2013, у підпункті 4.2 йдеться про узгодження розміру витрат за розірвання договору оренди землі виконавцями - Кулаковським М.Ю. та ТОВ "Київ Термінал" у строк до 06.12.2013.

Підпунктами 4.3, 4.4 Плану заходів визначалося узгодження розміру витрат за розірвання Інвестиційного договору (виконавці - ОСОБА_5, ТОВ "Київ Термінал") та визначення механізму відшкодування витрат (виконавці - ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ТОВ "Київ Термінал") у строки до 06.12.2013 та до 15.12.2013 відповідно.

Отже, з огляду на встановлені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, оскільки зазначений План заходів затверджувався протокольним рішенням від 14.11.2013 засідання постійно діючої комісії по залученню інвесторів, утвореною розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), останній як відповідач 3 на момент укладення Угоди про розірвання (19.12.2013) визнавав право Інвестора на відшкодування йому збитків, спричинених як розірванням Договору оренди, так і розірванням Інвестиційного договору.

При цьому пунктом 5 Угоди про розірвання сторони узгодили, що порядок, строки та спосіб відшкодування збитків будуть визначені сторонами шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних з розірванням Інвестиційного договору, в тридцятиденний строк з моменту надання позивачем Департаменту (відповідачу 1) Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою), задля опрацювання Департаментом спільно з профільними структурними підрозділами КМДА механізму відшкодування збитків, спричинених позивачу розірванням Інвестиційного договору.

При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду враховує, що Угода про розірвання укладена 19.12.2013, тобто після затвердження Плану заходів (14.11.2013) та не містить строку надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою).

Тобто, за умовами Угоди про розірвання його сторони, зокрема Організатор конкурсу (відповідач 1) та Інвестор (позивач), вступили у процедуру, яку погодили у пункті 5 цієї Угоди - протягом 30 днів з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків повинен був бути укладений правочин про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, де був би визначений порядок, строки та спосіб відшкодування збитків.

Укладення сторонами такої Угоди вказує на зміну правовідносин сторін і врегулювання їх в іншому порядку, з яким погодився і позивач (Інвестор).

Доводи Департаменту, викладені в апеляційній скарзі, щодо нікчемності пункту 5 Угоди про розірвання в частині надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою) через суперечність його умов вимогам статті 10 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", судом апеляційної інстанції відхиляються з огляду на таке.

За приписами положень частини 2 статті 215 ЦК України передбачено, що у випадку, якщо недійсність правочину прямо передбачена законом, такий правочин є нікчемним в силу закону та не вимагає окремого судового рішення з приводу його недійсності.

Норма цієї статті ЦК України підлягає застосуванню лише в тому виключному випадку, коли недотримання сторонами вимог до форми та/або змісту правочину вказано в прямій нормі відповідного закону як підстава для його недійсності (нікчемності).

Відповідно до частини 3 статті 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно зі статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У частині 2 статті 10 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні" передбачено, якщо законодавством передбачена обов'язковість проведення незалежної оцінки майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування виступають замовниками проведення такої оцінки майна шляхом укладання договорів з суб'єктами оціночної діяльності - суб'єктами господарювання, визначеними на конкурсних засадах у порядку, встановленому законодавством.

Випадки, в яких проведення оцінки майна є обов'язковим, встановлено у частині 2 статті 7 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", до яких, зокрема, віднесено визначення збитків або розміру відшкодування у випадках, встановлених законом. Тобто, зазначена норма не встановлює обов'язковості проведення оцінки майна у всіх без виключення випадках визначення збитків або розміру відшкодування, а містить посилання на випадки, встановлені законом.

Скаржник в апеляційній скарзі не наводить такої норми закону, якою б передбачалась як обов'язковість проведення оцінки майна у випадку визначення збитків або розміру відшкодування (статті 7, 10 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні"), так і встановлення законом недійсності (нікчемності) правочину у випадках, коли при проведенні оцінки майна при визначенні збитків або розміру відшкодування замовником виступають не органи державної влади чи місцевого самоврядування і договір з проведення такої оцінки укладено з суб'єктом оціночної діяльності, якого визначено не на конкурсних засадах (частина 2 статті 215 ЦК України).

Також скаржник не надав доказів оскарження пункту 5 Угоди про розірвання в судовому порядку та визнання цього пункту чи всієї Угоди недійсними відповідно до судового рішення за правилами частини 3 статті 215 ЦК України.

За таких обставин, укладення Угоди про розірвання не суперечить вимогам чинного законодавства з огляду на принцип свободи договору, передбаченого статтею 627 ЦК України, а умови пункту 5 цієї Угоди можуть бути предметом домовленості сторін. Підстави вважати положення пункту 5 Угоди про розірвання в частині надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою) нікчемними відсутні.

Таким чином, з огляду на досліджені обставини справи колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що право позивача щодо стягнення у спірних правовідносинах з відповідачів збитків та кореспондуючий цьому праву обов'язок відповідачів відшкодувати позивачу спричинені збитки виникли на підставі вимог статей 18, 19 Закону України "Про інвестиційну діяльність", умов пункту 9.4 Інвестиційного договору, Угоди про розірвання від 19.12.2013 у зв'язку з прийняттям КМР 02.10.2013 Рішення № 64/9652, яке унеможливило подальшу реалізацію інвестиційного проекту, викликану вилученням земельних ділянок для суспільних потреб та розірванням Договору оренди земельних ділянок від 11.11.2010 №63-6-00598, на яких мало здійснюватися будівництво Об'єкта інвестування.

Відповідно до частини 2 статті 22 Цивільного кодексу України збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно з статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Здійснюючи перевірку розміру заявлених позивачем та стягнутих на його користь з відповідачів судом першої інстанції за оскаржуваним рішенням прямих збитків, спричинених розірванням Інвестиційного договору, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

В обґрунтування розміру збитків, що заявлений до стягнення у позовній заяві, позивач надав копію Звіту про оцінку вартості збитків ТОВ "Київ Термінал", складеного 12.12.2016 ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг", копію Рецензії на вказаний Звіт, виконану ПП "Бюро Маркуса" від 14.12.2016, копії договорів, актів, листів та первинних бухгалтерських документів, які підтверджують, за його твердженням, понесення ним витрат на виконання Інвестиційного договору та Договору оренди земельних ділянок.

Документи, долучені до матеріалів справи, були предметом експертного дослідження в межах комплексної судово-економічної та судової оціночно-будівельної експертизи, що призначалась ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.01.2019. Складений за результатами вказаної комплексної судової експертизи Висновок від 04.06.2019 №19-800/865/866 був взятий судом першої інстанції до уваги як належний та допустимий доказ, яким підтверджено розмір понесених позивачем прямих збитків, що були стягнуті за оскаржуваним рішенням, у розмірі 24 460 997 доларів США.

Досліджуючи наявні в матеріалах справи докази, що стосуються фактів, на які посилається скаржник в апеляційній скарзі та інші учасники справи у своїх відзивах та поясненнях, колегія суддів апеляційного господарського суду відзначає, що розмір понесених позивачем внаслідок розірвання Інвестиційного договору прямих збитків, встановлений у Звіті про оцінку та у Висновку експертизи не є однаковим.

Так, відповідно до копії Звіту про оцінку станом на 08.12.2016 (дату оцінки) прямі збитки позивача визначено у розмірі 24 460 997 доларів США, з яких:

14 273 627 доларів США - вартість фактично понесених витрат станом на дату розірвання Інвестиційного договору;

10 152 235 доларів США - відсотки за користування позиковими коштами станом на дату розірвання Інвестиційного договору;

35 135 доларів США - вартість фактично понесених витрат, пов'язаних з юридичним супроводом процедури відшкодування отриманих збитків (послуги юристів та оцінювачів).

До прямих збитків у розмірі 14 273 627 доларів США, що відповідає 73 496 981,93 грн за офіційним курсом НБУ на дату проведення відповідних трансакцій (таблиця №1 Звіту) оцінювачами віднесено:

-компенсацію витрат Організатора конкурсу, пов'язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування, що склало 8 301,95113 тис. грн без урахування ПДВ (пункт 2.5 Інвестиційного договору);

-кошти на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування, що склало 60 367,95 тис. грн без ПДВ та додатково 100 тис. грн згідно з конкурсними пропозиціями Інвестора (пункт 2.6 Інвестиційного договору);

- витрати, пов'язані з реалізацією інвестиційного проекту на розробку проекту землеустрою "ТОВ "Епоха-Гео", маркетингові дослідження ТОВ "Каллєрз Інтернешнл", орендну плату за користування земельними ділянками, оплату інших робіт та послуг - 4 724 080,80 грн.

При цьому зі змісту Звіту про оцінку (його дослідницької частини, таблиць 1 та 9) убачається, що оцінювачами розмір прямих збитків визначався на підставі відомостей з банківських виписок. Дослідження первинних бухгалтерських документів (договори, акти виконаних робіт (наданих послуг), інші докази, якими підтверджується виконання сторонами своїх зобов'язань за договорами) у Звіті не здійснювалося, посилання на них відсутнє.

Поряд з цим, з переліку додатків до Звіту про оцінку слідує, що такі первинні документи позивача не були предметом дослідження при здійсненні оцінки. Крім того, як вже зазначалося судом апеляційної інстанції, зазначені додатки, як складова частина Звіту про оцінку, до матеріалів справи позивачем не додані.

У Висновку експертів за проведеними дослідженнями витрати ТОВ "Київ Термінал", пов'язані з виконанням Інвестиційного договору (прямі збитки), підтверджено в сумі 458 774 484, 54 грн, що по курсу НБУ на дату здійснення операцій складає 28 171 878, 42 доларів США та 500 435 євро, з яких:

68 769 901,13грн - витрати по обов'язковим платежам на користь Департаменту економіки КМДА, передбачених пунктами 2.5, 2.6 Інвестиційного договору, що по курсу НБУ на дату проведення операцій складає 13 617 802,20 доларів США;

389 838,75 грн - витрати, пов'язані з підготовкою необхідних документів для виділення Київською МДА земельних ділянок та надання в оренду ТОВ "Київ Термінал" (78 224,59 доларів США);

233 636,00 грн - витрати, пов'язані з переукладенням договору оренди у 2010 році (нотаріальне посвідчення та роботи, пов'язані зі складанням проекту землеустрою з комплексом топографо-геодезичних та землевпорядних робіт) (29 511,17 доларів США);

585 357,80 грн - витрати, пов'язані з дослідженням ринку нерухомості та аналізу найбільш ефективного використання земельних ділянок (74 002,25 доларів США);

2 909 419,25 грн - витрати, пов'язані зі сплатою орендних платежів за земельні ділянки за договорами оренди від 01.07.2008 №63-6-00496 та від 11.11.2010 №63-600598 (385 723,06 доларів США);

608 829,00 грн - витрати, пов'язані із компенсацією збитків від вилучення земель лісового фонду (88 345,22 доларів США);

13 898 264 доларів США та 500 435,00 євро - витрати, пов'язані з нарахуванням відсотків за користування кредитними коштами за договором позики від 24.04.2007 №BAR/KT-24/04/07, які призначені до виплати Господарським судом міста Києва від 14.09.2016 по справі №910/12444/16, що по курсу НБУ станом на 09.09.2016 становить 385 277 502,61 грн.

Аналізуючи дані Звіту про оцінку та Висновку експертів, суд апеляційної інстанції встановив, що розбіжності у розмірах, визначених за цими документами, прямих збитків, понесених позивачем, стосуються не лише розміру нарахованих процентів за користування позиковими коштами (як зазначено у Висновку експертів), а і й інших витрат, зокрема, пов'язаних з юридичним супроводом процедури відшкодування отриманих збитків (послуги юристів та оцінювачів), які у Висновку експертів відсутні, а у Звіті про оцінку їх розмір складає 35 135 доларів США.

Крім того, розбіжності у визначенні розміру нарахованих процентів за користування позиковими коштами, які складають 3 746 035,18 доларів США та 500 435,00 євро у бік збільшення за даними Висновку експертів у порівнянні з даними Звіту про оцінку, полягають не лише у застосуванні різних періодів нарахування процентів за користування позиковими коштами (як зазначено у Висновку експертів), а й у порядку їх нарахування.

Так, у Звіті про оцінку (таблиця 9) проценти нараховувалися лише в межах сум, що використовувалися на оплату витрат, які, як вважали позивач та оцінювачі, пов'язані з реалізацією інвестиційного проекту. В той час, як експертом у Висновку (дослідження по третьому та п'ятому питанням) розрахунок процентів (відсотків) здійснено на всю суму позики (долари та євро) відповідно до умов Договору позики від 24.04.2007 №BAR/KT-24/04/07 з відповідної дати зарахування коштів на рахунок позичальника (позивача) по 09.09.2016 включно.

Такий підхід до нарахування процентів за користування позиковими коштами, експертом у Висновку обґрунтовано використанням позивачем позикових коштів на поповнення обігових коштів, на послуги зв'язку, банківське обслуговування, оплату податків та зборів, закупку ТМЦ, за оренду приміщень, нарахування амортизації на основні засоби та нематеріальні активи, оплату юридичних послуг тощо, які також, за висновком експерта, є витратами, пов'язаними з інвестиційною діяльністю підприємства. Зазначений висновок експерта є помилковим, не відповідає фактичним обставинам справи, спростовується заявленими вимогами позивача у позові, до яких ці витрати не включено.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного суду, надаючи оцінку Висновку експертів у відповідності до вимог статті 86 ГПК України, встановила, що в ньому містяться суперечливі висновки.

Зокрема, у відповіді на перше питання експерти виснували, що в результаті проведених досліджень ними встановлено, що розмір збитків та витрат, пов'язаних з реалізацією інвестиційного договору ( в тому числі прямих збитків та упущеної вигоди), які понесені ТОВ "Київ Термінал" внаслідок розірвання Інвестиційного договору №049-13/і/20 на підставі Додаткової угоди від 19.12.2013, відповідає розміру збитків, визначених у Звіті від 12.12.2016 про оцінку вартості збитків, складеного ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг".

Тобто, у Висновку експертами у відповіді на перше питання підтверджено правильність визначеного у Звіті про оцінку розміру збитків, відповідно до якого прямі збитки становлять 24 460 997 доларів США, а упущена вигода - 74 047 924 доларів США.

Проте, у відповіді на третє питання експертом зроблено висновок, за яким проведеними дослідженнями документально підтверджуються витрати ТОВ "Київ Термінал", пов'язані з виконанням Інвестиційного договору від 18.05.2007 №049-13/і/20 в сумі 458 774 484, 54 грн, що по курсу НБУ на дату здійснення операцій складає 28 171 878,42 доларів США та 500 435 євро (в т. ч. проценти за використання позики станом на 09.09.2016 - 13 898 269,64 доларів США та 500 435,00 євро), що не відповідає висновкам, зробленим у відповіді на перше питання.

За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що як Звіт про оцінку, так і Висновок експертів не можуть слугувати самостійними належними доказами, якими підтверджується розмір понесених позивачем витрат у зв'язку з розірванням Інвестиційного договору. Зазначені документи оцінюються судом апеляційної інстанції у сукупності з доданими позивачем до матеріалів справи копіями доказів щодо понесених ним витрат, пов'язаних з реалізацією інвестиційного проекту за укладеними Інвестиційним договором та Договором оренди земельних ділянок, та в тих частинах, що їм не суперечать.

При здійсненні перевірки обгрунтованності задоволення судом першої інстанції заявлених позивачем вимог щодо стягнення прямих збитків, що є предметом апеляційного розгляду у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду при визначенні їх розміру дійшла висновку, що розмір зазначених витрат, які входять до складу заявлених до стягнення прямих збитків, є обґрунтованим в сумі 72 965 389,90 грн, що підтверджується таким переліком укладених договорів, доказів підтвердження обставин щодо виконаних (отриманих) необхідних робіт (наданих послуг) за цими договорами та проведенням платежів на їх виконання:

- за пунктом 2.5 Інвестиційного договору сплачено 8 301 951,13 грн компенсації витрат Організатора конкурсу, пов'язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу у розмірі 1% від загальної орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування, згідно з платіжним дорученням від 23.05.2007 №1 (а. с. 215, том 1);

-за пунктом 2.6 Інвестиційного договору сплачено кошти в загальній сумі 60 367 950,00 грн на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва у розмірі 10% від орієнтовної вартості будівництва Об'єкту інвестування та додатково 100 000,00 грн згідно з конкурсними пропозиціями Інвестора відповідно до платіжних доручень від 23.05.2007 №2 в сумі 26 838 044,87 грн та від 24.05.2007 №3 в сумі 33 629 905,13 грн (а. с. 215-216, том 1);

- за договором, укладеним з Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) "Київське інвестиційне агентство", № 01/06-07 від 05.06.2007 за здійснення супроводження підготовки, отримання, погодження і затвердження відповідними місцевими органами і службами документів, необхідних для прийняття рішення КМР щодо передачі земельних ділянок для реалізації інвестиційного проекту (1 етап) сплачено авансовий платіж в сумі 39 000,00 грн згідно з платіжним дорученням від 07.06.2007 №6(а. с. 222- 225, том 1), виконання передбачених Договором робіт за 1 етапом підтверджено Актом приймання-передачі робіт, підписаним сторонами без зауважень у відповідності до умов пункту 5.1. цього Договору (а. с. 200, додаткові матеріали №2);

-за договором з ТОВ "Епоха-Гео" від 17.08.2007 №1/43 на складання проектно-вишукувальних робіт для проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки для комплексної реконструкції Харківської площі (Об'єкту інвестування), Актом № 1 здачі-приймання виконаних робіт згідно договору №1/43 від 17.08.2007 сплачено 79 998,00 грн відповідно до платіжного доручення №3 від 04.09.2007 (а. с. 217-221, том 1);

-за договором підряду з Дочірнім підприємством "Інститут Київгенплан" від 26.03.2008 №Г-08101 на виконання проектних (та вишукувальних) робіт по виготовленню містобудівного обґрунтування коригування червоних ліній Харківської площі у Дарницькому районі м. Києва, Актом здачі-приймання проектних (вишукувальних) робіт від 26.03.2008 сплачено 53 268,00 грн згідно з платіжним дорученням №14 від 26.03.2008 (а. с. 233-243, том 1);

-за договором з Комунальним підприємством "Київський міський центр земельного кадастру та приватизації землі" від 21.04.2008 №794 на виконання проектно-вишукувальних робіт по темі "Збір матеріалів для проектних робіт на земельну ділянку за адресою: Харківська площа у Дарницькому районі м. Києва", Актом здачі-приймання робіт за договором №794 від 21.04.2008 сплачено 5000,00 грн згідно з платіжним дорученням № 18 від 23.04.2008 (а. с. 244-247, том 1; а. с. 47, додаткові матеріали №1);

- за Договором з ТОВ "Коллієрз Інтернешнл" від 02.06.2010 №02062010 на проведення маркетингових досліджень здійснено оплату наданих послуг в загальній сумі 514 083,20 грн, з яких 378 141,84 грн сплачено шляхом перерахування авансового платежу (75%) за підготовку Конфіденційного Інвестиційного Меморандуму (КІМ) та Тизеру щодо проекту, розташованого на земельній ділянці за адресою: Харківська площа (Об'єкт) згідно з платіжним дорученням №94 від 01.07.2010 та проведено остаточний розрахунок шляхом сплати 135 941,36 грн згідно з платіжним дорученням №154 від 04.10.2010 у відповідності до підписаного сторонами Акта прийому-передачі робіт від 22.09.2010 по виконанню Договору № 02062010 від 02.06.2010, загальна вартість послуг за цим Договором склала 514 094,90 грн. До матеріалів справи долучено письмовий звіт з аналізу кращого та найбільш ефективного використання земельних ділянок та підготовки Конфіденційного Інвестиційного Меморандуму (КІМ) та Тизеру щодо проекту, розташованого на земельній ділянці за адресою: Харківська площа (а. с. 18, 20, 21-223, том 2);

- проведення оплати витрат, пов'язаних із компенсацією збитків від вилучення земель лісового фонду в загальній сумі 608 829,00 грн, що підтверджується: Актом попереднього технічного обстеження земельних ділянок лісового фонду КП "Дарницьке лісопаркове господарство" від 08.02.2008 (а.с. 9, том 2); Розрахунком розміру втрат лісогосподарського виробництва, спричинених вилученням лісогосподарських угідь з земель лісогосподарського призначення в кв. 56 виділ 1, 4, 5 Микільського лісництва КП Дарницьке лісопаркове господарство" для передачі ТОВ "Київ Термінал" для комплексної реконструкції Харківської площі (Об'єкту інвестування), визначеним в сумі 121 555,00грн, який погоджено заступником голови КМДА-начальником управління земельних ресурсів (а.с. 10, том 2); платіжним дорученням № 26 від 13.06.2008 на суму 121 555,00 грн (а.с. 11, том 2); Актом комісії по визначенню розрахунку розміру збитків лісогосподарського виробництва, обумовлених вилученням земель лісового фонду площею 2,09 га в кварталі 56 вид. 1, 4, 5 Микільського лісництва КП "Дарницьке лісопаркове господарство" для ТОВ "Київ Термінал" для розташування Об'єкту Інвестування, затверджений у сумі 487 274,00грн (а.с. 4-6, том 2);рахунком-фактурою №15/7 від 03.11.2008 на суму 487 274,00 грн (а.с.7, том 2); платіжним дорученням №62 від 30.12.2008 на суму 487 274,00 грн;

-здійснену оплату в сумі 897,00 грн на рахунок КП "Київський інститут земельних відносин" відповідно до платіжного доручення №33 від 13.07.2008 за виготовлення кадастрового плану земельних ділянок Харківської площі (а. с. 54, додаткові матеріали №1);

- за актом №244 від 17.12.2008 сплачено Головному управлінню Держкомзему у місті Києві 150,00 грн згідно з платіжним дорученням № 59 від 19.12.2008 за виконані роботи щодо підготовки та видачі висновків до проектів відведення земельних ділянок для комплексної реконструкції Харківської площі з будівництвом транспортної розв'язки в різних рівнях на Харківській площі в ув'язці із станцією метрополітену, розміщенням автовокзалу, торговельних комплексів та автостоянко(а. с. 193-194, додаткові матеріали №2).

- здійснення сплати щомісячних орендних платежів за Договорами оренди земельних ділянок від 01.07.2008 №63-6-00496 та від 11.11.2010 №63-6-00598 за період з липня 2008 року по жовтень 2011 року на рахунок УДК у Дарницькому районі міста Києва у загальній сумі 2 894 263, 60 грн згідно платіжних доручень, копії яких долучені до матеріалів справи (а.с. 226-229, 232-259, 262-266, 268-269, том 2).

Заперечення скаржника щодо безпідставного включення до складу прямих збитків витрат, здійснених позивачем на виконання своїх зобов'язань за приписами пунктів 2.5 та 2.6 Інвестиційного договору, в загальній сумі 68 769 901,13 грн, з яких: 8 301 951,13 грн - компенсація витрат, пов'язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, та 60 467 950,00 грн - на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва, судом апеляційної інстанції відхиляються.

Так, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2017 у справі №910/21783/15, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 14.03.2018, скаржник стверджує, що дані кошти стосуються лише процедури проведення конкурсу, який, у свою чергу, успішно проведений, результатом чого є укладений Інвестиційний договір, а тому судом першої інстанції неправомірно віднесено сплачені інвестором кошти як збитки, заподіяні позивачу у зв'язку з неналежним виконанням умов Інвестиційного договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає ці доводи скаржника необґрунтованими, оскільки у справі №910/21783/15 вирішувався спір за іншим предметом (визнання недійсним інвестиційного договору та відшкодування реальних збитків) та за інших встановлених обставин справи (розірвання інвестиційного договору у зв'язку з істотним порушенням умов договору з боку інвестора). Тобто, справа №910/21783/15 не є релевантною до правовідносин у цій справі, що розглядається.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за змістом частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду. Постанови суду апеляційної інстанції не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми, а у постанові Верховного Суду у справі №910/21783/15 правова позиція щодо спірних правовідносин не викладалась.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також відхиляє як необґрунтований аргумент скаржника, що подані позивачем докази, на підтвердження фактичних витрат, є неналежними, оскільки засвідчені з порушенням вимог пункту 5.27 ДСТУ 4163:2003 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів" (чинність зазначеного національного стандарту скасовано з 01.09.2021 на підставі Наказу Українського науково-дослідного і навчального центру проблем стандартизації, сертифікації та якості №144 від 01.07.2020, проте він був чинним на момент подання позовної заяви у даній справі).

Відповідно до частини 4 статті 91 ГПК України копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Зокрема, відповідно до абзацу 2 частини 5 цієї статті учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Відповідно до висновку, що викладений у пункті 65 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2023 у справі № 233/4365/18, вимоги до процесуальних документів і додатків до них визначає процесуальний закон, а не Національний стандарт України, затверджений Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики. Правила проставлення відмітки про засвідчення копії документа, визначені у пункті 5.27 ДСТУ 4163:2003, не поширюються на засвідчення копій документів, які учасники справи подають до суду.

Подані позивачем до матеріалів справи копії документів засвідчені у відповідності до вимог частини 2 статті 91 ГПК України, скаржник не заявляв про їх підробку та наявність обставин, які б ставили під сумнів достовірність зазначених доказів, а посилання Департаменту на невідповідність засвідчення копій цих документів вимогам національного стандарту не робить такі докази сумнівними чи недопустимими.

Водночас, безпідставно включено до переліку витрат, віднесених до прямих збитків у Звіті (таблиця 1) та у Висновку експертів, проведені позивачем платежі в загальній сумі 3 425 852,60 грн (з орендною платою) за відсутності належних доказів фактичного виконання (надання) відповідних робіт (послуг), без врахування пов'язаності здійснених платежів з реалізацією інвестиційного проекту за спірними Інвестиційним договором та Договором оренди землі, що розірвані на підставі рішення КМР, без оцінки змісту наданих позивачем документів, зокрема:

- здійснену оплату згідно з платіжним дорученням № 13 від 28.03.2008 в сумі 70 000,00 грн та з платіжним дорученням №30 від 02.07.2008 в сумі 20 000,00 грн за договором з ТОВ "Епоха-Гео" №5/114 від 17.08.2007 на виконання топографо-геодезичних та землевпорядних робіт по виготовленню проекту Договору оренди земельної ділянки на площі Харківській у Дарницькому районі м. Києва, вартість робіт за договором 90 000,00 грн, (а. с. 226-229, том 1), так як доказів виконання ТОВ "Епоха-Гео" зобов'язань за вказаним договором матеріали справи не містять, підписаний сторонами акт приймання-передачі виконаних робіт відсутній;

- здійснену попередню оплату в сумі 20 000,00 грн згідно з платіжним дорученням №29 від 25.06.2008 (а.с. 230-232, том 1) за договором з ТОВ "Епоха-Гео" від 18.06.2008 №5/190 на виконання топографо-геодезичних та землевпорядних робіт по внесенню змін до договору оренди земельних ділянок від 28.11.2005 №63-6-0311 на дільниці від станції "Харківська" до Харківської площі у Дарницькому районі м. Києва, оскільки вказаний договір оренди земельних ділянок відсутній в матеріалах справи, дата його укладення передує укладенню Інвестиційного договору, позивачем не доведено його пов'язаність з реалізацією інвестиційного проекту у спірних правовідносинах;

- проведене перерахування ТОВ "Епоха-Гео" попередньої оплати в сумі 75 000,00 грн згідно з платіжним дорученням №97 від 05.07.2010 за договором від 07.06.2010 № 5/340 на виконання топографо-геодезичних та землевпорядних робіт по підготовці технічної документації із землеустрою та виготовленню проекту договору оренди земельної ділянки на Харківській площі у Дарницькому районі м. Києва (а. с. 12-15, том 2), з огляду на те, що матеріали справи не містять доказів виконання ТОВ "Епоха-Гео" зобов'язань за вказаним Договором, підписаний сторонами акт приймання-передачі виконаних робіт відсутній;

- перераховану авансом винагороду в розмірі 100 000,00грн згідно з платіжним дорученням № 39 від 08.08.2008 ТОВ "Луол та Партнери" за укладеним з ним Договором від 08.07.2008 №10/08 про надання послуг по супроводженню документації щодо отримання листа дозволу - уповноваженого органу на проектування під будівництво за адресою: м. Київ, Харківська площа, шляхом посередництва від імені, в інтересах і за рахунок замовника (позивача) (а. с. 249-251, том 1; а. с. 1-3, том 2), оскільки за умовами пункту 1.3 цього Договору підтвердженням надання послуг за ним є акт, який складений сторонами протягом п'яти календарних днів з моменту отримання замовником (позивачем) листа-дозволу уповноваженого органу на проектування під будівництво за адресою: м Київ, Харківська площа, доказів отримання якого (листа- дозволу) до матеріалів справи позивачем не надано;

- сплачені ТОВ "Коллієрз Інтернешнл" кошти в сумі 71 274,60 грн згідно з платіжним дорученням №95 від 01.07.2010 із призначенням платежу "зг. дог. №09062010 від 09.06.10. 1 Маркетингові дослідження, у т. ч. ПДВ 11 879,10 грн" (а.с. 19, том 2), оскільки позивачем до матеріалів справи не додано вказаного Договору, доказів виконання таких робіт та, відповідно, пов'язаність таких витрат з реалізацією Інвестиційного договору;

- здійснену оплату нотаріальних послуг приватному нотаріусу Кравченко Н.П. за посвідчення 14.09.2010 Договору оренди земельних ділянок (зареєстровано в реєстрі за №758) в загальній сумі 158 636,00 грн згідно з платіжними дорученнями від 15.09.2010 № 140 та №141 (а. с. 177-178, додаткові матеріали №1), оскільки за умовами пункту 14.1 цього Договору витрати, пов'язані з нотаріальним посвідченням зазначеного Договору, взяв на себе орендар (позивач), що у відповідності до приписів частини 2 статті 19 Закону України "Про інвестиційну діяльність" виключає їх відшкодування інвестору;

-здійснену оплату Центру містобудування та архітектури в сумі 1525,75 грн згідно з платіжним дорученням №23 від 16.02.2010 на підставі рахунку№317 від 12.02.2010 (а. с. 246, том 2), так як у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту пов'язаності здійсненого перерахування зазначених коштів з інвестиційним проектом (договір, рахунок тощо);

-здійснену сплату штрафу по платі (податку) на землю за 2010 рік згідно з платіжним дорученням від 24.02.2011 №26 в сумі 15 155,46 грн (а. с. 261, том 2), що відображено в таблиці 1 Звіту (а. с.109, том 1), оскільки штраф по орендній платі (платі за землю) за приписами чинного національного законодавства є відповідальністю за невиконання чи неналежне виконання саме орендарем своїх зобов'язань за договором, тобто нарахування штрафу є наслідком допущеного позивачем порушення, а тому не може бути включено до складу збитків у спірних правовідносинах, пов'язаних з припиненням інвестиційного проекту;

Визнання судом першої інстанції правомірним включення до складу прямих збитків (фактичних витрат позивача на реалізацію Інвестиційного договору), заявлених до стягнення у даній справі у розмірі 24 460 997 доларів США, витрат, пов'язаних з нарахуванням відсотків за користування позиковими коштами за договором позики від 24.04.2007 №BAR/KT-24/04/07, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає безпідставним.

Так, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні виснував, що вказаний розмір прямих збитків, завданих позивачу розірванням Інвестиційного договору, повністю підтверджується зібраними в матеріалах справи документами (в т. ч. Звітом про оцінку та Висновком експертів), що не спростовано відповідачами.

Однак, зазначений висновок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи та є помилковим з огляду на те, що, як вже встановлено судом апеляційної інстанції, у Звіті про оцінку та у Висновку експертів, розмір витрат, пов'язаних з нарахуванням і сплатою відсотків за користування позиковими коштами, є різним, містить розбіжності в порядку та періодах його розрахунку. Отже, судом першої інстанції при оцінці вказаних доказів не взято до уваги суперечливість даних, що в них містяться, та не спростовано їх, що призвело до неправомірного та помилкового висновку про наявність в матеріалах справи документів, зокрема Звіту про оцінку та Висновку експертів, які підтверджують підставність заявлених вимог щодо розміру прямих збитків, до складу яких включено витрати, пов'язані зі сплатою відсотків за користування позиковими коштами.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, шо сплата відсотків за договором позики є самостійним договірним зобов'язанням позивача, і його виконання жодним чином не пов'язується та не залежить від виконання/невиконання умов Інвестиційного договору чи його припинення (розірвання) за ініціативою Організатора конкурсу.

Згідно з пунктом 1.1 Інвестиційного договору інвестор взяв на себе зобов'язання здійснити інвестування комплексної реконструкції Харківської площі (Об'єкту інвестування) за власні та/або залучені кошти відповідно до умов інвестиційного конкурсу, власних конкурсних пропозицій та цього Договору. За погодженими сторонами умовами Інвестиційного договору (розділ 2 "Порядок та умови здійснення інвестицій") загальна орієнтовна вартість будівництва Об'єкта інвестування визначена в розмірі 830 195,113 тис. грн, до обов'язків Інвестора (пункт 5.1.2) віднесено фінансування будівництва Об'єкта фінансування у вказаній сумі, тобто в національній валюті.

Отже, положення Інвестиційного договору, які відповідають умовам інвестиційного конкурсу, не містять узгодження будь-яких умов щодо погодження вартості будівництва Об'єкта інвестування в еквіваленті до іноземної валюти (доларах США), у зв'язку з проведенням інвестицій у такій валюті. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження існування таких положень в умовах інвестиційного конкурсу чи у власних конкурсних пропозиціях позивача.

Передбачене пунктом 5.2.2 Інвестиційного договору право Інвестора самостійно визначати та залучати кошти будь-яких третіх осіб для виконання своїх зобов'язань з інвестування завершення будівництва Об'єкта інвестування за цим Договором є власним ризиком підприємницької діяльності позивача та не тягне для сторін цього Договору зміни будь-яких його умов, в тому числі визначення вартості будівництва Об'єкта інвестування, та, відповідно, і визначення збитків в іншій валюті, ніж передбачена умовами Договору.

Укладаючи Інвестиційний договір, позивач не погоджував з відповідачами виконання зобов'язань, взятих ним за договором позики, укладеним 24.04.2007 з компанією BARGUZINO ENERGY TRADING LIMITED.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2016 у справі №910/12444/16 (а. с. 133-137, том 5) встановлено перерахування коштів позикодавцем (BARGUZINO ENERGY TRADING LIMITED) за договором позики №BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007 в сумі 13 712 642, 57 доларів США та 518 478 євро та факт неналежного виконання договору ТОВ "Київ Термінал" в частині повернення позики та сплати відсотків у розмірі, передбаченому договором.

Розірвання Інвестиційного договору у грудні 2013 не є причиною, з якої неможливим було виконання договірних зобов'язань по сплаті відсотків впродовж користування ТОВ "Київ Термінал" позикою на умовах договору №BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007.

Доказів того, що у зв'язку з певними діями чи бездіяльністю відповідачів у справі спричинено порушення строків повернення відсотків за позикою ТОВ "Київ Термінал", чи допущення будь-яких інших негативних наслідків, позивачем до матеріалів справи не надано. Не обґрунтовано позивачем також безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між нарахованими відсотками за користування позичковими коштами та діями (бездіяльністю) відповідачів у спірних правовідносинах.

Не містять матеріали справи доказів реальності понесених позивачем витрат зі сплати нарахованих та стягнутих за рішенням Господарського суду міста Києва від 14.09.2016 у справі № 910/12444/16 відсотків за користування позиковими коштами. Поряд з цим, за умовами пункту 1.6 договору позики № BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007 передбачено, що позика видавалася не лише для інвестування позичальником у проект реконструкції Харківської площі, але і на поповнення обігових коштів.

З огляду на викладене, відсутні підстави як включення до складу прямих збитків, заподіяних позивачу розірванням Інвестиційного договору, відсотків за користування позиковими коштами за договором № BAR/KT-24.04.07 від 24.04.2007, укладеним позивачем і BARGUZINO ENERGY TRADING LIMITED, так і визначення взагалі розміру прямих збитків в іноземній валюті (доларах США), в еквівалентному відношенні по відношенню до курсу НБУ станом на день здійснення позивачем відповідних платежів в національній валюті на виконання інвестиційного проекту за Інвестиційним договором.

Аналізуючи розмір заявлених позивачем прямих збитків у позовній заяві, підстави їх обґрунтування у цій заяві у порівнянні з даними Звіту про оцінку та Висновку експертів в частині включення до їх складу вартості понесених витрат, пов'язаних з юридичним супроводом процедури відшкодування отриманих збитків (послуги юристів та оцінювачів), суд апеляційного господарського суду встановив таке.

Зі змісту позовної заяви та заяви про зміну предмету позову, яка прийнята судом першої інстанції до розгляду, убачається, що заявлені ТОВ "Київ Термінал" до стягнення у даній справі прямі збитки визначено в розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на день подання позову (28.12.2018) відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672,63 грн.

Склад цих збитків у зазначеному розмірі детально вказано позивачем в позовній заяві з посиланням на їх (розмір та склад) обґрунтування Звітом про оцінку вартості збитків ТОВ "Київ Термінал", складеним ДП "Бейкер Тіллі Україна Консалтинг" 12.12.2016.

Як вже досліджено судом апеляційної інстанції до складу прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США відповідно до висновків Звіту про оцінку (розділ 6.1 Звіту, а. с. 145-154, том 1) віднесено вартість фактично понесених витрат, пов'язаних з юридичним супроводом процедури відшкодування отриманих збитків (послуги юристів та оцінювачів), які станом на 08.11.2016 складали 35 135 доларів США.

Водночас, обґрунтовуючи розмір прямих збитків та їх складові, позивачем у позовній заяві до складу прямих збитків та витрат, здійснених Інвестором та пов'язаних з реалізацією інвестиційного проекту, що підлягають компенсації за рішенням суду (розділ 4 позовної заяви), такі витрати не включено, тобто ТОВ "Київ Термінал" не заявлено вимоги про стягнення зазначених витрат у даній справі, проте їх загальний розмір визначено у відповідності до висновку Звіту про оцінку, який включає ці витрати.

При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що на відміну від зазначених у Звіті про оцінку складових прямих збитків - відсотків за користування позиковими коштами станом на дату розірвання Інвестиційного договору у розмірі 10 152 235 доларів США, позивач у позовній заяві зазначив інший їх розмір, а саме: 13 898 269,64 доларів США та 500 435 євро станом на 09.09.2016.

Оцінюючи зміст Висновку експертів, в тому числі його дослідницької частини по третьому та п'ятому питанням, судом апеляційної інстанції встановлено, що до складу прямих збитків, які за висновком експерта пов'язані з виконанням Інвестиційного договору в загальній сумі 458 774 484,54 грн, що по курсу НБУ на дату здійснення операцій складає 28 171 878,42 доларів США та 500 435,00 грн (в т. ч. проценти за використання позики станом 09.09.2016 - 13 898 269,64 доларів США та 500 435,00 євро) не включено витрати, пов'язані з юридичним супроводом процедури відшкодування отриманих збитків (послуги юристів та оцінювачів) в розмірі 35 135 доларів США.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що зі змісту оскаржуваного рішення убачається, що дійшовши висновку про задоволення позовних вимог у даній справі в частині стягнення прямих збитків у розмірі 24 460 997 доларів США, що станом на 28.12.2018 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 671 576 672,63 грн, суд першої інстанції не перевірив на підставі наявних у справі доказів обґрунтованість заявлених вимог у зазначеній частині та правильність здійснених розрахунків, не надав оцінки розбіжностям у визначенні розміру прямих збитків, які мають місце у позовній заяві у порівнянні з відповідними розрахунками у Звіті про оцінку та Висновку експертів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, дослідивши та оцінивши заявлені вимоги в частині стягнення прямих збитків у сукупності з наявними у матеріалах справи доказами на їх підтвердження, перевіривши відповідність їх розміру та складових, зазначених у позові, даним розрахунків у Звіті про оцінку та Висновку експертів, встановила, що обґрунтований розмір, понесених позивачем прямих збитків, у зв'язку з розірванням Інвестиційного договору на підставі рішення КМР № 64/9652, становить 72 965 389,90 грн. В решті розмір прямих збитків позивачем не доведено належними та допустимими доказами, оцінку яким надано судом апеляційної інстанції за результатами їх дослідження у порядку, встановленому статтею 86 ГПК України. Тобто, в решті зазначені ТОВ "Київ Термінал" позовні вимоги щодо стягнення прямих збитків є безпідставними, у їх задоволенні слід відмовити.

Щодо позовних вимог про стягнення упущеної вигоди в сумі 74 047 924 доларів США, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у їх задоволенні. При цьому суд апеляційної інстанції враховує приписи частин 1, 2 статті 269 ГПК України, відповідно до яких суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заперечення скаржника щодо необгрунтованого включення до складу прямих збитків витрат, здійснених позивачем на виконання своїх зобов'язань за приписами пунктів 2.5 та 2.6 Інвестиційного договору, в загальній сумі 68 769 901,13 грн, з яких: 8 301 951,13 грн - компенсація витрат, пов'язаних з підготовкою та проведенням інвестиційного конкурсу, та 60 467 950,00 грн - на створення соціальної та інженерно-транспортної структури м. Києва, судом апеляційної інстанції відхиляються.

Так, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2017 у справі №910/21783/15, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 14.03.2018, скаржник стверджує, що дані кошти стосуються лише процедури проведення конкурсу, який, у свою чергу, успішно проведений, результатом чого є укладений Інвестиційний договір, а тому судом першої інстанції неправомірно визначено сплачені інвестором кошти як збитки, заподіяні позивачу у зв'язку з неналежним виконанням умов Інвестиційного договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає ці доводи скаржника необґрунтованими, оскільки у справі №910/21783/15 вирішувався спір за іншим предметом (визнання недійсним інвестиційного договору та відшкодування реальних збитків) та за інших встановлених обставин справи (розірвання інвестиційного договору у зв'язку з істотним порушенням умов договору з боку інвестора). Тобто, справа №910/21783/15 не є релевантною до правовідносин у цій справі, що розглядається.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за змістом частини 4 статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду. Постанови суду апеляційної інстанції не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми, а у постанові Верховного Суду у справі №910/21783/15 правова позиція щодо спірних правовідносин не викладалась.

Як установлено судом апеляційної інстанції, матеріалами справи підтверджується сплата позивачем зазначених коштів в повному розмірі на виконання вимог пунктів 2.5, 2.6 Інвестиційного договору.

Пунктом 4.10 Інвестиційного договору передбачено, що Організатор конкурсу має право розірвати цей Договір в порядку та на підставах, визначених чинним законодавством України. А відповідно до пункту 9.4 Інвестиційного договору у випадку розірвання Договору в порядку, визначеному в пункті 4.10 Договору, Організатор конкурсу компенсує Інвестору витрати, понесені ним під час виконання умов цього Договору.

Отже, витрати у сумі 68 769 901,13 грн, які поніс Інвестор - ТОВ "Київ Термінал", пов'язані з виконанням Інвестиційного договору і підлягають відшкодуванню позивачеві на підставі пункту 9.4 Інвестиційного договору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також відхиляє як необґрунтований аргумент скаржника, що подані позивачем докази, на підтвердження фактичних витрат, є неналежними, оскільки засвідчені з порушенням вимог пункту 5.27 ДСТУ 4163:2003 "Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів" (чинність зазначеного національного стандарту скасовано з 01.09.2021 на підставі Наказу Українського науково-дослідного і навчального центру проблем стандартизації, сертифікації та якості №144 від 01.07.2020, проте він був чинним на момент подання позовної заяви у даній справі).

Відповідно до частини 4 статті 91 ГПК України копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Зокрема, відповідно до абзацу 2 частини 5 цієї статті учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Відповідно до висновку, що викладений у пункті 65 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.07.2023 у справі № 233/4365/18, вимоги до процесуальних документів і додатків до них визначає процесуальний закон, а не Національний стандарт України, затверджений Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики. Правила проставлення відмітки про засвідчення копії документа, визначені у пункті 5.27 ДСТУ 4163:2003, не поширюються на засвідчення копій документів, які учасники справи подають до суду.

Подані позивачем до матеріалів справи копії документів засвідчені у відповідності до вимог частини 5 статті 91 ГПК України, скаржник не заявляв про їх підробку та наявність обставин, які б ставили під сумнів достовірність зазначених доказів, а посилання Департаменту на невідповідність засвідчення копій цих документів вимогам національного стандарту не робить такі докази сумнівними чи недопустимими.

Щодо заперечень Департаменту про неправильне застосування солідарної відповідальності при відшкодуванні збитків за Інвестиційним договором, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Частиною 1 статті 1090 ЦК України встановлено, що особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим.

Застосовуючи дану норму слід враховувати, що особи вважаються такими, що спільно завдали шкоди, якщо вони завдали неподільну шкоду взаємопов'язаним сукупними діями або діями з єдністю наміру. Солідарний характер відповідальності осіб, що спільно завдали шкоди, пояснюється неподільністю результату їх шкідливих діянь та необхідністю створення умов для відновлення порушених прав потерпілого.

Відповідальність осіб, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, застосовується з врахуванням положень статті 543 Цивільного кодексу України, за змістом яких кредитор (потерпілий) має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників (заподіювачів шкоди) разом, так і від будь-кого з них окремо. Солідарні боржники залишаються зобов'язаними доти, доки їхній обов'язок не буде виконаний в повному обсязі.

Враховуючи те, що у спірних правовідносинах Департамент є Організатором конкурсу, КМДА є замовником інвестиційного конкурсу, внаслідок якого було укладено Інвестиційний договір, а КМР органом, за рішенням якого розірвані як Договір оренди земельних ділянок (на яких мала здійснюватися комплексна реконструкція Харківської площі та будівництво Об'єкта інвестування), так і спірний Інвестиційний договір, що унеможливило його подальше виконання та порушило права Інвестора, а також з огляду на те, що кошти, сплачені Інвестором на виконання умов Інвестиційного договору, отримані міським бюджетом та використовувалися КМР за визначеним нею призначенням, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що в даному спорі відповідачі несуть солідарну відповідальність.

Враховуючи, що перехід зі стадії розгляду справи по суті до стадії підготовчого засідання здійснено судом першої інстанції на виконання завдань господарського судочинства з дотриманням приписів, передбачених статтіми 2, 13, 119, 177, 181, 207, 234 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду не вбачає підстав вважати неправомірним задоволення клопотань позивача про повернення до підготовчого провадження та залучення співвідповідачів до участі у даній справі.

З'ясовуючи на виконання вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 13.10.2021 у даній справі, початок перебігу позовної давності з урахуванням обставин виникнення у позивача права на позов, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила такі обставини та дійшла наступних висновків.

Під час розгляду цієї справи у суді першої інстанції Департамент подав заяву про застосування позовної давності (а.с.46-48 том 4), в якій вказував, що позивач дізнався про порушення свого права не пізніше 19.12.2013 (укладення Додаткової угоди про розірвання Інвестиційного договору), а тому позовна давність сплинула не пізніше 20.12.2016, тобто позивач пропустив строк для звернення до господарського суду з позовом у даній справі.

У поданому відзиві на позов КМР також заявила про необхідність застосування позовної давності до заявлених позовних вимог (а.с. 52-59 том 4).

Суд першої інстанції за результатами розгляду вказаних заяв відповідачів посилання останніх на те, що звернення позивача з позовом у даній справі (28.12.2028) мало місце після спливу позовної давності, визнав такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Так, за висновком суду першої інстанції, початок перебігу позовної давності за вимогою позивача про стягнення з відповідачів спірних збитків, заявлених в межах даної справи, слід обліковувати з 12.12.2016, оскілький такий спосіб захисту як відшкодування збитків потребує визначення їх розміру, тобто, безпосереднього підтвердження факту збитків, що в межах спірних правовідносин могло бути здійснено не інакше як на підставі відповідного оціночного дослідження, адже згідно Угоди про розірвання позивачем було взято на себе зобов'язання з визначення збитків саме таким шляхом, що унеможливило захист його порушених прав шляхом стягнення збитків раніше визначення їх розміру на підставі експертної оцінки.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо визначення дати початку перебігу позовної давності у спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Згідно з частиною 4 статті 267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

У статті 257 ЦК України визначено, що загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки.

Відповідно до частини 1 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Отже, для вирішення питання щодо початку перебігу позовної давності, як вказав Верховний Суд у постанові від 13.10.2021 направляючи дану справу на новий розгляд, має бути досліджено чи були порушені права позивача.

Як убачається з матеріалів справи, позивач звернувся з даним позовом до господарського суду 28.12.2018.

Судом апеляційної інстанції при дослідженні та оцінці наявних в матеріалах справи доказів встановлено доведення позивачем обставин припинення реалізації Інвестиційного договору за ініціативою КМР, при цьому сам факт збитків Інвестора і в рішенні самої КМР і в Угоді про розірвання, укладеній з Департаментом (відповідачем 1), визнавався ними та їх відшкодування передбачалось з погодженням сторонами способу визначення механізму такого відшкодування у відповідному порядку.

Зокрема, відповідно до пункту 5 Угоди про розірвання порядок, строки та спосіб відшкодування збитків мали бути визначені сторонами шляхом укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, в тридцятиденний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків, підготовленого оцінювачем (оціночною фірмою), задля опрацювання Організатором конкурсу спільно з профільними структурними підрозділами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) механізму відшкодування збитків, спричинених Інвестору розірванням Інвестиційного договору.

На виконання зазначеного пункту Угоди про розірвання позивач замовив Звіт про оцінку вартості збитків, що був складений 12.12.2016 суб'єктом оціночної діяльності, а 16.12.2016 він звернулося до Департаменту листом №108/1 про укладення договору про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, до якого було додано відповідний висновок щодо вартості спричинених збитків.

У відповіді за вих. № 050/13-323 від 18.01.2017 Департаментом не погоджено суму відшкодування збитків вказану у висновку Звіту про оцінку; запропоновано повідомити Департамент земельних ресурсів про розгляд пропозиції щодо відведення земельних ділянок взамін тих, що були передані відповідно до розірваного договору оренди (лист Департаменту від 04.02.2014 № 057029-1228); після чого на виконання пунктів 3.2, 4.2 та 4.3 Плану заходів за участю фахівців структурних підрозділів виконавчого органу Київради (КМДА) та керівництва ТОВ "Київ Термінал" провести нараду з питань узгодження розміру витрат за розірвання зазначеного договору оренди земельних ділянок та розміру витрат за розірвання Інвестиційного договору, та визначення механізму відшкодування витрат.

Отже, спір щодо відшкодування завданих збитків виник не з моменту розірвання Інвестиційного договору, як на то вказували відповідачі, оскільки на вказаний момент право Інвестора на відшкодування збитків Департаментом та іншими визнавалось, і сторони вступили у процедуру, яку погодили у пункті 5 Угоди про розірвання. Укладення сторонами такого договору вказує на зміну правовідносин сторін і врегулювання їх в іншому порядку, який було погоджено позивачем. За вказаних обставин відсутні правові підстави вважати, що права позивача укладенням договору про розірвання Інвестиційного договору були порушені.

За умовами, узгодженими у пункті 5 Угоди про розірвання, протягом 30 днів з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків повинен був бути укладений правочин про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, де був би визначений порядок, строки та спосіб відшкодування збитків.

Такий правочин укладений не був, що не заперечується сторонами даного спору. А у листі-відповіді від 18.01.2017 Департаментом не погоджено суму відшкодування збитків вказану у висновку Звіту про оцінку.

Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів. Тобто, підставою для подання позову визначено невизнання чи оспорення прав позивачів.

У справі № 910/13119/17 Верховний Суд у постанові від 28.05.2020 навів правовий висновок, за яким для правильного застосування частини 1 статті 261 ЦК України при визначенні початку перебігу позовної давності має значення не тільки безпосередня обізнаність особи про порушення її прав, а й об'єктивна можливість цієї особи знати про обставини порушення її прав. За змістом наведеної норми початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення в зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

З огляду на викладене, аналізуючи умови пункту 5 Угоди про розірвання та встановлені у справі обставини у контексті виникнення права у позивача на позов, з яким пов'язується відлік позовної давності, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що початок перебігу позовної давності у спірних правовідносинах слід обліковувати з 15.01.2017, оскільки:

-сторонами у пункті 5 Угоди про розірвання погоджено механізм відшкодування збитків Інвестора, факт наявності яких визнавався сторонами, що підтверджується як змістом зазначеної Угоди, так і дослідженими у даній справі доказами;

-в Угоді про розірвання не встановлено строк для подання Інвестором Організатору конкурсу відповідного висновку про розмір збитків;

-за умовами пункту 5 Угоди про розірвання встановлено тридцятиденний строк з моменту надання Інвестором Організатору конкурсу Висновку щодо вартості спричинених збитків для укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, в якому будуть визначені сторонами порядок, строки та спосіб відшкодування збитків;

-15.12.2016 позивачем (Інвестором) надано відповідачу 1 (Організатору конкурсу) Звіт про оцінку вартості збитків від 12.12.2016, що підтверджується листом №108/1 з відміткою про отримання управлінням документообігу та аналізу службової кореспонденції апарату КМДА та листом-відповіддю Департаменту від 18.01.2017 за №050/13-323;

- збіг 14.01.2017 встановленого у пункті 5 Угоди про розірвання тридцятиденного строку для укладення правочину про врегулювання питань, пов'язаних із розірванням Інвестиційного договору, в якому мали бути визначені сторонами порядок, строки та спосіб відшкодування збитків;

- 15.01.2017 позивач (Інвестор) міг та повинен був дізнатися про порушення його прав, та, відповідно, з цієї дати у нього виникло право на пред'явлення позову про відшкодування збитків, спричинених розірванням Інвестиційного договору.

Таким чином, звернення позивача з позовом у даній справі до господарського суду (28.12.2018) відбулося в межах позовної давності, підстави для застосування наслідків її спливу за заявами відповідачів відсутні.

Поряд з цим, як убачається з матеріалів справи, в процесі нового розгляду апеляційної скарги Департаменту на рішення суду першої інстанції у даній справі, позивач виступив з пропозицією про врегулювання спору між сторонами в порядку статті 192 ГПК України та надіслав на адреси відповідачів проект мирової угоди, копію якої додав до матеріалів справи (а.с. 224-237 том 9).

Депертамент у поданому 22.11.2022 через підсистему ЄСІТС "Електронний суд" письмовому поясненні на вимогу колегії суддів повідомив про узгоджену позицію відповідачів щодо неможливості укладення мирової угоди в редакції, запропонованій позивачем, оскільки її умови суперечать інтересам територіальної громади міста Києва (листи КМР №08/230-1622 від 02.11.2022 та Департаменту №050/14-3496 від 22.11.2022, а.с. 18-25 том 10). Крім того, у листі №050/14-3496 від 22.11.2022 Департамент повідомив, що ним від Міністерства юстиції України отримано лист №105449/35.3/9-22 від 10.11.2022 щодо інвестиційного спору між іноземним інвестором-бенефіціаром ТОВ "Київ Термінал" та Україною. У вказаному листі Міністерством повідомлялося про отримання ним від Служби зовнішньої розвідки України інформації стосовно того, що підданий Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_4 , кінцевий бенефіціарний власник ТОВ "Київ Термінал" (володіє 100% частки), має паспорт громадянина рф № НОМЕР_1 та необхідність застосування до спірних правовідносин положень постанови Кабінету Міністрів України №187 від 03.03.2022. Копія листа Міністерства юстиції України долучена відповідачем 1 до письмового пояснення.

В подальшому прокурором надано до матеріалів справи отримані на його запити відповіді Служби безпеки України №10/2/888-ВС//г від 10.02.2023 (а.с. 95 том 10), Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України №8.1-841/8-23 від 23.05.2023 (а.с.176 том 10), №8.1-2274/8.1.1-24 від 18.10.2024 (а.с. 19 том 12).

Так, у листі Служби зовнішньої розвідки України від 10.02.2023 повідомляється, що за наявними в СЗРУ даними підданий Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження Грузія, місце проживання - АДРЕСА_1 , має паспорт громадянина рф № НОМЕР_1 , виданий Когалимським міським відділом внітрішніх справ Ханти-Мансійського АО Тюменської області 16.06.2003. При цьому наголошено, що інформація здобувається СЗРУ виключно на підставі Закону України "Про розвідку", у зв'язку з чим не може бути підтверджена будь-якими первинними документами чи посиланням на джерело її надходження.

У листі №8.1-841/8-23 від 23.05.2023 Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України йдеться про те, що за даними інформаційної підсистеми "Облік іноземців та біженців" Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами ДМС встановлено, що підданий Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дійсно був документований Центральним міжрегіональним управлінням ДМС України у м. Києві та Київській області посвідкою на тимчасове проживання від 08.10.2020 № НОМЕР_2 , строком дії до 07.08.2023, однак 02.02.2023 на підставі підпункту 4 пункту 63 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322, її було скасовано.

Листом Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України №8.1-2274/8.1.1-24 від 18.10.2024 підтведжена інформація про документування Центральним міжрегіональним управлінням ДМС України у м. Києві та Київській області громадянина Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на тимчасове проживання строком дії до 02.02.2023, а також повідмлено, що з питань обміну або втрати посвідки на тимчасове проживання до органів чи підрозділів ДМС Сомхішвілі Тамаз не звертався.

З огляду на повідомлену прокурором та відповідачем 1 інформацію, враховуючи, що вимогами процесуального закону визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні спору, оскільки без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за необхідне дослідити та встановити факт наявності/ відсутності обставин, які б свідчили про те, чи є позивач особою щодо якої постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 №187 "Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації" введено заборону на виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов'язань; та чи підпадає позивач під визначення осіб, стосовно яких встановлено заборону відповідно до пункту 1 зазначеної Постанови КМУ №187.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з частиною 1 статті 20 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. Цей строк був продовжений на підставі відповідних Указів Президента України та триває і станом на цей час.

Відповідно до пунктів 3, 4 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану". Кабінету Міністрів України доручено невідкладно: 1) ввести в дію план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні; 2) забезпечити фінансування та вжити в межах повноважень інших заходів, пов'язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.

Верховний Суд у постанові від 05.12.2023 у справі №910/4052/22 зазначив, що в умовах збройної агресії російської федерації та введеного у зв'язку з цим воєнного стану на підставі Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №64/2022 (з наступними змінами, внесеними указами Президента України), затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022, запровадження певних обмежень у цивільному обороті, особливо щодо певних учасників такого обороту, є в цілому допустимим.

Так, відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187 "Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв'язку з військовою агресією російської федерації" (далі - постанова № 187) до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором, установлено мораторій (заборону) на:

1) виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов'язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або такі особи (далі - особи, пов'язані з державою-агресором):

-громадяни Російської Федерації, крім тих, що проживають на території України на законних підставах;

- юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації;

- юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації;

- юридичні особи, утворені відповідно до законодавства іноземної держави, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, яких є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації, - у випадку виконання зобов'язань перед ними за рахунок коштів, передбачених у державному бюджеті.

Отже, дія мораторію передбачає заборону на вчинення конкретно визначеного переліку дій між учасниками правовідносин, встановлює певний правовий режим для цих правовідносин і впливає на перебіг грошових та інших зобов'язань. З моменту запровадження вказаного мораторію суб'єктивне право осіб-кредиторів (стягувачів), перелік яких наведений в постанові № 187, зазнає обмежень у можливості реалізувати ними право вимоги до зобов'язаної сторони, у тому числі шляхом звернення за судовим захистом. Також мораторій хоча і не припиняє суб'єктивне право, однак на строк дії мораторію таке право не може реалізуватися шляхом виконання.

Подібний висновок наведено в постановах Верховного Суду від 30.05.2023 у справі № 925/1248/21, від 09.08.2023 у справі № 922/1589/22, від 08.11.2023 у справі № 915/18/23, від 21.11.2023 у справі № 910/14552/22, від 05.12.2023 у справі № 910/13756/22, від 05.12.2023 у справі № 910/4052/22.

При цьому колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що мораторій у законодавстві України розуміється як тимчасове відстрочення виконання зобов'язань або заборона вчинення певних дій, що вводиться уповноваженим органом державної влади в певній частині або на всій території країни, для певної категорії або для всього населення країни з підстав, що прямо передбачені законом та пов'язані з настанням надзвичайних обставин. У процесуальному сенсі під мораторієм можна розуміти призупинення реалізації певного процесуального права або виконання певного обов'язку.

Правовий аналіз наведеної вище норми дає підстави для висновку, що її застосування не залежить від стадії судового процесу, оскільки з моменту запровадження зазначеного мораторію суб'єктивне право осіб-кредиторів (стягувачів) обмежується у реалізації ними права вимоги до зобов'язаної сторони як шляхом звернення за судовим захистом, так і шляхом примусового виконання.

Таким чином, у даному спорі підлягає з'ясуванню питання чи підпадає позивач під визначення осіб, наведених у пункті 1 зазначеної постанови Кабінету Міністрів України, а саме його відповідність юридичній особі, створеній та зареєстрованій відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є російська федерація, громадянин російської федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації.

Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" надано визначення терміну іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в'їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні (пункт 7 статті 1 Закону).

Посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 статті 1 Закону).

Посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні (частина 17 статті 1 Закону)

Судом апеляційної інстанції з матеріалів справи встановлено, що у відповідності до розміщених в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомостей ТОВ "Київ Термінал" зареєстровано 06.02.2006 Солом'янською районною в місті Києві державною адміністрацією, присвоєно код 34188582, має юридичну адресу: 04071, м. Київ, вул. Хорива, будинок 9А. Тобто, зазначена юридична особа створена та зареєстрована у відповідності до положень законодавства України.

Кінцевим бенефіціарним власником товариства є ОСОБА_4 ; громадянство - Сполучене Королівство; місце проживання - АДРЕСА_2 ; тип бенефіціарного володіння - не прямий вирішальний вплив; відсоток частки статутного капіталу або відсоток права голосу (непрямий вплив) - 100, що підтверджено позивачем.

Як убачається з наявних в матеріалах справи доказів (лист СЗРУ від 10.02.2023) ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження Грузія, місце проживання - АДРЕСА_1 , має паспорт громадянина рф № НОМЕР_1 , виданий Когалимським міським відділом внітрішніх справ Ханти-Мансійського АО Тюменської області 16.06.2003 року, тобто є також громадянином російської федерації, що позивачем не спростовано.

Згідно представлених Департаментом у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України документів ОСОБА_4 на даний час не проживає на території України на законних підставах, строк дії посвідки на тимчасове проживання закінчився 02.02.2023.

Зважаючи на встановлені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в силу приписів статті 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", підпункту 1 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України "Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації" від 03.03.2022 за №187, враховуючи встановлений мораторій, наявні правові підстави для обмеження права позивача на отримання коштів від відповідачів, зокрема за заявленими до стягнення прямими збитками у зв'язку з розірванням Інвестиційного договору на підставі рішення КМР №64/9652 у розмірі 72 965 389,90 грн, які визнані судом апеляційної інстанції обгрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, внаслідок чого у позові у цій частині слід відмовити за наведених підстав.

При розгляді даної справи суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог частини 4 статті 11 ГПК України застосовує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права .

Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції передбачає: "Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів"

Відповідно до практики ЄСПЛ поняття "майно" у першій частині статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, яке не обмежується правом власності на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у національному законодавстві. Так само, як і матеріальні речі, деякі інші права та інтереси, що становлять активи, також можна розглядати як "право власності" і, таким чином, як "майно" для цілей цього положення. Поняття "майно" не обмежується "існуючим майном" і може також охоплювати активи, у тому числі вимоги, щодо яких заявник може стверджувати про наявність у нього принаймні "законних сподівань" стосовно отримання можливості ефективного користування правом власності. "Сподівання" є "законним", якщо воно ґрунтується або на положенні законодавства, або на нормативно-правовому акті, який стосується відповідного майнового інтересу. У кожній справі питання, яке необхідно розглядати, полягає у тому, чи надали заявнику обставини справи, розглянуті в цілому, право на отримання майнового права, захищеного статтею 1 Першого протоколу до Конвенції.

ЄСПЛ неодноразово зазначав, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три правила: перше правило, викладене в першому реченні першого абзацу, має загальний характер і проголошує принцип мирного володіння майном; друге правило, яке міститься в другому реченні першого абзацу, стосується позбавлення майна й підпорядковує його умовам; третє правило, зазначене в другому абзаці, визначає, що держави мають право, серед іншого, контролювати використання майна відповідно до загальних інтересів. Ці три правила, однак, не є "чіткими" в розумінні того, що вони не є пов'язаними між собою. Друге та третє правила стосуються конкретно визначених випадків втручання у право мирного володіння майном, і тому їх слід тлумачити з огляду на загальний принцип, викладений у першому правилі.

Щоб бути сумісним зі статтею 1 Першого протоколу до Конвенції, захід має відповідати трьом умовам: бути законним, переслідувати законну мету та забезпечувати справедливий баланс між загальними суспільними інтересами та основоположними правами особи.

Отже, згідно з Конвенцією, практикою ЄСПЛ, а також Конституцією України та юридичними позиціями Конституційного Суду України, право власності не є абсолютним і може зазнавати обмежень. Однак будь-яке втручання у право власності має ґрунтуватися на законі, мати правомірну мету та бути домірним.

Щодо застосовності цих принципів у справі, що переглядається.

Суд апеляційної інстанції вважає, що неможливість позивача отримати понесені реальні збитки внаслідок введення заборони (мораторію) на реалізацію ним права грошової вимоги до зобов'язаних сторін становить втручання у право мирно володіти своїм майном. Це був захід, який у розумінні другого абзацу статті 1 Першого протоколу до Конвенції становив здійснення контролю за користуванням майном у сенсі третього правила.

Зазначене втручання відповідає вимозі законності в тому сенсі, що воно ґрунтується на відповідних правових положеннях Конституції та інших законів і є результатом правового акта Кабінету Міністрів України, прийнятого законно. Дії Кабінету Міністрів України при введенні мораторію (заборони) на виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов'язань кредиторами (стягувачами) певних категорій здійснені в межах його компетенції і не були "явно необґрунтовані". Той факт, що спірні правовідносини виникли до 24.02.2022 не має значення з точки зору законності, оскільки заборона стосується виконання грошових та інших зобов'язань, кредиторами (стягувачами) за якими є певні категорії осіб, до яких відноситься позивач, і таке виконання підлягає здійсненню після 24.02.2022.

З'ясовуючи правомірність мети оспорюваного припису, суд апеляційної інстанції виходить з того, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу (частина перша статті 17 Конституція України).

У світлі складної ситуації, яку переживає нація, застосоване втручання переслідувало загальний інтерес. Такий захід виправданий введенням в Україні воєнного стану у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України - події, яка неминуче спричинила прийняття зміни соціально-економічного законодавства з метою забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України, а також вжиття заходів протидії державі -агресору.

З огляду на широку свободу розсуду, надану державі в цій сфері, втручання в права заявника є пропорційним переслідуваній меті. На позивача не покладено індивідуальний і надмірний тягар. Як вже зазначалось, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є справою всього Українського народу. Позивачу було забезпечено перехідний період. Застосований захід не позбавив позивача його законних очікувань щодо його власності, а лише відстрочив можливість набуття належних йому грошових коштів (зокрема, до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором).

Таким чином, у цій справі відсутнє порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що статтею 15 Конвенції встановлено, що під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов'язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов'язанням згідно з міжнародним правом.

Як вже зазначалось, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", в Україні було введено воєнний стан. Цей Указ затверджено Законом від 24 лютого 2022 року № 2102-IX. У пункті 3 Указу визначено, що у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону № 389-VIII.

Відповідно до частини 1 статті 24 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Україна відповідно до Міжнародного пакту про громадянські та політичні права у разі введення воєнного стану негайно повідомляє через Генерального секретаря ООН державам, які беруть участь у цьому пакті, про обмеження прав і свобод людини і громадянина, що є відхиленням від зобов'язань за Міжнародним пактом, та про межу цих відхилень і причини прийняття такого рішення.

28 лютого 2022 року Генерального секретаря ООН та за його посередництвом інші держави-учасниці Пакту поінформовано про Указ Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану" та ухвалення Закону України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", а також надіслані роз'яснення щодо обсягу застосування відступу (відповідна нотифікація розміщена за посиланням https://treaties.un.org/doc/Publication/CN/2022/CN.65.2022-Eng.pdf). Цей відступ стосується також прав за статтею 1 Першого протоколу до Конвенції

Надалі у зв'язку з ухваленням Законів України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", відповідні нотифікації були здійснені на адресу Генерального секретаря ООН.

Відступ України від зобов'язань за Міжнародним пактом та Конвенцією діятиме до завершення воєнного стану на всій території нашої держави. Повідомлення про припинення Україною відступу буде надіслано на адресу Генерального секретаря ООН.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені у даній справі обставини та приймаючи до уваги вказівки Верховного Суду, викладені у постанові від 13.10.2021, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає відсутніми підстави для задоволення позовних вимог ТОВ "Київ Термінал" в частині стягнення прямих збитків, що є підставою для скасування рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у даній справі в частині задоволених позовних вимог з ухваленням нового рішення у цій частині - про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Доводи Департаменту, викладені в апеляційній скарзі, з приводу неповного з'ясування обставин та дослідження доказів, наданні належної оцінки дійсним обставинам, які мають значення для справи, у сукупності з усіма зібраними у справі доказами, що є підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції керується висновками, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Колегія суддів апеляційного господарського суду з огляду на викладене зазначає, що у даній постанові надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Враховуючи зазначені вище міркування, суд апеляційної інстанції вважає, що викладені вимоги в апеляційній скарзі Департаменту є обґрунтованими, а тому наявні підстави для її задоволення, скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі з ухваленням нового про відмову у задоволенні позову.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Згідно з частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на встановлені та досліджені у даній справі обставини в їх сукупності, з урахуванням обов'язкових вказівок Верховного Суду, викладених у постанові від 13.10.2021, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Департаменту на рішення суду першої інстанції у даній справі підлягає задоволенню. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову ТОВ "Київ Термінал" у повному обсязі.

Судові витрати.

Згідно зі статтею 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 23.12.2019 у справі №910/17647/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Термінал" (01033, м. Київ, вул. Шота Руставелі, будинок 38, кімната 12, ідентифікаційний код 34188582) на користь Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, будинок 36, ідентифікаційний код 04633423) 1 008 525,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Матеріали справи №910/17647/18 повернути до Господарського суду м. Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 17.01.2025.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді К.В. Тарасенко

Г.П. Коробенко