Справа № 620/1630/24 Суддя (судді) першої інстанції: Василь НЕПОЧАТИХ
11 березня 2025 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача Аліменка В.О.,
суддів Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 р. у справі за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства "Вертіївський центр первинної медико-санітарної допомоги" Віртіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ "Енера Чернігів" про визнання протиправним та скасування висновку,-
Комунальне некомерційне підприємство «Вертіївський центр первинної медико-санітарної допомоги» Віртіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області звернулося до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: ТОВ «Енера Чернігів, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 10.01.2024.
Позов мотивовано тим, що виявлені порушення відповідачем повністю спростовуються умовами чинного законодавств, вимогами тендерної документації та документами, наданими ТОВ «ЕНЕРА Чернігів» і тому у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника та для відміни торгів і як наслідок розірвання договору. Зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який станом на час подачі позову розпочав роботи, поніс певні витрати, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючого суб'єкта - сторони договору. Також зазначає, що відповідач не конкретизує, яких саме заходів необхідно вжити, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 р. адміністративний позов задоволено.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Комунальним некомерційним підприємством «Вертіївський центр первинної медико-санітарної допомоги» Віртіївської сільської ради Ніжинського району Чернігівської області була оголошена публічна закупівля, а саме: Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», 558000 UAH, 09310000-5, ДК021, 90000, Кіловат-година.
За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем було визнано ТОВ «Енера Чернігів», з яким в подальшому було укладено договір № 2131279 про постачання електричної енергії від 31.12.2023 (а.с. 54-60).
Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області «Про початок моніторингу закупівель» № 65-З від 20.12.2023 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель (т. 1 а.с. 214-215).
За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-12-11-005694-a Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.01.2024 (т. 1 а.с. 216-220), в якому зафіксовано наступне.
Згідно з пунктом 3 Особливостей замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що відповідно до абзацу другого пункту 54 Особливостей Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель. Згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, Замовнику 13.12.2023 о 08:43 та 22:13 були задані запитання до процедури.
Проте, відповіді на оприлюднені в електронній системі закупівель запитання, були оприлюднені Замовником 19.12.2023 о 15:58 та 15:57 відповідно, тобто на 6-й день, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 54 Особливостей.
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено, що відповідно до пункту 14 Особливостей закупівля здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Згідно з вимогами пункту 4 частини другої статті 4 Закону у річному плані повинна міститися така інформація, зокрема: код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).
Проте, в оприлюдненому в електронній системі річному плані закупівель за номером ID: UА-Р-2023-12-11-002647-с, Замовником не зазначено код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів), при тому, що оплата товару запланована за кошти місцевого бюджету, чим порушено вимогу пункту 4 частини другої статті 4 Закону.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що за нормою пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Відповідно до норм вищевказаного пункту Особливостей у тендерній документації, зокрема, зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Окрім того, згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Також, за нормою абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Проте, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі у тому числі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються (наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини другої статті 16), наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (пункт 2 частини другої статті 16), а також замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Проведеним моніторингом встановлено, що у розділі 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги про надання учасником, зокрема, наступних документів:
- «Довідку про створення Учасником власного структурного підрозділу - Центру обслуговування споживачів (клієнтів), згідно з вимогами «Правил роздрібного ринку», затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (зі змінами), який щоденно (окрім вихідних та святкових днів, встановлених законодавством України) приймає звернення/скарги/претензії споживачів, надає роз'яснення та інформацію, передбачену законодавством, з єдиним вікном для прийому та видачі документів щодо постачання електричної енергії та в якому проводиться особистий прийом споживачів»;
- «Положення про власний структурний підрозділ - Центр обслуговування споживачів (клієнтів), яке затверджено у встановленому законодавством порядку, та яке згідно вимог статті 64 Господарського кодексу України, підтверджує створення Учасником такого власного структурного підрозділу - Центру обслуговування споживачів (клієнтів)»;
- «Довідку від НКРЕКП чи її територіальних підрозділів, яка підтверджує наявність та функціонування в Учасника Центру обслуговування споживачів (клієнтів), створеного відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 (із змінами), що зазначений у вказаній Довідці»;
- «Довідку про наявність власного окремого структурного підрозділу або посадової особи з робочим місцем, на яких покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів»;
- «Положення про власний структурний підрозділ учасника, яке затверджено у встановленому законодавством порядку, та яке згідно вимог ст. 64 Господарського Кодексу України, підтверджує створення Учасником такого власного структурного підрозділу, який за визначеними у цьому положенні функціями забезпечує дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів»;
- «Затверджену у встановленому законодавством порядку посадову інструкцію посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів (у разі наявності такої особи та зазначення про неї інформації у довідці). Посадова інструкція повинна передбачати виконання обов'язків, необхідних для забезпечення розгляду звернень/скарг/ претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів»;
- «Наказ про призначення посадової особи учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів (у разі наявності такої особи та зазначення про неї інформації у довідці)»;
- «Для документального підтвердження того, що створення центру обслуговування споживачів /клієнтів не є обов'язковим для учасника, в зв'язку з тим, що ним обслуговується менше 50000 споживачів (відповідно до вимог Постанови НКРЕКП від 14.03.2018 №312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії"), такий учасник повинен надати довідки від всіх операторів системи розподілу, з якими учасником укладено договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного оператора системи розподілу електричної енергії. Довідки повинні бути видані не пізніше 15 діб відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій»;
- «Довідку про наявність в учасника кол-центру / контакт- центру -згідно з вимогами встановленими Постановою НКРЕКП «Про затвердження Мінімальних вимог до якості обслуговування споживачів електричної енергії кол-центрами» №373 від 12.06.2018 р.»;
- «Інформацію щодо кількості прийнятих кол-центром/контакт- центром звернень за тематикою за формою згідно з додатком 1 до Мінімальних організаційно-технічних вимог до функціонування кол-центрів електропостачальників, встановлених Постановою НКРЕКП від 12.06.2018 р. № 373, за З квартал 2023 року»;
- «У разі, якщо створення кол-центру у відповідності до вимог Постанови НКРЕКП «Про затвердження Мінімальних вимог до якості обслуговування споживачів електричної енергії кол- центрами» № 373 рід 12.06.2018 р. не є обов'язковим для учасника, такий учасник надає довідку в довільній формі з інформацією про засоби комунікації із споживачами, підрозділ на який учасником покладено обов'язок здійснення комунікації із споживачами або, у разі відсутності підрозділу, про службову особу (осіб) учасника на яку (яких) покладено обов'язок здійснення комунікації із споживачами (контактний телефон, посада прізвище, ім'я по-батькові та графік роботи)»;
- «Для документального підтвердження того, що створення кол-центру не є обов'язковим для учасника, в зв'язку з тим, що ним обслуговується менше 100 000 споживачів, такий учасник повинен надати довідки від Всіх операторів система розподілу, з якими учасником укладено договори електропостачальника про надання Послуг з розподілу електричної енергії, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного оператора системи розподілу. Довідки повинні бути видані не пізніше 15 діб відносно дати розкриття тендерних пропозицій».
Таким чином, тендерна документація по процедурі закупівлі за ID: UA-2023-12-11-005694-а складена з порушенням вимог пунктів 3, 28 та 29 Особливостей, зокрема під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії у розділі З «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до тендерної документації застосовано положення пунктів 1 та 2 частини другої статті 16 Закону, та неправомірно встановлено вимоги щодо наявності в учасника процедури закупівлі матеріально-технічної бази та технологій, а також працівників відповідної кваліфікації.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Вимогами абзацу першого пункту 17 Особливостей передбачено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 Особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону та Особливостей.
При цьому, Замовником у пункті 3 розділу «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації Зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей.
Таким чином, тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» вимогам тендерної документації, з огляду на те, що відповідно до вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання Учасником довідки від НКРЕКП чи її територіальних підрозділів, яка підтверджує наявність та функціонування в Учасника Центру обслуговування споживачів (клієнтів) в Чернігівській області, створеного відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 р. № 312 (із змінами).
На виконання вищезазначеної вимоги у тендерній пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» надано лист сектору НКРЕКП у Чернігівській області від 21.11.2022 №53-33/1470-22 відповідно до якого інформація про наявність Центрів обслуговування споживачів (клієнтів) ТОВ «Енера Чернігів» відображена у пункті 3.15 Акту від 27.05.2021 № 273, складеному НКРЕКП за результатами проведення планової перевірки дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства.
При цьому, в тендерній пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» Учасником не надано вищезазначений Акт від 27.05.2021 № 273.
Отже, ТОВ «Енера-Чернігів» не підтверджено наявність та функціонування в Учасника Центру обслуговування споживачів (клієнтів) у Чернігівській області, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Також, відповідно до пункту 4 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації, Замовником передбачено, що «Учасник зобов'язаний забезпечувати комерційну якість постачання електричної енергії, що передбачає вчасне та повне інформування замовника про умови постачання електричної енергії, ціни на електричну енергію та вартість супутніх послуг, що надаються, надання роз'яснень щодо положень актів чинного законодавства, якими регулюються відносини Сторін, ведення точних та прозорих розрахунків, а також можливість вирішення спірних питань шляхом досудового врегулювання, а також право на отримання компенсації за недотримання показників комерційної якості послуг».
Проте, у тендерній пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» надано лист від 18.12.2023 № 1/5145Д щодо забезпечення комерційної якості постачання електричної енергії, в якому не передбачено «право на отримання компенсації за недотримання показників комерційної якості послуг», чим не дотримано вимоги пункту 4 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Крім того, згідно з вимогами пункту 7 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено, що для підтвердження співпраці з Оператором системи розподілу учасник повинен надати гарантійний лист з посиланням на реєстр постачальників та додати копію договору здійснення розподілу на території розташування об'єктів постачання електричної енергії Замовника.
На виконання зазначеної вимоги, у тендерній пропозиції Учасника надано договір електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 № 3, укладеним між ТОВ «Енера Чернігів» (Постачальник) та Публічним акціонерним товариством «Чернігівобленерго» (Оператор системи), у пункту 9.1 розділу 9 «Строк договору» якого зазначено, що «Цей Договір набирає чинності з дня приєднання Постачальника до умов цього договору і діє протягом 1 року, якщо інший строк не зазначено в заяві-приєднання».
У ході моніторингу встановлено, що заява-приєднання до договору електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії (Додаток № 2) не містить іншого строку дії договору.
Отже, у тендерній пропозиції Учасника надано договір електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 № 3, термін дії якого закінчився 01.01.2020, чим недотримано вимоги пункту 7 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника, оскільки Учасником не підтверджено співпрацю з Оператором системи розподілу, станом на дату подання тендерної пропозиції учасником.
Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Проте, Замовником в електронній системі закупівель не розміщено повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах учасника, чим недотримано вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей. Отже, враховуючи вищезазначене, Замовником в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Чернігів» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.
Натомість, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 25.12.2023 та протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.12.2023 б/н про визначення ТОВ «Енера Чернігів» переможцем процедури закупівлі.
Замовником укладено з ТОВ «Енера Чернігів» договір про постачання електричної енергії споживачу без дати № 2131279.
За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у договорі відповідно до вимог законодавства встановлено наступне.
Відповідно до вимог абзацу першого пункту 17 особливостей Договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону та цих особливостей. Відповідно до частин першої та другої статі 631 Цивільного кодексу України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення, якщо інше не визначено законом або договором.
У ході моніторингу встановлено, що Замовником у Договорі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 31.12.2023, не зазначено дату його складання.
При цьому, у пункті 14.1 розділу «Строк дії Договору та інші умови» Договору зазначено, що «договір набуває чинності з дати підписання Сторонами та діє до « 31» грудня 2024 року включно, а в частині розрахунків діє до повного виконання Сторонами взятих на себе зобов'язань за цим Договором». З огляду на викладене, при укладенні Договору Замовником недотримано норму частин першої та другої статті 631 Цивільного кодексу України.
Відповідно до вимов частини третьої статті 639 Цивільного кодексу України, договір є укладеним з моменту його підписання сторонами, якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма.
При цьому, Замовником в електронній системі закупівель 31.12.2023 оприлюднено Договір та додатки до нього, які не містять підпису та печатки Замовника.
Отже, оскільки під час укладання договору Замовником не дотримано вимоги частини третьої статті 639 Цивільного кодексу України, то договір між Замовником та ТОВ «Енера Чернігів», оприлюднений в електронній системі закупівель, не є укладеним.
Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено порушення вимоги абзацу другого пункту 54 Особливостей. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 4 частини другої статті 4 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, абзацу першого пункту 17 та пунктів 3, 28 та 29 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43 та абзацу п'ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації у договорі відповідно до вимог законодавства встановлено недотримання вимог частин першої та другої статті 631 та частини третьої статті 639 Цивільного кодексу України. За результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом встановлено порушення вимог частини п'ятої статті 8 Закону.
За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю - порушень не встановлено.
Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов'язує вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України № 2939-ХІІ).
Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до змісту пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Так, пунктом 9 Положення № 43, визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до приписів статті 5 Закону України № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» з наступними змінами та доповненнями у редакції Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ (далі - Закон №922), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до норм статті 7-1 Закону № 922, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
У відповідності до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
В силу вимог пунктів 1, 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).
Пунктом 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості в редакції, чинній на момент проведення закупівлі) встановлено, що замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
З матеріалів справи, відповідачем за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що згідно з інформацією, оприлюдненою в електронній системі закупівель, Замовнику 13.12.2023 о 08:43 та 22:13 були задані запитання до процедури. Проте, відповіді на оприлюднені в електронній системі закупівель запитання, були оприлюднені Замовником 19.12.2023 о 15:58 та 15:57 відповідно, тобто на 6-й день, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 54 Особливостей (т. 1 а.с. 221).
Згідно з абз. 2 пункту 54 Особливостей фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.
Абзацами п'ятим, шостим пункту 54 Особливостей передбачено, що у разі несвоєчасного надання замовником відповіді на звернення електронна система закупівель автоматично зупиняє проведення відкритих торгів.
Для поновлення проведення відкритих торгів замовник повинен розмістити відповідь в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менше ніж на чотири дні.
Колегія суддів вказує, що зазначене порушення знайшло своє підтвердження під час розгляду справи, а тому висновок відповідача щодо недотримання позивачем вимог пункту 54 Особливостей № 1178 є обґрунтованим.
Водночас, вказане порушення, на думку колегії суддів, не може бути підставою для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.
Вказаний спосіб усунення виявленого порушення колегія суддів оцінює як прояв надмірно формального, бюрократичного застосування правових норм й вчинення дій, що мають юридичне значення, безвідносно врахування їх доцільності, виходячи з обставин конкретної справи.
Також відповідачем встановлено, що в оприлюдненому в електронній системі річному плані закупівель UА-Р-2023-12-11-002647-с, Замовником не зазначено код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів), при тому, що оплата товару запланована за кошти місцевого бюджету, чим порушено вимогу пункту 4 частини другої статті 4 Закону.
Відповідно до вимог пункту 4 частини другої статті 4 Закону у річному плані повинна міститися така інформація, зокрема: код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів).
Згідно з пунктом 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 № 610/34893, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Відповідно до пункту 10 Порядку № 1082 оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.
Тобто, відповідачем виявлено, позивачем не спростовується, що під час оприлюднення в електронній системі закупівель річного плану закупівлі за предметом «Електрична енергія, код 09310000-5 - Електрична енергія за ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», UА-Р-2023-12-11-002647-с, у річному плані не зазначений код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів): КЕКВ 2610 (т. 1 а.с. 222).
Виходячи з суті виявленого відповідачем порушення, суд вважає, що під час розміщення в електронній системі сканованого документа річного плану в ньому була допущена технічна помилка.
Також колегія суддів встановила, що оскільки моніторинг, за результатами якого прийнято спірний висновок, здійснювався відносно конкретної закупівлі UA-2023-12-11-005694-a, а відсутність інформації щодо коду економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів) стосується не цієї закупівлі, а річного плану закупівель, відображеного у системі публічних закупівель, недоліки оформлення річного плану закупівель не можуть бути підставою для прийняття рішення стосовно самої закупівлі, тим більше, що такі недоліки (технічна помилка) не призводять до порушення принципів здійснення публічних закупівель і не впливають на процедуру закупівлі UA-2023-12-11-005694-a та її результати.
Відповідачем не встановлено, що виявлене ним порушення є істотним, свідчить про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів. Висновки відповідача, викладені у спірному висновку щодо даного порушення, фактично не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Також за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено, що у розділі 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до тендерної документації Замовником (т. 1 а.с. 228 зворот - а.с. 230) встановлено вимоги про надання учасником, зокрема, наступних документів:
- довідку про створення Учасником власного структурного підрозділу - Центру обслуговування споживачів (клієнтів);
- Положення про власний структурний підрозділ - Центр обслуговування споживачів (клієнтів);
- довідку від НКРЕКП чи її територіальних підрозділів, яка підтверджує наявність та функціонування в Учасника Центру обслуговування споживачів (клієнтів);
- довідку про наявність власного окремого структурного підрозділу або посадової особи з робочим місцем, на яких покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів;
- Положення про власний структурний підрозділ учасника, яке затверджено у встановленому законодавством порядку, та яке згідно вимог ст. 64 Господарського Кодексу України, підтверджує створення Учасником такого власного структурного підрозділу, який за визначеними у цьому положенні функціями забезпечує дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів;
- затверджену у встановленому законодавством порядку посадову інструкцію посадової особи Учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів;
- наказ про призначення посадової особи учасника, на яку покладається забезпечення дотримання визначеного «Правилами роздрібного ринку електричної енергії» порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів та проведення особистого прийому споживачів (у разі наявності такої особи та зазначення про неї інформації у довідці);
- для документального підтвердження того, що створення центру обслуговування споживачів /клієнтів не є обов'язковим для учасника, в зв'язку з тим, що ним обслуговується менше 50000 споживачів, такий учасник повинен надати довідки від всіх операторів системи розподілу, з якими учасником укладено договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного оператора системи розподілу електричної енергії;
- довідку про наявність в учасника кол-центру / контакт-центру;
- інформацію щодо кількості прийнятих кол-центром/контакт- центром звернень за тематикою за формою згідно з додатком 1 до Мінімальних організаційно-технічних вимог до функціонування кол-центрів електропостачальників;
- у разі, якщо створення кол-центру не є обов'язковим для учасника, такий учасник надає довідку в довільній формі з інформацією про засоби комунікації із споживачами, підрозділ на який учасником покладено обов'язок здійснення комунікації із споживачами або, у разі відсутності підрозділу, про службову особу (осіб) учасника на яку (яких) покладено обов'язок здійснення комунікації із споживачами (контактний телефон, посада прізвище, ім'я по-батькові та графік роботи);
- для документального підтвердження того, що створення кол-центру не є обов'язковим для учасника, в зв'язку з тим, що ним обслуговується менше 100 000 споживачів, такий учасник повинен надати довідки від Всіх операторів система розподілу, з якими учасником укладено договори електропостачальника про надання Послуг з розподілу електричної енергії, з інформацією про кількість споживачів, яких він обслуговує на території відповідного оператора системи розподілу.
Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Відповідно до норм вищевказаного пункту Особливостей у тендерній документації, зокрема, зазначаються один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих Особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію. Також, за нормою абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Проте, відповідно до пункту 29 Особливостей у разі проведення відкритих торгів згідно з цими особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1 і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються. У разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим цього пункту, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
Так, пунктами 1, 2 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Так відповідач встановив, що тендерна документація по процедурі закупівлі UA-2023-12-11-005694-а складена з порушенням вимог пунктів 3, 28 та 29 Особливостей, зокрема під час проведення відкритих торгів для закупівлі електричної енергії у розділі З «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до тендерної документації застосовано положення пунктів 1 та 2 частини другої статті 16 Закону, та неправомірно встановлено вимоги щодо наявності в учасника процедури закупівлі матеріально-технічної бази та технологій, а також працівників відповідної кваліфікації.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 8.3.1. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - Правила) учасники роздрібного ринку, які здійснюють розподіл або постачання електричної енергії споживачам, зобов'язані здійснювати розгляд скарг та вирішувати спори у порядку, визначеному цими Правилами, Кодексом систем розподілу та іншими нормативно-правовими актами Регулятора.
Згідно пункту 8.3.2. Правил учасники роздрібного ринку, крім споживачів, мають опубліковувати з урахуванням вимог цих Правил, Кодексу систем розподілу та інших нормативно-правових актів Регулятора на своєму офіційному вебсайті, зокрема: адреси та телефони центру обслуговування споживачів, інформаційно-консультаційного центру, кол-центру, за якими споживач буде мати змогу отримати необхідну інформацію.
Пунктом 8.3.17. Правил передбачено, що учасники роздрібного ринку, які обслуговують 50000 споживачів та більше, повинні створити центри обслуговування споживачів, які, у тому числі, приймають звернення/скарги/претензії споживачів, надають роз'яснення та інформацію, передбачену законодавством. У центрі обслуговування споживачів має бути організоване єдине вікно для прийому та видачі документів щодо надання послуг учасниками роздрібного ранку, а також може бути створений інформаційно-консультаційний центр та кол-центр, які функціонують відповідно до вимог, установлених Регулятором. Для учасників роздрібного ринку, які обслуговують менше 50000 споживачів, створення центрів обслуговування споживачів не є обов'язковим. У такому разі функції центра обслуговування споживачів, зокрема щодо забезпечення дотримання визначеного цими Правилами порядку розгляду звернень/скарг/претензій споживачів, покладаються на окремий структурний підрозділ (посадову особу) учасника роздрібного ринку.
Таким чином, законом для учасників роздрібного ринку електричної енергії вимоги щодо наявності центру обслуговування споживачів, а у випадку його відсутності (менше 50000 споживачів) наявність окремого структурного підрозділу (посадової особи) учасника роздрібного ринку, є обов'язковими, і їх включення до тендерної документації, мало на меті лише підтвердження виконання вимог, що висуваються, в тому числі до постачальників електричної енергії.
Так, колегія суддів зауважує, що відповідач не врахував при винесенні оскаржуваного висновку спеціальних вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами позивача, що в розділі 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до тендерної документації вимагалася інформація, передбачена законодавством виключно у сфері постачання електричної енергії, та яку замовнику надано право вимагати відповідно до частини третьої статті 22 Закону та Особливостей на підтвердження дотримання учасником норм Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що тендерна документація по процедурі закупівлі складена позивачем у відповідності до вимог Закону з дотриманням вимог пунктів 3, 28 та 29 Особливостей.
Також під час моніторингу закупівлі відповідачем встановлено, що тендерна документація Замовника містить інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені чинним законодавством, а саме у пункті 3 розділу «Результати торгів та укладення договору про закупівлю» тендерної документації Зазначено вимогу, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати крім, відповідної інформації про право підписання договору про закупівлю, ще достовірну інформацію про наявність у нього чинної ліцензії або документа дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, що не відповідає вимогам абзацу першого пункту 17 Особливостей, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей.
Водночас, в оскаржуваному висновку відсутня будь-яка інформації про застосування вказаного пункту до переможця процедури закупівлі під час укладення договору, впливу вказаного пункту на результати процедури закупівлі.
Також відповідачем за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» вимогам тендерної документації, а саме ТОВ «Енера-Чернігів» не підтверджено наявність та функціонування в Учасника Центру обслуговування споживачів (клієнтів) у Чернігівській області, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання Учасником довідки від НКРЕКП чи її територіальних підрозділів, яка підтверджує наявність та функціонування в Учасника Центру обслуговування споживачів (клієнтів) в Чернігівській області, створеного відповідно до Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 (із змінами).
На виконання вищезазначеної вимоги у тендерній пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» надано лист сектору НКРЕКП у Чернігівській області від 21.11.2022 № 53-33/1470-22 відповідно до якого інформація про наявність Центрів обслуговування споживачів (клієнтів) ТОВ «Енера Чернігів» відображена у пункті 3.15 Акту від 27.05.2021 № 273, складеному НКРЕКП за результатами проведення планової перевірки дотримання суб'єктом господарювання вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу (т. 1 а.с. 63).
За таких обставин суд вважає, що ТОВ «Енера Чернігів» листом сектору НКРЕКП в Чернігівській області від 21.11.2022 № 53-33/1470-22 підтвердило наявність та функціонування в ТОВ «Енера Чернігів» Центру обслуговування споживачів (клієнтів), створеного відповідно до законодавства, чим дотримано вимог розділі 3 «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для Учасників - юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців)» Додатку 1 до тендерної документації.
Враховуючи вищезазначене, у позивача були відсутні підстави для застосування вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, так як тендерна пропозиція ТОВ «ЕНЕРА ЧЕРНІГІВ» відповідала вимогам тендерної документації.
Також відповідач вказує, що у тендерній пропозиції ТОВ «Енера-Чернігів» надано лист від 18.12.2023 № 1/5145Д (т. 1 а.с. 233) щодо забезпечення комерційної якості постачання електричної енергії, в якому не передбачено «право на отримання компенсації за недотримання показників комерційної якості послуг», чим не дотримано вимоги пункту 4 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Так, відповідно до пункту 4 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації, Замовником передбачено, що «Учасник зобов'язаний забезпечувати комерційну якість постачання електричної енергії, що передбачає вчасне та повне інформування замовника про умови постачання електричної енергії, ціни на електричну енергію та вартість супутніх послуг, що надаються, надання роз'яснень щодо положень актів чинного законодавства, якими регулюються відносини Сторін, ведення точних та прозорих розрахунків, а також можливість вирішення спірних питань шляхом досудового врегулювання, а також право на отримання компенсації за недотримання показників комерційної якості послуг».
Суд не погоджується з вказаними висновками відповідача та вказує, що саме постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 375 затверджено Порядок забезпечення стандартів якості електропостачання та надання компенсацій споживачам за їх недотримання, який встановлює перелік загальних та гарантованих стандартів якості електропостачання і регулює відносини, пов'язані з електропостачанням відповідно до загальних та гарантованих стандартів якості, захистом прав споживачів та наданням електропостачальником або оператором системи розподілу (далі - ОСР), або оператором системи передачі (далі - ОСП) компенсації за недотримання гарантованих стандартів якості електропостачання споживачам або замовникам (у випадку недотримання гарантованих стандартів якості під час приєднання до електричних мереж електроустановок, призначених для споживання електричної енергії).
При цьому, суд не приймає до уваги посилання, що ТОВ «Енера-Чернігів» надано лист від 18.12.2023 № 1/5145Д щодо забезпечення комерційної якості постачання електричної енергії, в якому не передбачено «право на отримання компенсації за недотримання показників комерційної якості послуг», оскільки вказаний лист не може звужувати права споживача визначені постановою НКРЕКП від 12.06.2018 № 375.
За таких обставин, твердження відповідача про недотримання вимоги пункту 4 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника є безпідставним та необґрунтованим.
Крім того, відповідачем було встановлено, що у тендерній пропозиції Учасника надано договір електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019 № 3, термін дії якого закінчився 01.01.2020, чим недотримано вимоги пункту 7 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовника, оскільки Учасником не підтверджено співпрацю з Оператором системи розподілу, станом на дату подання тендерної пропозиції Учасником.
Дійсно, згідно з вимогами пункту 7 розділу 3 додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено, що для підтвердження співпраці з Оператором системи розподілу учасник повинен надати гарантійний лист з посиланням на реєстр постачальників та додати копію договору здійснення розподілу на території розташування об'єктів постачання електричної енергії Замовника.
Колегія суддів зазначає, що згідно пункту 2.1.16 Правил оператор системи не має права відмовити електропостачальнику, який звертається щодо укладення договору електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території здійснення діяльності відповідного оператора системи.
Пунктом 2.1.17 Правил передбачено, що договір електропостачальника про надання послуг з розподілу/передачі електричної енергії є публічним договором приєднання, зміст якого визначається оператором системи на основі типового договору, що є додатком 4 до цих Правил, оприлюднюється на офіційному вебсайті оператора системи та укладається шляхом надання електропостачальником заяви-приєднання. Датою початку дії зазначеного договору є наступний робочий день від дня отримання оператором системи заяви-приєднання електропостачальника щодо укладення такого договору.
Згідно пункту 2.1.19 Правил оператор системи забезпечує доступ учасників роздрібного ринку до реєстру (переліку) електропостачальників, яким за договорами електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії оператор системи забезпечує недискримінаційний доступ до електричних мереж з метою постачання (продажу) електричної енергії споживачам, електроустановки яких безпосередньо приєднані до електричних мереж на території діяльності відповідного оператора системи.
В силу вимог пункту 2.1.20 Правил договір електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії є постійно діючим у частині організаційних питань забезпечення доступу електропостачальника до електричних мереж оператора системи, інформаційного обміну між сторонами, обліку та розрахунків, забезпечення процедури зміни електропостачальника споживачем, порядку взаємодії у випадках припинення (обмеження) та відновлення електропостачання споживача (субспоживачів), які безпосередньо приєднані до мереж оператора системи, так і основних споживачів, інших процедур, пов'язаних із забезпеченням електропостачання.
Договір електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи діє у разі постачання електричної енергії споживачам постачальником універсальних послуг, а також за сукупністю споживачів електропостачальника, для яких згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією електропостачальника оплату послуг з розподілу/передачі електричної енергії забезпечує електропостачальник. Договір електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії в частині розрахунків за послуги оператора системи призупиняється (тимчасово не діє) за сукупністю споживачів електропостачальника, для яких згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією електропостачальника оплату послуг з розподілу/передачі електричної енергії забезпечує споживач (пункт 2.1.21 Правил).
З викладених норм Правил роздрібного ринку електричної енергії можна дійти висновку, що договір електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії є постійно діючим публічним договором приєднання, при цьому оператор системи не має права відмовити електропостачальнику, який звертається щодо укладення договору електропостачальника про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території здійснення діяльності відповідного оператора системи, та такий договір діє у разі постачання електричної енергії споживачам постачальником.
Так, наданий учасником закупівлі договір від 01.01.2019 № 3 в повній мірі відповідає типовому договору, що є додатком 4 до вказаних Правил.
За таких обставин, колегія суддів вказує, що посилання відповідача, що Учасником не підтверджено співпрацю з Оператором системи розподілу, станом на дату подання тендерної пропозиції Учасником, не відповідає обставинам даної справи.
При цьому, в силу вказаних Правил роздрібного ринку електричної енергії, що споживач, що постачальник електричної енергії в будь-якому випадку матимуть доступ до електричних мереж, а тому строк дії договору електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії не може бути підставою для розірвання договору № 2131279 про постачання електричної енергії від 31.12.2023, укладеного позивачем з ТОВ «Енера Чернігів».
Також відповідачем встановлено, що Замовником у договорі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 31.12.2023, не зазначено дату його складання, він не містять підпису та печатки Замовника, а тому, на думку відповідача, договір між Замовником та ТОВ «Енера Чернігів», оприлюднений в електронній системі закупівель, не є укладеним.
Відповідно до вимов частини третьої статті 639 Цивільного кодексу України, договір є укладеним з моменту його підписання сторонами, якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма.
Так, позивачем було надано суду договір № 2131279 про постачання електричної енергії від 31.12.2023, який містить всі необхідні реквізити сторін, тобто є укладеним (т. 1 а.с. 54-59).
Суд зазначає, наявність у позивача сканованої копії вказаного договору без підпису однієї із сторін та її помилкове оприлюднення в електронній системі закупівель не може бути розцінено як не укладення відповідного договору за наявності такого договору з усіма необхідними реквізитами сторін.
Також апеляційний суд звертає увагу, що нелогічною є позиція відповідача, згідно якої договір між Замовником та ТОВ «Енера Чернігів», оприлюднений в електронній системі закупівель, не є укладеним, при цьому, оскаржуваним висновком відповідач вимагає усунуті виявлені порушення шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.
Разом з тим, щодо вимоги Держаудитслужби стосовно розірвання договору, укладеному за результатами процедури, суд зазначає наступне.
Згідно пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Як слідує з оскаржуваного висновку, відповідач у пункті 3 зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення. Тобто, відповідач вимагає від позивача розірвання вказаного договору.
Згідно з пунктом 6 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 651 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Згідно із частиною першою та частиною четвертою статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов'язання суб'єкта господарювання вживати заходів для припинення господарських правовідносин, розірвати договори, тощо. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.
Наразі, в оскаржуваному висновку відсутні посилання на передбачені чинним законодавством підстави для розірвання договорів, укладених з переможцем проведеного тендеру на закупівлю.
Також, суд враховує, що визнання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов'язання; у разі поєднання управненої та зобов'язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов'язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов'язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідачем не доведено існування обставин, за настання яких згідно із частиною четвертою статті 41 та статті 43 Закону договір про закупівлю може бути визнаний недійсним/нікчемним.
Таким чином, на переконання суду, зауваження відповідача за наслідками моніторингу закупівлі носять суто формальний характер.
Також суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов'язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобами його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб'єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.
Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».
У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов'язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.
Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.
Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб'єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.
Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи виявлені невідповідності тендерної документації та тендерної пропозиції бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.
Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов'язав позивача вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
При цьому, обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про те, що виявлені відповідачем обставини не призвели та не могли призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, зокрема на проведення самої публічної закупівлі та її результати.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та визначеним порушенням.
Колегія суддів враховує те, що навіть при умові, що в процесі публічної закупівлі було допущено певні технічні помилки, однак відповідачем не встановлено порушень умов укладеного договору, то вимога про розірвання договору є цілком та повністю неприпустимою та протиправною на даному етапі виконання зобов'язань.
Відповідно, апеляційний суд вважає, що застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов'язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором є непропорційним, оскільки відповідачем не встановлено будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в тому числі не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов'язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі.
Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а доводи апеляційної скарги відповідача не спростовують висновків суду першої інстанції та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду першої інстанції.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 242, 243, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області - залишити без задоволення.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку
Суддя-доповідач В.О. Аліменко
Судді Л.В. Бєлова
А.Ю. Кучма