Справа № 2а-5567/10/2570
24 листопада 2010 р. м. Чернігів
Чернігівський окружний адміністративний суд у складі :
Головуючої судді Баргаміної Н.М.
при секретарі Хоботні Є. А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини 2253, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби, начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Кучеренка Андрія Аркадійовича про визнання наказу нечинним та поновлення на роботі, -
Позивач 02.11.2010 року звернувся до суду з адміністративним позовом до військової частини 2253, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Кучеренка Андрія Аркадійовича про визнання нечинним наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Кучеренка А.А. №155-ос від 12.06.2010 року стосовно переміщення старшого прапорщика ОСОБА_1 з посади інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка» Чернігівського прикордонного загону в/ч 2253 на іншу посаду в Луцькому прикордонному загоні, поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка» Чернігівського прикордонного загону в/ч 2253.
Позовні вимоги обґрунтовує наступним. 10.10.2010 року позивачу з вхідної телефонограми від 25.08.2010 року стало відомо про переведення його для подальшого проходження служби до Луцького прикордонного загону на підставі наказу начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України Кучеренка Андрія Аркадійовича №155-ос від 12.06.2010 року. Позивач стверджував, що з вказаним наказом його не ознайомлювали, обставини, за яких вирішено перемістити його для подальшого проходження служби в іншу місцевість, невідомі та з ним не обговорювалися. На думку позивача, оскаржуваний наказ винесений відповідачем в порушення Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009, оскільки підстави, передбачені вказаним Положенням, для такого переміщення відсутні, згоди позивача для такого переміщення не було з'ясовано, атестацію не проведено. Крім того, відповідачами не було враховано, що матір позивача є пенсіонеркою, постійно хворіє та потребує постійного стороннього догляду. До того ж, внаслідок переміщення позивача для проходження служби в іншу місцевість порушено ст.12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», згідно якої військовослужбовці мають забезпечуватися житлом за місцем проходження служби.
Позивач та представник позивача в судовому засіданні підтримали позов та просили задовольнити його в повному обсязі.
Представник відповідача 1 в судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити в його задоволенні в повному обсязі та пояснив суду, що військова частина 2253 (Чернігівський прикордонний загін) виконувала наказ начальника Північного регіонального Управління Державної прикордонної служби України, тому жодних прав позивача не порушувала.
Представник відповідачів 2,3 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечував в повному обсязі з наступних підстав.
Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та виданими на виконання ст.2 цього Закону відповідними положеннями. Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 чітко визначено випадки, в яких необхідна згода позивача на переміщення на посаду в іншу місцевість. Враховуючи, що за наявності оперативної інформації про незаконне переміщення через Державний кордон України наркотиків та нелегальних мігрантів на ділянці Луцького прикордонного загону, зважаючи на професійний досвід позивача, начальником Північного регіонального Управління Державної прикордонної служби України Кучеренком Андрієм Аркадійовичем було переміщено позивача для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю відповідно до абз.5 пп.5 п.93 вищевказаного Положення. Згода на переміщення за таких обставин чинним законодавством не передбачена. Крім того, представник вказував на пропуск строку звернення до суду позивачем, оскільки про оскаржуваний наказ йому було доведено 30.07.2010 року, про що свідчать пояснення заступника начальника відділу прикордонної служби «Добрянка» ОСОБА_3 Також, представником відповідачів було пояснено суду, що позивачем рапорти з приводу постановки його на квартирний облік у Луцькому прикордонному загоні та отримання компенсації за піднайом житла не було подано .
Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті ,суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що відповідно до контракту про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України, укладеного між позивачем та Державною прикордонною службою України в особі командира військової частини 2253, громадянин ОСОБА_1 ознайомився із законами та іншими нормативно-правовими актами України, які регулюють порядок проходження військової служби, і добровільно бере на себе зобов'язання проходити військову службу у Державній прикордонній службі України протягом строку дії контракту на умовах, установлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, що регулюють порядок проходження військової служби та цього контракту, сумлінно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів та начальників, службові обов'язки , добре володіти довіреною технікою (озброєнням), уміло керувати особовим складом. Вказаний контракт набрав чинності з 01.08.2009 року та було укладено строком на три роки.
Наказом начальника Північного регіонального Управління Державної прикордонної служби України Кучеренка А.А. №155-ос від 12.06.2010 року було направлено для подальшого проходження служби у розпорядження начальника 6 прикордонного загону старшого прапорщика ОСОБА_1, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 1 категорії 4 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Добрянка» 1 категорії (тип Б) 105 прикордонного загону. Підставою для винесення вказаного наказу стало рішення постійно-діючої атестаційної комісії Північного регіонального управління від 11.06.2010 року.
Відповідно до витягу з протоколу засідання постійно-діючої атестаційної комісії Північного регіонального управління №19 від 11.06.2010 року , комісією було вирішено для більш доцільного використання призначити на рівну посаду старшого прапорщика ОСОБА_1 в Луцькому прикордонному загоні.
В матеріалах справи також міститься подання на ОСОБА_1, відповідно до якого позивач подається до призначення на рівну посаду на підставі п.93 пп.5 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 (для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників).
Крім того, в матеріалах справи містяться телеграми про виклик військовослужбовців, в тому числі і позивача, для остаточного розрахунку та вибуття для подальшого проходження військової служби до Луцького прикордонного загону , що надійшли електронною поштою Державної прикордонної служби України, за №804 від 19.06.2010 року, № 309 від 15.08.2010 року, №537 від 08.09.2010 року.
Наказом Луцького прикордонного загону від 12.10.2010 року за №367 -ос, старшого прапорщика ОСОБА_1, який прибув для подальшого проходження служби з військової частини 2253 зараховано до списків особового складу частини та призначено начальником відділення інспекторів прикордонної служби прикордонного поста «Прикладники» відділу прикордонної служби «Вичівка» 3 категорії (тип Б).
Відповідно до ст.43 Конституції України військова служба не є примусовою працею.
Відповідно до ст.65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до ст.1 цього Закону, військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно ст.2 вказаного Закону, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009 (далі - Положення) визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Відповідно до загальної частини Положення громадяни проходять військову службу в Держприкордонслужбі в добровільному порядку або за призовом.
З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби в Держприкордонслужбі - письмова угода, укладена відповідно до вимог, визначених цим Положенням, між громадянином і державою, від імені якої виступає уповноважений орган Держприкордонслужби, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Відповідно до п.93 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівні посади:
у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - за рішенням відповідного начальника;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами, а також закінчення граничного строку перебування на окремих посадах;
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах (їх структурних підрозділах) Держприкордонслужби різного рівня - за рішенням відповідного начальника;
для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров'я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця;
за сімейними обставинами - на особисте прохання військовослужбовця;
за результатами атестації - за рішенням відповідного начальника;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, не пов'язану з державною таємницею, - за рішенням відповідного начальника;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з більш легкими умовами військової служби, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням, у разі неможливості виконання ними обов'язків за попередньою посадою;
у разі коли військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній з керівництвом підлеглими особами, виконанням завдань з охорони державного кордону, - за рішенням відповідного начальника;
у разі виникнення обставин, передбачених абзацом першим пункту 111 цього Положення, - за рішенням відповідного начальника.
Пунктом 123 Положення передбачено, що військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.
Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення, здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.
Відповідно до Положення про регіональне управління Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Державної прикордонної служби України від 17.10.2003 року №173, начальник регіонального управління підписує накази і розпорядження регіонального управління з усіх питань оперативно-службової, адміністративно-господарської діяльності та бойової готовності підпорядкованих органів.
Таким чином, враховуючи вищевикладене та проаналізувавши вищевикладені норми чинного законодавства, суд дійшов висновку, що начальник Північного регіонального Управління Державної прикордонної служби України Кучеренко Андрій Аркадійович , видаючи оскаржуваний наказ, діяв в межах своїх повноважень та відповідно до Положення, оскільки чинним законодавством не вимагається згоди військовослужбовця за умови його призначення на рівну посаду для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю та проведення в обов'язковому порядку атестації військовослужбовця в такому випадку.
Суд не бере до уваги твердження позивача про неврахування відповідачами п.123 Положення щодо потреби у догляді за непрацездатною матір'ю , оскільки суду не надано жодних доказів на підтвердження необхідності такого догляду.
Суд також не приймає до уваги посилання позивача на порушення відповідачами ст.12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», оскільки в матеріалах справи містяться довідки Луцького прикордонного загону про те, що позивачем не подавалися рапорти з приводу постановки його на квартирний облік у Луцькому прикордонному загоні та отримання компенсації за піднайом житла . Доказів зворотнього позивачем не було надано.
Що стосується твердження представника відповідачів 2,3 стосовно пропуску строку звернення до суду позивачем, то суд не погоджується з таким твердженням, оскільки з пояснень заступника начальника відділу прикордонної служби «Добрянка» ОСОБА_3, що містяться в матеріалах справи, не вбачається зміст якої саме телефонограми доводився до позивача та спосіб такого доведення .
Стаття 19 Конституції України зобов'язує орган влади діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. Отже «на підставі» означає, що суб'єкт владних повноважень повинний бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України та зобов'язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним. «У межах повноважень» означає, що суб'єкт владних повноважень повинен вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, встановлених законами. «У спосіб» означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний дотримуватися встановленої законом процедури вчинення дії, і повинен обирати лише встановлені законом способи правомірної поведінки при реалізації своїх владних повноважень.
Частиною 1 статті 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачі довели правомірність своїх дій.
Таким чином, виходячи з фактичних обставин справи та вищенаведених положень чинного законодавства, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1.
Керуючись ст. ст.17, 18, 104, 122, 160-163 КАС України, суд -
У задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Постанова набирає законної сили та може бути оскаржена до Київського апеляційного адміністративного суду у порядок і строки, передбачені статтями 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Баргаміна Н.М.