Справа № 646/10388/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/802/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309, ч.4 ст.185 КК України
03 березня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 12 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -
Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 12.11.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, а саме:
- 20.12.2011 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу, що складає 1000 грн.;
- 14.05.2012 вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 18.06.2013 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 317, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;
- 08.08.2014 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці, звільненого 09.10.2014 на підставі ЗУ «Про амністію», постановою Первомайського районного суду Харківської області від 01.10.2014 умовно-достроково на нвідбутий строк покарання 1 рік 11 місяців 17 днів;
- 16.01.2017 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі, звільнений 23.07.2018 за ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 13.07.2018 умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців;
- 09.06.2022 вироком Київського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 28.06.2024 вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі. Відповідно до ст.ст. 71,72 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вироком Київського районного суду м. Харкова від 09.06.2022, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком з покаранням, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.06.2024, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 визначено не обирати.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з дня приведення вироку до виконання.
Стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експертів у зв'язку з проведенням:
- судової товарознавчої експертизи від 27.10.2023 №СЕ-19/121-23/24210-ТВ у розмірі 717,00 грн.,
- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 12.12.2023 №СЕ-19/121-23/28666-НЗПРАП у розмірі 2 271,84 грн.,
- судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 05.07.2024 №СЕ-19/121-24/18006-НЗПРАП у розмірі 2 271,84 грн..
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04.12.2023 у справі №646/9118/23, провадження №1-кс/646/2558/2023 на майно, яке було вилучене в ході огляду місця події від 30.11.2023 за адресою: м. Харків, пр.-т Гагаріна, біля буд. 152 за участю ОСОБА_7 .
Вирішено долю речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_7 25.09.2023 під час дії воєнного стану, оголошеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та введеного в дію Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, будучи раніше судимим за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності та маючи не зняту та не погашену у встановленому порядку судимість, у період іспитового строку, на шлях виправлення і перевиховання не став та знову зчинив умисне кримінальне правопорушення проти власності за таких обставин.
Так, 25.09.2023 у період часу з 09 годин 00 хвилин до 10 години 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився поблизу будинку № 8 по проїзду Азербайджанському, м. Харкова, де в нього раптово виник чинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, в умовах воєнного стану, взяв зі столу, який розташований у дворі поблизу вказаного будинку № 8 по проїзду Азербайджанському, м. Харкова, належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Хіаоmі», моделі «Мі 9 Lite 6/64GB Aurora Blue» вартістю 3062,00 грн., який останнім тимчасово був залишений без нагляду.
Після чого, заволодівши у такий спосіб вказаним майном, ОСОБА_7 з місця злочину зник та в подальшому розпорядився останнім на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на вищевказану суму.
Крім цього, 30.11.2023 у період часу приблизно з 08.00 по 11.00, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для подальшого особистого вживання без мети збуту, перебуваючи поблизу будинку, який розташований за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, буд. 137, помітив блістер з трьома пігулками білого кольору та усвідомивши, що у вищевказаному блістері знаходиться наркотичний засіб - «метадон», останній підібрав вищевказаний блістер з трьома пігулками та поклав його у свою ліву внутрішню кишеню своєї куртки, яка була одягнена на ньому, тим самим незаконно придбав, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою вживання, почав незаконно зберігати в своїх особистих речах, а саме: у своїй лівій внутрішній кишені своєї куртки, яка була одягнена на ньому, блістер з трьома пігулками білого кольору.
Кримінально протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, які 30.11.2023 в період часу з 11.36 до 11.40 за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, поблизу будинку №152, що є територією Основ'янського району м. Харкова, виявили та вилучили у ОСОБА_7 блістер з трьома пігулками білого кольору загальною масою 1,5117 г., які містять у своєму складі наркотичний засіб обіг якого обмежено - метадон. Маса метадону, в перерахунку на масу таблеток, склала 0,0685 грам.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.200 №770, метадон віднесений до наркотичних засобів обіг яких обмежено (таблиця №11, список №1).
Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов'язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі - Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.
Згідно з вимогами ст.ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним законом, забороняється.
Тобто, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон.
Крім цього, 20.06.2024 у період часу приблизно з 09 год. 00 хв. по 13 год. 40 хв., ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для подальшого особистого вживання без мети збуту, перебуваючи біля одного з під'їздів будинку №80, по проспекту Гагаріна у м. Харкові, помітив на підлозі дві пігулки білого кольору та усвідомивши, що вони містять наркотичний засіб - «метадон», підібрав вищевказані таблетки та поклав їх до кишені штанів, у які був вдягнутий, тим самим незаконно придбав вказаний наркотичний засіб.
Далі, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мети збуту, діючи умисно, з мотивів реалізації особистих потреб, з метою вживання, почав незаконно зберігати в своїх особистих речах, а саме: кишені своїх штанів, у які був вдягнутий, дві таблетки білого кольору, які містять наркотичний засіб - «метадон».
Надалі ОСОБА_7 був зупинений працівниками Національної поліції України з метою перевірки документів, під час усної розмови з якими на запитання поліцейських щодо наявності у нього заборонених речовин, пояснив, що має при собі дві таблетки із наркотичним засобом, обіг якого обмежено «метадон», які він знайшов та зберігав для власного вживання, у зв'язку із чим на місце одразу викликано слідчо-оперативну групу відділу поліції №1 Харківського районного управління поліції №1 ГУНП в Харківській області.
Кримінально протиправні дії ОСОБА_7 припинені працівниками поліції, якими 20 червня 2024 року у період часу з 13:53 до 13:57 на відкритій ділянці місцевості біля під'їзду за адресою: м. Харків, проспект Гагаріна, будинок 80, проведений огляд місця події, в ході якого у ОСОБА_7 у присутності двох понятих виявлено та вилучено дві таблетки масою 1,0084 г., які містять в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «метадон». Маса «метадону», в перерахунку на масу таблеток, склала 0,0489 грам.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770, метадон віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено (таблиця № II, список № 1).
Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов'язані із придбанням , зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі - Переліку), що здійснюється у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.
Згідно ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється.
Тобто, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту, наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон.
На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та захисником ОСОБА_8 подані апеляційні скарги.
До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, дотримуючись вимог ч.1 ст.403 КПК України.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 12.11.2024 року щодо ОСОБА_7 змінити, призначивши останньому покарання:
- за ч.4 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч.1 ст.309 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді штрафу в розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від якого звільнити на підставі 75 КК України з випробування та з іспитовим стром 2 роки.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, захисник посилається на те, судом першої інстанції призначено надмірно суворе покарання. При цьому, зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, могло б позитивно вплинути на державний бюджет та, як наслідок, отримані кошти могли піти потреби ЗСУ для захисту від військової агресії рф.
Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції, не надавши оцінки і не проаналізувавши практику Верховного Суду щодо вчинення крадіжки в умовах воєнного стану, а тому призначив обвинуваченому ОСОБА_7 занадто суворе покарання за ч.4 ст.185 КК України, призначивши його підзахисному покарання за це кримінальне правопорушення, яке не відповідає меті та принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації покарання, яке є необхідним для виправлення обвинуваченого та буде відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності і відомостям про особу винного.
Захисник також вказує на те, що судом помилково не встановлено наявність обставин, які пом'якшують покарання, у виді щирого каяття, повного визнання вини та активного сприянню розкриттю злочину, що, в свою чергу, дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили пом'якшити призначене покарання, думку прокурора, який просив залишити без задоволення подану апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи та перевіривши оскаржуваний вирок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, зважаючи на наступне.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз'яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого злочину, наявність обставин, що пом'якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, офіційно не працевлаштований, неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз судимий за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 28.06.2024 за ч.1 ст. 309 КК України до остаточного покарання, призначеного за правилами до ст.ст. 71, 72 КК України, у виді обмеження волі на строк 3 роки.
Обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд вірно визнав щире каяття таактивне сприяння розкриттю злочин .
Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.
Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі за скоєння кримінальних правопорушень проти власності. Крім того, обвинувачений неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, звільнявся від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, але це не спинило обвинуваченого, який на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність, вчинивши нові кримінальні правопорушення, в тому числі тяжкий злочин проти власності в умовах воєнного стану.
Тобто, системний характер вчинення ним умисних злочинів, в тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про його високий рівень суспільної небезпечності, а тому колегія суддів критично оцінює доводи захисника про те, що ОСОБА_7 має намір стати на шлях виправлення.
Отже, обвинувачений ОСОБА_7 своєю поведінкою не доводить свого виправлення та перевиховання, а тому є суспільно-небезпечною особою.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд призначив явно несправедливе покарання обвинуваченому ОСОБА_7 через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Суд в межах своїх дискреційних повноважень при призначенні покарання, як вбачається з мотивувальної частини вироку, фактично врахував усі відомості, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі зайняття останнім волонтерською діяльністю, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушень, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, мотивацію кримінального правопорушення.
Обставини, на які посилається апелянти, в тому числі на визнання вини, щире каяття та активне сприяння обвинуваченого розкриттю кримінальних правопорушень, вже були враховані судом при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.185 КК України, а також покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі в середніх межах санкції цього Закону.
Крім того, на думку колегії суддів, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 як за ч.1 ст.70 КК України, так і за ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, повністю відповідає вимогам та меті призначення покарання, передбаченими ст.ст.50 65 КК України.
Захисником ОСОБА_8 фактично не наведено в своїй апеляційній скарзі нових обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли свідчити про явну суворість призначеного покарання ОСОБА_7 як за кожне кримінальну правопорушення, передбачене ч.4 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, так і за остаточне покарання, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень за ч.ч.1, 4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.
Що стосується доводів захисника про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.
Апелянтом не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.
Згідно зі статтею 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень за ч.4 ст.185 та ч.1 ст.309 КК України та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.
На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом'якшують покарання обвинуваченого, проте істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та ступінь суспільної небезпеки і не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.
Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
Доводи захисника ОСОБА_8 про необхідність пом'якшення ОСОБА_7 покарання ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді лише з тієї підстави, що ці кошти підуть до державного бюджету України, на переконання колегії суддів, є безпідставними та суб'єктивними, оскільки матеріали цього судового провадження не містять відомостей про те, що обвинувачений офіційно працевлаштований та має будь-яких дохід, який давав йому можливість сплати йому штраф, визначений вироком. При цьому колегією суддів, з урахуванням відомостей цього судового провадження та даних про особу обвинуваченого, не встановлено підстав, відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України, які давали б можливість призначити обвинуваченому найбільш м'який вид покарання, що передбачений санкцією ч.1 ст.309 КК України.
Відповідних відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
Апеляційний суд також критично оцінює апеляційні доводи захисника про необхідність пом'якшення призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України, із застосування положень ст.69 КК України, у зв'язку з тим, що суд першої інстанції не проаналізував практику Верховного Суду та не надавши оцінку тому факту, що ОСОБА_7 не використовував умови воєнного або надзвичайного стану для вчинення крадіжки, оскільки, згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, останній вчинив крадіжку за цим кримінальним провадженням 25.09.2023 року, тобто під час дії на території України воєнного стану, оголошеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та введеного в дію Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який неодноразово продовжувався та діє і на цей час.
При цьому, Законом України від 03.03.2022 № 2117-ІХ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» посилено відповідальність за кримінальні правопорушення, передбачені статтями 185, 186, 187, 189, 191 КК, вчинені в умовах воєнного стану.
Відповідно до таких змін крадіжка, вчинена в умовах воєнного або надзвичайного стану кваліфікується за ч. 4 ст. 185 КК України, за що у санкції статті передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.
Крім того, кваліфікація за ч. 4 ст. 185 КК України не передбачає такого тлумачення та кваліфікуючої ознаки, як вчинення крадіжки з використанням умов воєнного стану або вчинення її на певній території України, де проводяться бойові дії.
Таким чином, висновки суду першої інстанції, що наведені в оскаржуваному вироку, про те, що дії ОСОБА_7 від 25.09.2023 необхідно кваліфікувати за ч. 4 ст. 185 КК України,як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є обґрунтованими.
Така позиція суду узгоджується з висновками про застосування норми права, викладеними в ухвалі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17.01.2023 у справі № 404/3367/22 (провадження № 51-207ск23) та ухвалі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 16.06.2023 у справі № 199/5420/22 (провадження № 51-2221ск23), а також і з висновком викладеним в постанові Об'єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 15.01.2024 у справі № 722/594/22 (провадження № 51-3186кмо22).
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для сумніву в правильності висновків суду щодо правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України та правильності призначеного покарання в мінімальному розмірі санкції цього Закону, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині, на переконання апеляційного суду, є безпідставними.
Інших підстав щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.1 ст.309 та ч.4 ст.185 КК України, захисником ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі не наведено. Цих обставин не наведено стороною захисту і під час апеляційного розгляду.
Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що, якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час ухвалення нового вироку, із застосуванням положень ст.71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Відповідні правові висновки зазначені в постановах Верховного Суду від 27.10.2020 у справі №686/3226/20, від 09.08.2022 у справі №359/4720/20 та від 01.03.2023 у справі №758/15350/21.
Таким чином, обґрунтованих підстав для застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 75 КК України стороною захисту не зазначено та колегією суддів під час апеляційного перегляду вироку не встановлено.
З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив покарання за вчинений ОСОБА_7 злочин за ч.4 ст.185 КК України та кримінальний проступок за ч.1 ст.309 КК України, а також за сукупністю кримінальних правопорушень, за правилами ч.1 і ч.4 ст.70 України, у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим, так і іншими особами.
За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 .
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 12 листопада 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Головуючий -
Судді :