Справа № 743/670/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/324/25
Категорія - ст. 366 КК України. Доповідач ОСОБА_2
13 березня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю сторін кримінального провадження
обвинуваченого ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
Розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023270340001482 від 02 травня 2023 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 січня 2024 року,
щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ріпки Ріпкинського району Чернігівської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого фізичною особою-підприємцем, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ст. 336 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
До вступу вироку в законну силу міра запобіжного заходу до ОСОБА_6 не застосовувалась.
Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Як установив суд, ОСОБА_6 , будучи військовозобов'язаним, 02 вересня 2022 року прибув до призовної дільниці ІНФОРМАЦІЯ_2 у зв'язку з оголошенням Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» загальної мобілізації, яку продовжено Указом Президента України № 342/2022 від 17.05.2022, та призовом на військову службу у Збройні Сили України, де пройшов медичний огляд відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008, за результатами якого визнаний придатним до військової служби.
У подальшому, ОСОБА_6 19 квітня 2023 року отримав повістку, за якою повинен був прибути 21 квітня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у військову частину, де будучи належним чином у встановленому законом порядку повідомленим працівниками вищевказаного центру про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, останній, достовірно знаючи, що відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991, на території України введено воєнний стан та діє особливий період, з метою ухилення від призову за мобілізацією, діючи умисно, з особистих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, на порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст.ст.1, 39 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ, ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, яка неодноразово продовжувалася, у вказаний день, зазначений у повістці, а саме 21 квітня 2023 року ОСОБА_6 не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи на те поважних причин, керуючись небажанням проходити військову службу за мобілізацією, і тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, виключити з пом'якшуючих таку обставину як щире каяття, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 336 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
Аргументує тим, що під час судового розгляду обвинувачений вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, пояснив, що власноручо написав заяву про відмову від проходження військової служби. Поряд із цим, на думку прокурора, з поведінки обвинуваченого не вбачається критичної оцінки своєї злочинної бездіяльності та бажання виправити ситуацію, адже з 21 квітня 2023 року до часу розгляду кримінального провадження судом минуло 9 місяців, і протягом цього строку обвинувачений так і не з'явився до ІНФОРМАЦІЯ_3 , хоча він не визнаний непридатним до військової служби.
Прокурор вважає, що ці обставини свідчать про те, що обвинувачений свідомо та наполегливо продовжує ігнорувати виконання ним, як громадянином України конституційного обов'язку по захисту держави та вказує на відсутність щирого каяття.
Призначення іспитового строку особі, що намагається уникнути мобілізації, буде вкрай несправедливим та певною мірою зневажливим по відношенню до захисників України. Крім того, призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, призведе до свідомого та відвертого ігнорування повісток іншими особами, які підлягають мобілізації, не забезпечить виконання превентивної мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України та негативно впливатиме на стан укомплектованості військових частин, а отже й обороноздатності всієї країни.
За таких обставин, навіть за наявності сприяння розкриттю злочину, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене ОСОБА_6 покарання з установленням іспитового строку є явно м'яким.
У даному випадку, на думку прокурора, саме реальне відбування покарання у виді позбавлення волі буде справедливим і відповідатиме вимогам постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24.10.2003.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги частково, просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ст. 336 КК України у виді 3 років позбавлення волі та без застосування положень ст. 75 КК України, обвинуваченого, який не погодився з доводами прокурора, звернув увагу, що він повністю визнав вину та розкаюється у вчиненому, тому вирок суду вважав законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним під час досудового розслідування доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією суддів не перевіряються. Розгляд справи в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.
Підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України,
Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Отже, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена норами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета,спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинене групою осіб характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням і наслідками для особи, яка його вчинила, тобто між вчинком і покаранням.
Відповідно до положень статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обстановку його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв'язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, прийняв до уваги висновки, викладені в досудовій доповіді, а також обставину, що пом'якшує покарання - щире каяття, та прийшов до висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого та тих незначних відомостей, про які вказав суд в мотивувальній частині вироку, колегія суддів знаходить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_6 , який в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності, протягом 2022 року двічі притягувався до адміністративної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, як особа щодо якої компрометуючі відомості не надходили, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, не одружений, зареєстрований фізичною особою-підприємцем, але офіційно не працевлаштований, підстав передбачених законодавством на відстрочку від призову чи інших поважних причин не мав, проте, в період воєнного стану при оголошеній загальній мобілізації умисно знехтував своїм конституційним обов'язком по захисту Батьківщини, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.
Так, ч. 2 ст. 50 КК України встановлює, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Отже, з у рахуванням вищенаведеної мети покарання, колегія суддів вважає, що звільнення від відбування покарання з іспитовим строком не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, що в умовах воєнного стану є не припустимим.
Надаючи оцінку доводам прокурора про відсутність щирого каяття у винного, колегія суддів суду виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об'єктивні дані.
Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом'якшення кримінальної відповідальності.
Разом із тим, не заперечення і визнання обвинуваченим об'єктивного розвитку подій автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб'єктивне ставлення до вчиненого.
Тобто, ОСОБА_6 , визнавши факт свого нез'явлення до РТЦК та СП, висловивши небажання проходити військову службу, має намір ухилитися від виконання свого конституційного обов'язку, що вказує на відсутність щирого каяття в діях обвинуваченого та наміру своїми діями виправити скоєне.
Однак, не зважаючи на слушність доводів прокурора в цій частині, колегія суддів не може виключити таку пом'якшуючу обставину з мотивувальної частини вироку.
Так, з обвинувального акту убачається, що під час досудового розслідування органом досудового розслідування було встановлено відсутність обставини, які б обтяжували покарання ОСОБА_6 та наявність обставини, яка його пом'якшує - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Обвинувальний акт був затверджений прокурором та скерований до суду. Під час судового розгляду було встановлено факт визнання ОСОБА_6 своєї вини за пред'явленим обвинуваченням та в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України було визнано недоцільним дослідження зібраних у кримінальному провадженні доказів, з чим погодились всі учасники кримінального провадження, в тому числі й сторона обвинувачення.
Тобто, окрім відомостей, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , інші докази у кримінальному провадженні не досліджувались, викладені в обвинувальному акті обставини, в тому числі і факт наявності пом'якшуючої обставини не оспорювалися та докази на підтвердження чи спростування наявності такої пом'якшуючої обставини також не досліджувались.
З огляду на викладене, безпідставною є вимога прокурора про виключення з вироку такої пом'якшуючої обставини, як щире каяття.
Не зважаючи на те, що в діях ОСОБА_6 встановлено наявність такої пом'якшуючої обставини, як щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про можливість виправлення винного без ізоляції від суспільства.
Так, з дня вчинення кримінального правопорушення 21 квітня 2023 року та до дня затримання 17 липня 2024 року ОСОБА_6 не вжив жодних заходів для того, щоб довести перед судом факт усвідомлення своєї провини ( не подав заяву про намір проходити військову службу), а навпаки довів свою свідому відмову від виконання конституційного обов'язку по захисту своєї Батьківщини, її територіальної цілісності та недоторканості, а отже, навіть за наявності факту щирого каяття та визнання своєї вини, немає обґрунтованих підстав для прийняття рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними оскільки кримінальне правопорушення пов'язане із ситуацією, яка наразі склалася в країні, збройною агресією РФ та конституційним обов'язком кожного громадянина.
Дійсно, ОСОБА_6 скоїв умисний нетяжкий злочин, але який створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя, безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, що свідчить про значну суспільну небезпечність самого злочину.
Вищенаведені аргументи унеможливлюють виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого від покарання, із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
У зв'язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 25 січня 2024 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
ОСОБА_6 за ст. 336 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його фактичного затримання, з 17 липня 2024 року.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набуває законної сили негайно після його проголошення й може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення копії вироку.
ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11