10 березня 2025 рокусправа № 380/29483/23
м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку -
Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області (далі - позивач) звернулося в суд з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-012515-а.
В обґрунтування позову зазначив те, що 22 листопада 2023 року Західним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі UА-2023-06-14-012515-а, що була оголошена Головним управлінням, підставою якого є виявлення ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Вказав, що моніторинг Західним офісом Держаудитслужби фактично розпочато 22.11.2023 року. Проте, відповідно до п. 1.6 Договору від 05.07.2023 № 104-23 (укладеного за результатами закупівлі UА-2023-06-14-012515-а) та ч. 5 ст. 193 Господарського кодексу України, виконання ФОП « ОСОБА_1 » своїх зобов'язань щодо постачання ГУ ДСНС України у Львівській області (далі - Головне управління) 176-ти шт. телефонних апаратів «ІР-телефон Grandstream GPR2604P» на суму 587840,00 грн здійснено 13.07.2023, а їх оплата проведена Головним управлінням (ч-з терорган ДКСУ) 14.07.2023. Таким чином, на думку позивача, станом на 15.07.2023, згідно з умовами укладеного правочину, а також відповідно до ст. 531 Цивільного кодексу України по факту безпретензійного дострокового виконання сторонами своїх зобов'язань у повному обсязі дія укладеного між сторонами договору № 104-23 завершилася. Повідомив, що абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону, а саме: тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Також, п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що у висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю обов'язково зазначає зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Однак, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-012515-а Західний офіс Держаудитслужби зобов'язує замовника вжити заходи не щодо усунення, а лише щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) порушення вимог п.п. 3 і 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації, а також пп. 3 п. 44 і п. 3 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій, визначенні переможців тендерів та укладенні з ними договорів.
Вважає, що проведення посадовими особами Західного офісу Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-012515-а та складання за його наслідками висновку не відповідає вимогам абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 в частині його проведення після виконання сторонами своїх договірних зобов'язань в повному обсязі та, як наслідок - завершення терміну дії договору, абз. 3 ч. 1 ст. 8 Закону № 922 в частині дослідження питання документального підтвердження інформації про відповідність її вимогам тендерної документації, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, а також п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922 в частині не зазначення зобов'язань щодо усунення (у т.ч.: конкретних/ймовірних шляхів і методів) порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Вказав, що умови укладеного Головним управлінням та ФОП « ОСОБА_1 » Договору № 104-23 не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі, а його істотні умови фактично не змінюватись до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, що в свою чергу відповідає вимогам як ст. 41 Закону № 922, так і п. 19 Особливостей № 1178.
Повідомив, що протягом періоду воєнного стану НАЗК застосовувалися лише окремі тимчасові обмеження щодо доступу до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, а не зупинення його роботи або доступу до нього в цілому. При цьому, інформація щодо дії Реєстру (у т.ч. у червні 2023 року) із зазначенням функціональних можливостей, особливостей або обмежень доступу користувачів до нього в розрізі часових періодів і відповідних активних опцій на офіційному веб-сайті НАЗК відсутня. Таким чином, вважає, що твердження контролюючого органу щодо відсутності в період кваліфікації переможця процедури закупівлі UА-2023-06-14-012515-а (тобто з 22 по 27 червня 2023 року) функціональних можливостей у Головного управління для перевірки відповідної інформації про учасника-переможця на веб-ресурсі Реєстру, є не обґрунтованими, а сам факт відсутності такої можливості - не доведеним. Зазначив, що відповідно до абз. 14 п. 47 Особливостей № 1178 та п. 5 Розділу 3 Тендерної документації визначено, що: «Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених п. 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами». Вказав, що учасником-переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надано (оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2023) файл «Довідка щодо переможця», у якій зазначено, що його не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією; не було засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку, а також не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Крім того, в абз. 16 вищевказаної довідки учасник-переможець процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 вказав, що на підтвердження описаного вище ним надається довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення стосовно учасника процедури закупівлі (далі - Довідка, додається) та Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Стверджує, що представлені ФОП « ОСОБА_1 » Довідка і Витяг з відповідних Реєстрів для документального підтвердження відсутності підстав, визначених пп. З, 5 і 12 п. 47 Особливостей № 1178, надані ним у складі тендерної пропозиції в межах тридцятиденного терміну від дати їх видачі. Зазначив, що пп. 9 п. 2 Розділу 5 Тендерної документації передбачено, що: «Якщо вимога в тендерній документації встановлена декілька разів, учасник/переможець може подати необхідний документ або інформацію один раз».
Крім того зазначив, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення мас негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). У свою чергу, п. 8 ч. 2 ст. 2 КАС України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень дій суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Стверджує, що проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок. Виходячи з вищеописаного, оскільки висновок проведеного Західним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-14-012515-а від 04.12.2023 не містить констатації жодних фактів порушень щодо правомірності укладання між Головним управлінням та ФОП « ОСОБА_1 » за її наслідками Договору № 104-23, а також те, що його виконання не мало наслідком зайвого (незаконного або неефективного) використання бюджетних коштів (тобто відсутність таких висновків з боку контролюючого органу), тому вважає, що зазначена процедура проведена з дотриманням визначених Законом № 922 та Особливостями № 1178 принципів здійснення публічних закупівель. Тому позивач звернувся до суду із цим позовом.
Ухвалою суду від 18.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Ухвалою суду від 07.03.2025 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у справі.
Від відповідача на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 100438 від 29.12.2023) у якому проти позову заперечив. В обґрунтування такого вказав, що Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 22.11.2023 № 295 проведено моніторинг закупівлі за ID: UA-2023-06-14-012515-a. Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз. Повідомив, що постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі також - Особливості № 1178). Під час проведення моніторингу за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог підпункту 3 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178. Зазначив, що органом державного фінансового контролю не порушено строків проведення моніторингу, адже повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі у електронній системі закупівель було оприлюднено 22.11.2023. Натомість, звіт про виконання договору у електронній системі закупівель оприлюднено 23.11.2023, тобто вже після початку моніторингу.
Повідомив також, що відповідачем враховано факт виконання договору після початку здійснення моніторингу процедури закупівлі і викладено зобов'язання не усунути порушення, а вжити заходи щодо недопущення їх в подальшому. Просив у задоволенні відмовити.
Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з'ясував усі фактичні обставини, об'єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.
Позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2023-06-14-012515-a на закупівлю: «Телефонні апарати "IP-телефон Grandstream GRP2604P", 588544 UAH, 32552100-8, ДК021, 176, штуки» та вимоги до тендерної пропозиції.
За результатами тендерної процедури, між Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області (покупець) і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (продавець) укладено договір № 104-23 про закупівлю/поставку товарно-матеріальних цінностей в умовах воєнного стану за результатами процедури відкритих торгів із особливостями від 05.07.2023, відповідно до якого продавець зобов'язується поставити та передати у власність покупцю товар: IP-телефон Grandstream GRP2604P ДК 021:2015: 32552100-8 - «Телефони» (далі - Товар), а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити Товар в порядку та на умовах, що передбачені цим Договором.
Відповідачем проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами проведення якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-14-012515-a від 04.12.2023.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості № 1178); правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; розгляду тендерної пропозиції; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця тендеру.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-06-02-003202-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ); протокольне рішення уповноваженної особи Замовника від 26.06.2023 №195; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ФОП ОСОБА_1 як переможцем тендеру документи та інформацію; договір про закупівлю від 05.07.2023 №104-23; опублікований під час моніторингу звіт про виконання договору про закупівлю; опубліковані Замовником під час моніторингу пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.
За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , визначення його переможцем тендеру та укладенння з ним договору встановлено порушення вимог підпункту 3 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей № 1178; надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації а також підпункту 3 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій, визначенні переможців тендерів та укладенні з ними договорів. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
При вирішенні спору суд керується таким.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб'єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону № 922-VIII).
Щодо зазначених відповідачем порушень, суд зазначає таке.
За нормою пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості № 1178) замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.
Згідно з пунктом 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Суд встановив, що моніторингом встановлено, що згідно з умовами пункту 11.3 розділу XІ «Інші умови» Додатку № 3 «Проект договору» до тендерної документації Замовника що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зазначених у частині п'ятій статті 41 Закону.
Водночас, перелік випадків, за яких істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, можуть змінюватися після його підписання, наведені у пункті 19 Особливостей № 1178.
Крім того, за нормою пункту 17 Особливостей № 1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п'ятої, сьомої - дев'ятої статті 41 Закону та цих особливостей.
Отже, частина п'ята статті 41 Закону на час проведення досліджуваної процедури закупівлі не застосовувалася.
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про те, що при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178, чим порушено пункти 3 та 28 Особливостей № 1178.
Згідно з нормами пункту 47 Особливостей № 1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Аналогічна вимога міститься у пункті 3 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у пункті 44 Особливостей» Додатку № 1 до тендерної документації Замовника та визначено спосіб (перелік документів та інформації) підтвердження переможцем відсутності підстав, визначених підпунктами 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей № 1178.
Так, за вимогою підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 1 до тендерної документації щодо відсутності підстав, визначених підпунктом 3 пункту 47 Особливостей № 1178, переможець повинен надати інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не буде знайдено інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення фізичної особи учасника процедури закупівлі.
Довідка надається в період відсутності функціональної можливості перевірки інформації на веб-ресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, яка не стосується запитувача.
Відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 № 166, держателем та адміністратором вказаного Реєстру є Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК), відомості з Реєстру надаються НАЗК у вигляді витягу з Реєстру та інформаційної довідки.
Відповідно до листа НАЗК від 31.05.2022 № 23-06/12865-22 «Про розгляд листа та надання роз'яснення» у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану з 24.02.2022, функції з перегляду відомостей стосовно фізичних та юридичних осіб, аналітичний блок Реєстру, а також формування та перевірка сформованих інформаційних довідок з Реєстру була тимчасово обмежена з метою забезпечення захисту інформації відповідно до підпункту 4 пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 №263 «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» (далі - Постанова КМУ № 263).
Згідно з підпунктом 4 пункту 1 Постанови КМУ № 263 на період дії воєнного стану міністерства, інші центральні та місцеві органи виконавчої влади, державні та комунальні підприємства, установи, організації, що належать до сфери їх управління, для забезпечення належного функціонування інформаційних, інформаційно-комунікаційних та електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів, володільцями (держателями) та/або адміністраторами яких вони є, та захисту інформації, що обробляється в них, а також захисту державних інформаційних ресурсів, можуть вживати таких додаткових заходів: зупиняти, обмежувати роботу інформаційних, інформаційно- комунікаційних та електронних комунікаційних систем, а також публічних електронних реєстрів.
Доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, НАЗК відкрито лише з 04.09.2023, про що повідомлено на офіційному вебсайті НАЗК (https://nazk.gov.ua/uk/ novyny/nazk-vidkrylo-dostup-do-reyestru-osib-yaki-vchynylykoruptsijni-ta-pov-yazani-z-koruptsiyeyu-pravoporushennya-izvrahuvannyam-bezpekovyh-aspektiv-golova-nazk/).
Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 Додатку № 1 до тендерної документації Замовника щодо відсутності підстав, визначених підпунктами 5 і 12 пункту 47 Особливостей № 1178 переможець повинен надати повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.
Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.
З матеріалів справи слідує, що проведеним моніторингом встановлено, що переможець процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 надав (оприлюднено в електронній системі закупівель 29.06.2023) Довідку № 2 (довідка довільної форми), у якій зазначив, що його не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією; не було засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов'язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку, а також не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Таким чином, суд погоджується з доводами відповідача про те, що ФОП ОСОБА_1 , як переможець тендеру, не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документального підтвердження відсутності підстав, визначених підпунктами 3, 5 і 12 пункту 47 Особливостей № 1178 у спосіб, визначений Замовником у тендерній документації, чим недотримав норми пункту 47 Особливостей № 1178 та вимог тендерної документації Замовника (підпункт 3.2 пункту 3 Додатку № 1).
Відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.
Наголошуємо, що дана норма не дає свободи розсуду, є імперативною та встановлює обов'язок відхилити тендерну пропозицію переможця торгів, яким не надано у належний спосіб документів, надання яких є обов'язковим.
Таке порушення вплинуло на результат здійснення процедури закупівлі, адже у випадку дотримання вимог норм чинного законодавства, договір з переможцем торгів не було б укладено взагалі, адже його тендерну пропозицію було б відхилено.
Проте, на порушення вимог підпункту 3 пункту 44 та, відповідно, пункту 3 Особливостей № 1178, Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ФОП ОСОБА_1 , а укладено з ним договір про закупівлю від 05.07.2023 № 104-23 на суму 587840,00 гривень.
Суд також зазначає, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Західний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації а також підпункту 3 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій, визначенні переможців тендерів та укладенні з ними договорів. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи зі змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи вищевикладене, Законом № 922-VIII на відповідача покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.
Зокрема у розглянутому спорі замовника альтернативно зобов'язано:
- вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації а також підпункту 3 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій, визначенні переможців тендерів та укладенні з ними договорів;
- надати аргументовані заперечення до висновку,
- інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Отже, зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність.
В оскаржуваному висновку зобов'язальна частина стосується вчинення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Застосування наведених норм права відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20.
У справі, що розглядається, відповідачем викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема «вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз'яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 при складанні тендерної документації а також підпункту 3 пункту 44 та пункту 3 Особливостей № 1178 при розгляді тендерних пропозицій, визначенні переможців тендерів та укладенні з ними договорів. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень», отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень.
При цьому, обраний відповідачем спосіб виправлення порушення не спричинив для позивача негативних наслідків в частині виконання предмета закупівлі, зокрема, щодо закупівлі телефонних апаратів "IP-телефон Grandstream GRP2604P", а лише звернув увагу на вчинених позивачем порушеннях та зобов'язав вжити заходів щодо недопущення таких порушень в подальшому.
За таких умов, суд дійшов висновку про правомірність винесення відповідачем спірного висновку та про відсутність підстав для скасування такого.
Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 139 КАС України судові витрати покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд-
1. У задоволенні позову Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Львівській області (вул. Підвальна 6 м. Львів 79008; код ЄДРПОУ 38627339) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка 8 м. Львів 79000; код ЄДРПОУ 40479801) про визнання протиправним і скасування висновку відмовити.
2. Судові витрати не розподіляються.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя Р.П. Качур