06 березня 2025 року справа №640/9383/21
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" до Департаменту моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
Приватне акціонерне товариство «Акціонерна компанія «Київводоканал» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 18.03.2021 (UA-2021-01-13-001085-b).
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.04.2021 позовну заяву залишено без руху. Позивач у встановлені судом строки усунув недоліки позовної заяви.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.04.2021 прийнято до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі №640/9383/21 та визначено, що справа буде розглядатись без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.06.2021 замінено відповідача - Державну аудиторську службу України на належного відповідача - Північний офіс Держаудитслужби.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.
Законом України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон №2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до п. 2 Прикінцевих та перехідних Закону №2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний судміста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
На виконання вимог зазначених приписів, Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративну справу №640/9383/21 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.
Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, головуючим суддею визначено Щавінського В.Р.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.11.2023 справу прийнято до провадження судді Щавінського В.Р. та вирішено її розгляд здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимови, позивачем зазначено, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем зроблено висновок що замовником безпідставно не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «СТОУНСЕНД», оскільки, на думку відповідача, учасник ТОВ «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ГРУПА» повністю не підтвердило відповідність такому кваліфікаційному критерію, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для здійснення відповідних робіт та не надав забезпечення тендерної пропозиції.
Позивач вважає Висновок необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та пояснює, що на виконання вимог тендерної документації учасник надав у складі тендерної пропозиції сканкопію довідки від 29.01.2021 №11/4 у довільній формі щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання за предметом закупівлі. Також, вказано, що надана ТОВ «СТОУНСЕНД» банківська гарантія містить повний перелік підстав для повернення та не повернення забезпечення тендерної пропозиції учасника, які визначені пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та статтею 25 Закону.
Відповідач проти позову заперечував. В обґрунтування своєї правової позиції вказує, що пред'явлений позов є необґрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню. Пояснено, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам законодавства та умовам, встановленим у тендерній документації, однак, замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель, чим порушено приписи частини 16 статті 29 Закону №922-VII та частини 9 статті 26 Закону №922-VIII.
Представником позивача подано відповідь на відзив, в якому останній висловив свою незгоду із відзивом та підтвердив мотиви та обґрунтування позову.
Розглянувши подані матеріали, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті суд звертає увагу на наступне.
На підставі Закону України «Про публічні закупівлі» на офіційному сайті публічних закупівель ПрАТ «АК «Київводоканал» проведено закупівлю UA-2021-01-13-001085 з придбання: «ДК 021:2015 - 14430000-4 Випарена сіль і чистий хлорид натрію, (сіль кухонна виварна гатунку «Екстра»)».
Державною аудиторською службою України наказом заступника голови від 26.02.2021 №170 прийнято рішення про проведення моніторингу, зокрема й вказаної вище закупівлі. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
За результатами моніторингу відповідачем складено висновок 18.03.2021, згідно з яким установлено такі порушення: замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення ТОВ «СТОУНСЕНД» невідповідностей в електронній системі закупівель, чим порушено вимоги частини 16 статті 29 Закону та частини 9 статті 26 Закону.
Зокрема, переможцем не підтверджено кваліфікаційні критерії, встановлені Замовником у тендерній документації. Замовник на порушення частини 1 статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТОУНСЕНД», як такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Публічне акціонерне товариство "Акціонерна компанія "Київводоканал" не погоджується зі спірним висновком, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернулось до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд враховує положення чинного законодавства, яке діяло станом на час їх виникнення та звертає увагу на наступне.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 1 статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
У контексті положень частини 2 статті 7-1 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Між тим, положеннями частин 3-21 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено наступне.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII суд зазначає про наступне.
Стосовно невідповідності, на думку відповідача, тендерної пропозиції ТОВ «СТОУНСЕНД» вимогам тендерної документації в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв, встановлених замовником у тендерній документації, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з наведених кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.
Перелік документів, що надаються учасниками на підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям, Законом та іншими нормативно-правовими актами, розробленими на його виконання, не визначено. Тому, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та способу його використання у відповідній галузі виробництва, замовник самостійно визначає документальне підтвердження відповідності учасників установленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям.
Пунктом 1 додатка 2 «Документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям» тендерної документації передбачена вимога до учасників, що подають тендерну пропозицію, підтвердити відповідність кваліфікаційному критерію, такому як наявність обладнання та матеріально-технічної бази, довідкою у довільній формі або витягом з бухгалтерських даних про наявність необхідної техніки для роботи з замовниками (комп?ютери, телефони, МФУ
тощо).
Так, відповідач назвав порушенням те, що ТОВ «СТОУНСЕНД» у довідці щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання не вказав інформацію про наявність телефону.
Суд звертає увагу, що як вбачається із пункту 1 додатка 2 тендерної документації, замовником не встановлювалася ні форма надання інформації про наявність необхідної техніки для роботи з замовниками, ні вичерпний чи обов?язковий перелік техніки, необхідної для роботи з замовниками.
На переконання суду, наведений у дужках пункту 1 додатка 2 тендерної документації перелік техніки є орієнтовним та містить приблизний зразок техніки, необхідної для роботи з замовниками, яку можуть вказувати учасники у своїй інформації.
Про це також свідчить, зокрема й те, що в кінці орієнтовного переліку техніки застосовано сполучник «тощо», який в українській мові використовується для зв?язку однорідних членів речення.
При цьому, учасником ТОВ «СТОУНСЕНД» на виконання зазначеної вимоги надано сканкопію довідки від 29.01.2021 №11/4 у довільній формі щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання за предметом закупівлі, у якій міститься інформація про наявність техніки, необхідної для здійснення поставки товару та наведений перелік найменувань такого обладнання як: 1) офісне приміщення; 2) складське приміщення; 3)спеціалізований автотранспорт з гідробортом; 4) легковий автомобіль; 5)комп?ютерна техніка; 6) офісні меблі; 7) шредер; 8) кулер Hot Frost.
Таким чином, наведений ТОВ «СТОУНСЕНД» у своїй довідці перелік техніки у повній мірі відображає вимогу замовника у частині надання документального підтвердження на відповідність встановленому у пункті 1 додатка 2 «Документи, що подаються на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям» тендерної документації кваліфікаційному критерію.
Отже, позивачем під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТОУНСЕНД» встановлено інформацію та документи, що подані цим учасником у тендерній пропозиції на виконання вимог тендерної документації та які підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.
Стосовно невідповідності, на думку відповідача, тендерної пропозиції ТОВ «СТОУНСЕНД» вимогам тендерної документації у частині забезпечення тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Виходячи зі змісту частин 1 та 2 статті 25 Закону замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.
Згідно пункту 10 частини 1 статті 1 Закону забезпечення тендерної пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов'язань учасником перед замовником, що виникли у зв?язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
З огляду на вищезазначене, пунктами 2 і 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на закупівлю «ДК 021:2015: 14430000-4 Випарена сіль і чистий хлорид натрію, (сіль кухонна виварна гатунку «Екстра») встановлено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції (в тому числі стосовно розміру, строку дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику).
Пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що за зверненням учасника, якому було надано забезпечення тендерної пропозиції, Замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції протягом п?яти днів з дня настання однієї з підстав:
- ?закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації;
- ?укладення Договору про закупівлю з Учасником, який став переможцем тендеру;
- відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення Договору про закупівлю з жодним з Учасників, які подали тендерні пропозиції.
Також вказаним пунктом розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено випадки, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається, а саме у разі:
- відкликання тендерної пропозиції Учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
-? ?непідписання Учасником, який став переможцем процедури торгів, Договору про закупівлю;
- ?ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону;
- ?ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.
Пунктом 2 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у формі електронної банківської гарантії, зі строком дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639.
На виконання зазначеної вимоги тендерної документації ТОВ«СТОУНСЕНД» надано банківську гарантію від 26.01.2021 №BG/UA/03-2-00572, видану Акціонерним товариством «Український будівельно-інвестиційний банк».
Надана ТОВ «СТОУНСЕНД» банківська гарантія містить повний перелік підстав для повернення та не повернення забезпечення тендерної пропозиції учасника, які визначені пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» гендерної документації та статтею 25 Закону.
Водночас, на переконання відповідача порушенням є те, що надана ТОВ «СТОУНСЕНД» банківська гарантія містить пункт щодо можливості повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції у випадку відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов?язань за гарантією. галузі банківської діяльності.
Проте, такий висновок органу фінансового контролю суперечить нормам чинного законодавства.
Згідно з пунктами 1, 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, це Положення розроблено відповідно до Цивільного кодексу України, Законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про валюту і валютні операції», інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України та регулює загальний порядок, умови надання та отримання банками гарантій/контргарантій та їх виконання.
Відповідно до наведеного у пункті 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою
Правління Національного банку України від 15.12.2004 Nє 639, визначення, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов?язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов?язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов?язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Таким чином, гарантія за своєю правовою природою є самостійним правочином, що не залежить від основного договору або тендеру, на яких вона ґрунтується, тому гарант не пов?язаний з таким договором або тендером, хоча посилання на них міститься у тексті гарантії. Обов?язок гаранта - сплатити грошову суму, що вказана в гарантії на пред?явлену письмову вимогу у разі настання гарантійного випадку.
При цьому, пунктом 44 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, визначено випадки припинення зобов?язань банку-гаранта перед бенефіціаром, а саме в разі:
2) закінчення строку дії гарантії або після настання дати закінчення дії гарантії, або настання обставин (події), за яких строк дії гарантії є закінченим, у тому числі:
- ?відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом повернення ІІ оригіналу до банку-гаранта або шляхом подання банку-гаранту письмового повідомлення про звільнення його від обов?язків за гарантією.
З наведеного вбачається, що надана ТОВ «СТОУНСЕНД» банківська гарантія у частині зазначення в ній умови повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції у випадку відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом подання до банку-гаранта письмового повідомлення про звільнення банку-гаранта від зобов?язань за гарантією відповідає вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639.
Отже, надана ТОВ «СТОУНСЕНД» банківська гарантія відповідає як вимогам Закону, так і вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 №639, що свідчить про те, що оскаржуваний висновок суперечить нормам наведеного законодавства та не відповідає фактичним обставинам.
Враховуючи вищенаведене, тендерна пропозиція ТОВ «СТОУНСЕНД» відповідає вимогам тендерної документації та чинного законодавства, а тому правових підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону, для відхилення його тендерної пропозиції у замовника не було і, як наслідок, у діях позивача відсутні порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Таким чином позов підлягає задоволенню шляхом визнання протиправним та скасувати висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.03.2021 №UA-2021-01-13-001085-b.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Адміністративний позов задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.03.2021 №UA-2021-01-13-001085-b.
3. Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "Акціонерна компанія "Київводоканал" за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Щавінський В.Р.