05 березня 2025 року справа №640/19141/22
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними та скасування висновку.
Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів ДК 021:2015 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи (Планування та улаштування покривного шару зеленої зони місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах СП «Київській теплові мережі» КП «Київтеплоенерго»), оголошення UA-2021-12-09-003130-а.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що висновок Державної аудиторської служби України від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів ДК 021:2015 45110000-1 порушує права та законні інтереси Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго», є необґрунтованим та невмотивованим, а відтак підлягає скасуванню.
Наголошує, що позивачем не було порушено приписи Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки вказаний Закон передбачає можливість усунення учасниками невідповідностей тендерних пропозицій, шляхом подання додаткових нових документів, до вже поданої ними інформації/документів.
Вказує, оскільки за приписами абз.2 ч.9 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей, тому враховуючи, що до прийняття замовником рішення про визначення переможця тендеру учасники виправили встановлені невідповідності тендерних пропозицій, а тому на день прийняття рішення про затвердження результатів тендеру у замовника не було правових підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників.
Крім того, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця та укладення із ним договору про закупівлю.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.11.2022 позовну заяву Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» залишено без руху та встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня одержання даної ухвали для усунення недоліків.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
20.04.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду супровідним листом від 22.12.2022 №03-19/3651/22 «Про скерування за належністю справи» надійшли матеріали адміністративної справи №640/19141/22.
20.04.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.05.2023 прийнято адміністративну справу №640/19141/22 до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. Продовжено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами зі стадії розгляду справи по суті.
22.06.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач стверджує про правомірність прийнятого ним рішення та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
У відзиві на позовну заяву, як підставу для відмови у задоволенні позовних вимог, відповідач вказує, що за результатами моніторингу встановлено порушення ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині оприлюднення замовником ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1) повідомлення з вимогами про усунення порушення шляхом надання документів, відсутніх у складі їх тендерних пропозицій та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1), як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наголошує, що тендерні пропозиції ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1) підлягали відхиленню з огляду на відсутність у учасників процедури закупівлі кваліфікованих працівників, що впливає на якість надання послуг за предметом закупівлі, а також на дотримання строків надання послуг за товаром.
Вказує, що виявленні порушення у сфері закупівель та їх наслідки є пропорційними до зобов'язальної частини висновку. Дії та рішення відповідача повністю відповідають приписам чинного законодавства.
Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд
На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 03.10.2022 № 234, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення Державної аудиторської служби України від 03.02.2016 № 43, відповідачем було розпочато моніторинг закупівель позивача, зазначених у Переліку цього наказу, а саме: закупівлі позивача ДК 021:2015 45110000-1 Руйнування та знесення будівель і земляні роботи (Планування та улаштування покривного шару зеленої зони місць розриттів після усунення пошкоджень на теплових мережах СП «КИЇВСЬКІ ТЕПЛОВІ МЕРЕЖІ» КП «КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО»), оголошення UА-2021-12-09-003130-а.
25.10.2022 за результатами моніторингу Державної аудиторської служби України (ідентифікатор моніторингу №UА-М-2022-10-03-000009) складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» Висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам Закону, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій, відповідачем вказано на такі порушення за Лотом 1:
1. При розгляді тендерних пропозицій учасників ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» Замовником було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей тендерних пропозицій учасників, шляхом надання учасниками документів для уточнення інформації у тендерних пропозиціях щодо відповідності кваліфікаційним критеріям, що визнано відповідачем як порушення вимог ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».
2. Внаслідок неподання учасниками при первісному поданні тендерних пропозицій, вичерпної інформації та документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, Замовник на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.31Закону України «Про публічні закупівлі» мав відхилити тендерні пропозиції ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» як такі, що не відповідають кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та неправомірно допустив учасників до оцінки, що є порушенням абз.2 п.1 ч.1 ст.31Закону України «Про публічні закупівлі».
3. Наслідком невідповідності учасників кваліфікаційним критеріям та відхилення їх тендерних пропозицій на підставі п.2 ч.2 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» мав бути автоматично відмінений тендер електронною системою закупівель.
У вищевказаному висновку від 25.10.2022 відповідачем вказано, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Київтеплоенерго» на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.12.2021 № 2174, тендерні пропозиції ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» (за Лотом №1), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 01.02.2022 №137, повідомлення про намір укласти договір від 01.02.2021, договір від 21.02.2022 №133/КТМ-23-22, пояснення Замовника на запит Держаудитслужби, отримані 05.10.2022 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу встановлено, що Замовником в додатку № 4 до тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій документів (штатних розписів або наказів про прийняття на підприємство, цивільно-правових договорів), що підтверджують наявність власного кваліфікованого персоналу, який безпосередньо буде надавати послуги із планування та улаштування покривного шару зеленої зони, а саме не менше 10 кваліфікованих працівників, з них: озеленювачі або виконавці робіт, або різноробочі, майстер/бригадир.
Учасник ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» (Лот №1) у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації від 04.10.2022№04/01-22/2, згідно із якою учасник планує залучити до надання послуг за предметом закупівлі виконавців робіт та озеленювачів. Також надав штатний розпис товариства, накази на призначення та цивільно-правові договори на зазначених працівників (виконавців робіт та озеленювачів).
Водночас, учасник ТОВ «СІЛАРК» (за лотом №1) у складі тендерної пропозиції не надав документів (штатного розпису або наказів про прийняття на підприємство, цивільно-правових договорів), що підтверджують наявність у нього бригадира та майстра, чим не дотримав вимог п. 7 додатку № 4 тендерної документації.
Також у висновку встановлено, що у п. 7.3 та 7.4 додатку №4 до тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерних пропозицій документів (відомість бухгалтерії про облік транспорту на підприємстві), що підтверджують наявність на підприємстві 2-х самоскидів та 1-го міні-навантажувача. Також передбачив, що у разі залучення до надання послуг орендованої техніки надаються аналогічні документи.
Учасник ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» (Лот №1) у складі тендерної пропозиції надав договір про надання послуг технікою (зокрема, двома самоскидами та одним міні-навантажувачем) від 04.02.2021 №0402/21-ПБТ, укладений з ТОВ «ПВЦ «Сервіт» та довідку ТОВ «ПВЦ «Сервіт» від 04.01.2022 № 04/22 про передачу техніки у користування учаснику торгів. Однак, учасник не надав відомість з бухгалтерії ТОВ «ПВЦ «Сервіт» про облік зазначеного транспорту на підприємстві, чим не дотримав вимог п. 7.3 та 7.4 додатку №4 до тендерної документації.
Поряд з цим, Замовник 17.01.2022 через електронну систему закупівель оприлюднив учасникам ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» (за Лотом 1) повідомлення з вимогами про усунення зазначених невідповідностей самостійно виявлених Замовником в інформації та документах, наданих на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.
У повідомленнях Замовник передбачив шлях для усунення виявлених невідповідностей через надання: учасниками ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна Компанія «Альянсбудпром» документів (штатних розписів або наказів про прийняття на підприємство, цивільно-правових договорів), що підтверджують наявність в учасників бригадирів та майстрів; учасником ТОВ «Сіларк» документів (відомість з бухгалтерії про облік зазначеного транспорту на підприємстві), що підтверджують наявність на підприємстві надавача послуг 2-х самоскидів та 1-го мінінавантажувача.
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Таким чином, на думку відповідача, Замовник має право оприлюднити учасникам повідомлення лише щодо документів, які вже надані у складі тендерних пропозицій таких учасників. Однак, Замовник оприлюднив учасникам (за лотом 1) повідомлення з вимогами про усунення порушення шляхом надання документів (штатних розписів або наказів про прийняття на підприємство, цивільно-правових договорів щодо працівників - бригадирів та майстрів; відомість з бухгалтерії про облік транспорту на підприємстві надавача послуг) відсутніх у складі їх тендерних пропозицій.
За таких обставин, за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-003130-а Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.10.2022, де зафіксовано порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині оприлюднення замовником ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1) повідомлення з вимогами про усунення порушення шляхом надання документів, відсутніх у складі їх тендерних пропозицій та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1), як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Крім того, Держаудитслужбою зазначено про зобов'язання щодо усунення порушень законодавства:
«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджено визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Не погоджуючись з вищевказаним висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить із наступного.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Положеннями ч.1 та 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб'єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб'єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
За змістом статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону №922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
В силу частини 8 статті 12 Закону №922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
Підпунктом 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Положеннями частини 1статті 22 Закону №922-VІІІ передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
За змістом частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону№ 922-VІІІ).
Тобто, тендерна документація, крім інформації, передбаченої частиною 2 статті 22 Закону№ 922-VІІІ, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому, з урахуванням положень частин 3 і 4 статті 22 Закону № 922-VІІІ інша, ніж у частині 2 цієї статті, інформація, право на включення якої до тендерної документації надана замовнику, повинна відповідати таким критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством, а її надання не повинне обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.
За визначенням пункту 18 статті 1 Закону № 922-VІІІ переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.
Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частиною 1 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Згідно з частинами 6, 7 статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пунктів 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Стаття 29 Закону № 922-VIII регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій/пропозицій.
Відповідно до ч.9 ст. 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII, за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно з ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Предметом оскарження у цій справі є висновок Держаудитслужби від 25.10.2022, складений за результатами моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-003130-а, де зафіксовано порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині оприлюднення замовником ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1) повідомлення з вимогами про усунення порушення шляхом надання документів, відсутніх у складі їх тендерних пропозицій та абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «Сіларк» та ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» (за лотом 1), як таких, що не відповідають кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
З матеріалів справи вбачається, що на усунення невідповідностей ТОВ «Сіларк» додатково надав (завантажив в систему «Прозорро») довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації від 17.01.2022 №17/01-22/2 (про наявність майстра та бригадира), протокол №1 від 05.01.2022 (на підтвердження кваліфікації озеленювачів).
В свою чергу, ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» на усунення невідповідностей додатково надав (завантажив в систему «Прозорро») цивільно-правові договори на майстра (від 05.01.2022 №01/10-ТМ-12) та бригадира (від 05.01.2022 №01/09-ТМ-12), а також на підтвердження матеріально-технічної бази додатково надав обліково-бухгалтерські відомості ТОВ «ПВЦ «Сервіт» на передані у користування учаснику ТОВ «Будівельна компанія «Альянсбудпром» два вантажних самоскиди та один міні-навантажувач.
Таким чином, після уточнення учасниками відомостей, невідповідності тендерних пропозицій учасників були усунуті, тому надані учасниками тендерні пропозиції на час розгляду Замовником тендерних пропозицій і прийняття рішення про обрання переможця тендеру повністю відповідали вимогам п.7.2 Додатку 4 «Технічна специфікація» тендерної документації.
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Згідно з ч.9 ст.26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
З аналізу вищевикладених норм вбачається, що Закон № 922-VIII передбачає можливість усунення учасниками невідповідностей тендерних пропозицій, шляхом подання додаткових нових документів, до вже поданої ними інформації/документів.
Таким чином, суд дійшов до висновку, що подання учасниками нових/додаткових документів, на уточнення до вже поданих разом із тендерною пропозицією документів щодо наявності кваліфікованого персоналу та матеріально-технічної бази, відповідає приписам ч. 16 ст. 29 та ч. 9 ст.26 Закону № 922-VIII.
Так, саме на виконання наведених вище приписів Закону № 922-VIII Замовник, проаналізувавши тендерну опозицію учасників та самостійно виявивши невідповідність їх ч.16 ст. 29 Закону № 922-VIII, надав учасникам можливість виправити невідповідність, що передбачено ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII.
Після усунення учасниками невідповідностей Замовник, на виконання абз. 2 ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII розглянув подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлених учасниками невідповідностей.
За таких обставин суд дійшов до висновку, що оскільки за приписами абз.2 ч.9 ст.26 Закону № 922-VIII замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей, тому враховуючи, що до прийняття замовником рішення про визначення переможця тендеру учасники виправили встановлені невідповідності тендерних пропозицій, а тому, на день прийняття рішення про затвердження результатів тендеру, у замовника не було правових підстав для відхилення тендерних пропозицій учасників.
У пункті 3 констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Разом із тим, суд звертає увагу, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
Отже після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об'єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.08.2021 у справі №280/2494/19.
Крім того, слід звернути увагу, що на день прийняття оскаржуваного висновку, послуги про припинення яких висунуто оскаржувану вимог, вже надані, а тому відмова від отриманих (спожитих) послуг фактично неможлива, а застосування процедури реституції не призведе до досягнення мети, заради якої було прийнято відповідачем оскаржуваний висновок.
При цьому, факт виконання договору є свідченням того, що виявлені формальні процедурні недоліки не вплинули на факт (можливість) надання послуг, що є додатковим підтвердженням необґрунтованості висновку.
Оскільки базовим документом для оцінки пропозицій учасників є тендерна документація, замовник має діяти виключно в рамках Закону та вимагати від учасників подання лише тієї інформації та документів, які передбачені тендерною документацією.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду у справі від 30.08.2022 у справі №520/14895/2020.
Таким чином, порушення, викладені у висновку є такими, що не відповідають дійсності, оскільки процедура закупівлі UА-2021-12-09-003130-а проведена у повній відповідності до вимог чинного законодавства, за процедурою, в порядку та у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».
При цьому, в ході проведення моніторингу закупівель, не було встановлено порушень, які мають негативний вплив для бюджету, у висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання позивачем бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.
Таким чином, Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» дотримувалось основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Суд звертає увагу на те, що ані Закон України «Про публічні закупівлі», ані Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначає повноваження Держаудитслужби зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника, вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у ст. 5 та ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», на які Держаудитслужбою здійснено посилання в оскаржуваному висновку.
Вимога відповідача про усунення виявлених порушень, у даному випадку, не відповідає принципу (критерію) пропорційності, тобто співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (послуг) і публічними інтересами.
Усталеною є практика Верховного Суду, що вимога Держаудитслужби щодо розірвання договору або будь-яка інша вимога, яка має наслідком припинення зобов'язань за договором, є непропорційною тяжкості порушень, а усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб може призвести до порушення майнових прав та інтересів Замовника та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. З цих підстав Суд приймав рішення, що Висновок Держаудитслужби як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, передбаченим частиною 2 статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, у зв'язку з чим, суд вказав, що цей Висновок є протиправним та підлягає скасуванню (аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а).
За наведеного, суд дійшов висновку, що відповідачем безпідставно визначено порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», як замовником у межах процедури закупівлі UA-2021-12-09-003130-а, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Згідно з ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
За таких обставин, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є законними та обґрунтованими, відповідач правомірності оскаржуваного рішення не довів, а тому позов слід задовольнити повністю.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Відповідно до частини восьмої статті 139 КАС України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.
Під час звернення до суду позивач сплатив судовий збір у розмірі 2481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 04.10.2022 № 771695.
Сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок Державної аудиторської служби України, чиє протиправне рішення призвело до виникнення спірних правовідносин.
Докази понесення позивачем інших витрат, пов'язаних із розглядом справи у матеріалах справи відсутні.
Керуючись статтями 243-246, 250, 255 КАС України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-003130-а.
3. Стягнути на користь Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (місцезнаходження: 01001, м.Київ, пл. Івана Франка, буд. 5, ідентифікаційний код 40538421) судовий збір у розмірі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ідентифікаційний код 40165856).
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Кушнова А.О.