Провадження № 11-кп/821/131/25 Справа № 701/1313/23 Категорія: ст. 336 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
25 лютого 2025 року м. Черкаси
Черкаський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретарки - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Маньківського райсуду Черкаської обл. від 16.05.2024 р. у кримінальному провадженні № 12023250330000417 від 17.11.2023 р., -
Зазначеним вироком ОСОБА_8 , який народився
ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Багва Уманського р-ну Черкась-
кої обл., громадянин України, який має середню
освіту, не одружений, не працює, раніше не су-
димий, проживає
АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу його затримання з метою фактичного виконання вироку суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Цивільний позов не заявлено. Процесуальні витрати та речові докази у даному кримінальному провадженні відсутні.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_8 , маючи військове звання рядового, перебуваючи на військовому обліку ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи придатним за станом здоров'я для проходження військової служби, згідно висновку призовної комісії при ІНФОРМАЦІЯ_3 від 30.10.2023 р., будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України воєнного стану Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 р., затвердженим Законом України № 2102-ІХ від 24.02.2022 р., який в подальшому продовжено відповідними нормативними та законодавчими актами, крайній раз Указом Президента України № 451/2023 від 26.07.2023 р., затвердженим Законом України № 3275-ІХ від 27.07.2023 р., перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_2 30.10.2023 р. отримав повістку про необхідність з'явитися 3.11.2023 р. на 6:45 год. до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , для відправки до подальшого проходження служби до навчального центру.
ОСОБА_8 , діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не маючи передбачених діючим законодавством підстав для відстрочки від призову за мобілізацією, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер свого протиправного діяння, з метою ухилення від проходження військової служби під час мобілізації, на особливий період, без поважних на те причин 3.11.2023 р. на 6:45 год. до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_2 не прибув, внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації, чим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок в частині призначеного покарання, звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, захисник вважає, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.
Апелянт вважає, що хоча місцевий суд і призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 336 КК України, однак належним чином не врахував конкретні обставини вчинення злочину, дані про особу засудженого, пом'якшуючі покарання обставини, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин. Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є явно несправедливим через його надмірну суворість, у зв'язку із чим до останнього має бути застосовано положення ст. 75 КК України.
Так, при призначенні покарання місцевий суд не дотримався вимог ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України та не врахував Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а саме дані про особу обвинуваченого, який вчинив нетяжкий злочин, один епізод злочинної діяльності, має постійне місце проживання, вину в інкримінованому діянні визнав повністю, на спеціальних обліках не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше, відсутні обтяжуючі покарання обставини, а тому місцевий суд порушив загальні засади призначення покарання, встановлені КК України.
Основною та єдиною причиною щодо неприбуття ОСОБА_8 3.11.2023 р. до призовного пункту ІНФОРМАЦІЯ_4 є потреба у догляді за матір'ю ОСОБА_8 - ОСОБА_9 , яка проживає разом із ним та потребує стороннього догляду у зв'язку із хворобою.
На думку сторони захисту наявність у ОСОБА_8 матері, яка потребує постійної підтримки є пом'якшуючою обставиною, яка судом першої інстанції не досліджена.
Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свого захисника та просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 405 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Так, висновок місцевого суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, за який його засуджено, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується всією сукупністю досліджених судом доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, відповідно до вимог ст. 374 КПК України і приведені у вироку, не викликають сумнівів у своїй достовірності, а скоєне ОСОБА_8 кримінальне правопорушення правильно кваліфіковане за ст. 336 КК України.
Крім того, висновок місцевого суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційному порядку не заперечується, а враховуючи, що захисник в апеляційній скарзі не оскаржує висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися, відповідно до ст. 404 КПК України.
У зв'язку з цим апеляційним судом вказаний вирок перевіряється лише в частині законності та правильності призначеного покарання.
Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Апеляційним судом встановлено, що призначене ОСОБА_8 покарання не узгоджується з вимогами ст. ст. 50, 65 КК України та роз'ясненнями, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Згідно із роз'ясненнями, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов'язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно п. 3, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Зі змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу винного, відсутність обставин, що пом'якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Разом з тим, призначене обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі строком на 3 роки, на переконання апеляційного суду, є явно несправедливим внаслідок своєї суворості та наявні умови для призначення ОСОБА_8 покарання із звільненням ОСОБА_8 від відбування покарання, із встановленням іспитового строку, та з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, є особою, що не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, згідно довідки ОСОБА_8 характеризується з негативної сторони за місцем проживання.
Крім того, під час апеляційного перегляду вироку встановлено, що згідно довідки, виданої ІНФОРМАЦІЯ_5 від 6.02.2025 р. за № 3/115, ОСОБА_8 надана відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період на підставі п. 9. ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як такому, що здійснює постійний догляд за матір'ю, яка потребує постійного стороннього догляду. Термін дії відстрочки до 9.05.2025 р.
Також апеляційний суд бере до уваги, наявну в матеріалах даного кримінального провадження, світлокопію акту Буцької селищної ради від 14.02.2025 р. № 69 про встановлення факту здійснення ОСОБА_8 постійного догляду за своєю матір'ю - ОСОБА_9 , 1957 р. н., який був складений за участі 7 членів комісії.
Враховуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції, вважає за необхідне застосувати ст. 75 КК України та звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з встановленням іспитового строку, вважаючи, що саме таке покарання буде достатнім, на теперішній час, для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів, а вирок суду підлягає зміні в частині призначеного обвинуваченому покарання.
При цьому, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що висновок місцевого суду про те, що обвинувачений ОСОБА_8 має військове звання рядовий, чітко розуміє та усвідомлює свій обов'язок щодо захисту суверенітету і територіальної цілісності України, розуміє відповідні наслідки невиконання такого обов'язку, враховуючи ситуацію, яка наразі склалася в країні - збройною агресією РФ та конституційним обов'язком кожного громадянина по захисту Батьківщини, вчинений ОСОБА_8 умисний нетяжкий злочин представляє значну суспільну небезпечність, тому звільнення останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням створює в очах громадян та суспільства в цілому негативне враження безладдя та безкарності, тим паче під час введеного на всій території України воєнного стану та мобілізації, оскільки дана категорія кримінальних правопорушень викликає значний суспільний резонанс, а тому застосування інституту звільнення від відбування покарання не сприятиме його меті - виправленню та запобіганню вчинених нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченням, так і іншими особами, то на думку апеляційного суду, вказані вище обставини, які встановлені під час апеляційного перегляду, а саме необхідність стороннього догляду обвинуваченим за своєю матір'ю, у зв'язку з її тяжким станом здоров'я та відсутністю інших близьких родичів, в значній мірі зменшує суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення і дозволяє суду застосувати вимоги ст. 75 КК України та призначити раніше не судимій особі, яка вчинила злочин вперше, покарання не пов'язане з реальним позбавленням волі, із застосуванням контролю за його поведінкою під час іспитового строку, з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Зазначене покарання апеляційний суд вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що законодавець надав можливість судам першої інстанції доручати представникам уповноваженого органу з питань пробації складати досудову доповідь, яка має на меті забезпечити суд інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також допомагає визначити міру покарання. Для ухвалення справедливого рішення і визначення покарання суд має враховувати дані про обвинувачену особу: в яких умовах вона перебувала, проживала, позитивні чи негативні характеристики, рекомендації органу з питань пробації. Згідно з практикою Верховного Суду, досудова доповідь має рекомендаційний характер, проте вона є дуже важливою для індивідуалізації покарання.
Але суд першої інстанції прийняв рішення про складання досудової доповіді стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , отримав її ( а. пр. 29-31, 32-33), але ніяким чином не врахував у вироку її висновки, що виправлення ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, які необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень.
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає за можливе змінити покарання, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки, з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України та задовольнити апеляцію захисника.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 414, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
Вирок Маньківського райсуду Черкаської обл. від 16.05.2024 р. стосовно ОСОБА_8 - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки, з покладенням обов'язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.
Головуючий
Судді