24 лютого 2025 року м. Харків Справа № 905/1051/24
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А. , суддя Хачатрян В.С.
за участю секретаря судового засідання Бессонової О.В.
за участю прокурора та представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги»
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» (вх. №3168 Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 06.12.2024 у справі №905/1051/24
за позовом Першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області, м. Волноваха, Донецька область, в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації, смт Мирне, Волноваський район, Донецька область,
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», м. Дніпро,
про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021,-
Перший заступник керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 06.12.2024 у справі №905/1051/24 позовні вимоги Першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури Донецької області, в інтересах держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» про визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021 задоволено; визнано недійсною додаткову угоду №9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, укладену між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги»; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір в розмірі 1211,20 гривень; стягнуто з Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації на користь Донецької обласної прокуратури судовий збір в розмірі 1211,20 гривень.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що Додаткова угода №9 від 07.09.2021 укладена з перевищенням ціни більше ніж на 10 відсотків, що є порушенням п.4.17 Договору, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі» та положень ст.203, 215 Цивільного кодексу України, а отже підлягає визнанню недійсною.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги» з рішенням суду першої інстанції не погодилось та звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що:
- місцевим судом належним чином не досліджено наявності/відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації, що є порушенням ст.23 Закону України «Про прокуратуру». За його позицією, прокурор у позовній заяві мав визначити Відділ освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації як співвідповідача, а за умови не реалізації таких дій, суд першої інстанції повинен був відмовити у задоволенні позову у зв'язку з тим, що незалучення усіх належних відповідачів виключає можливість вирішення судом вирішення спору по суті заявлених вимог;
- судом першої інстанції зроблені неправильні висновки при аналізі норм ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», адже загальна сума Договору після укладення Додаткової угоди №9 не змінилась, а ціна на одиницю товару збільшилася в межах 10%, що дозволено умовами Договору. Також Господарський суд не врахував положення ст. 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, адже Договір як і Додаткова угода №9, укладені за волевиявленням сторін, а тому відсутні підстави визнавати Додаткову угоду №9 недійсною.
04.02.2025 через систему «Електронний суд» від Волноваської окружної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Обґрунтовуючи відзив, прокурор вказує, що:
- Закон України «Про публічні закупівлі» дає можливість збільшити ціну за Договором, але не більше ніж на 10% при укладенні додаткових угод сторонами незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду №927/4058/21 від 07.09.2022, №97/1062/21 від 22.06.2022, №927/189/22 від 07.12.2022, постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №903/366/22 від 16.02.2023, постанові Великої палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 від 24.01.2024;
- прокурор у позовній заяві пояснив про наявність «інтересів держави» у зв'язку з порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, що призводить до неправомірного витрачення бюджетних коштів. Також прокурор звертався до Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації щодо встановлених вказаних порушень під час вчинення закупівлі, у відповідь прокуратуру повідомлено, що у зв'язку з окупацією території, відомості та підтверджуючі документи щодо виконання Договору №838 відсутні. Відділом освіти не вжиті заходи щодо визнання Додаткової угоди №9 недійсною, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру;
- внесення змін до Договору здійснено з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто належним чином не обґрунтовано коливання ціни, перевищено на 10% максимальний ліміт щодо зміни ціни на одиницю товару.
Детально рух у справі викладено в процесуальних документах суду.
У судове засідання від 19.02.2025 з'явився прокурор та представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги». Представник Відділу освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області у судове засідання не з'явився, про дату, час та місце засідання повідомлений належним чином.
Протокольною ухвалою від 19.02.2025 оголошено перерву до 24.02.2025 та колегією суддів запропоновано надати прокурору та представнику відповідача додаткові пояснення, щодо правомірності залучення прокурором Відділу освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області позивачем у даній справі.
21.02.2025 протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв'язку з відпусткою судді Терещенко О.І., визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А.
21.02.2025 через систему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення від першого заступника керівника Волноваської окружної прокуратури, в яких останній зазначає про правомірність звернення прокурора в інтересах Відділу освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області. Посилається на постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, висновки Верховного Суду від 16.05.2021 у справі №910/11847/19, постанову Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, постанову Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17.
24.02.2025 надійшли додаткові пояснення від представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги», в яких останній зазначає, що Відділ освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області не є суб'єктом владних повноважень, а є стороною у зобов'язальних правовідносинах, а тому у прокурора відсутні підстави для такого представництва ним інтересів держави.
У судове засідання від 24.02.2025 з'явилися прокурор та представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Донецькі енергетичні послуги».
Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила таке.
25.05.2021 між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області (далі - Споживач) та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» (далі - Постачальник) укладено договір №838 про постачання (закупівлю) електричної енергії споживачу, за умовами п. 1.1. якого за цим Договором Постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Згідно з п.1.2. Договору найменування товару: Електрична енергія (код згідно Національного класифікатора ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія) (далі - товар або електрична енергія). Постачання товару за цим Договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок Споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії.
Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік згідно п.1.3. Договору становить 498002 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Строк (термін) поставки товару: до 31.12.2021 (п. 2.1. Договору).
Загальна вартість цього Договору становить 1 642 606,62 гривень, в тому числі 20% ПДВ - 273 767,77 гривень. Загальна вартість Договору складається з вартості електричної енергії як товару, послуг з передачі та розподілу електричної енергії за регульованими тарифами. Ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи) визначаються згідно комерційної пропозиції Постачальника (Додаток 2). Джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету (п.4.1. Договору).Пунктами 1.1., 1.4. Комерційної пропозиції до Договору визначено, що на момент укладення Договору середньозважена ціна електричної енергії за результатами аукціону дорівнює 2,74866 гривень без ПДВ/ кВт*год (3,29839 з ПДВ/ кВт*год), яка визначена за формулою: Ц=ЦРДНп*К+Еп+Е+Р, складова якої ЦРДНп індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії, дорівнює середньозваженому значенню вартості електричної енергії для визначеного періоду на ринку «на добу наперед», за даними опублікованими на сайті Оператора ринку «ДП «Оператор ринку» (https://www.oree.com.ua) = 1,26930 грн/кВт*год. Ціна за одиницю товару не може змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами у повному обсязі, крім випадків відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом внесення змін до Договору.
Згідно з п.1.7. Комерційної пропозиції збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії».
Договір набирає чинності з дати його підписання, а в частині постачання з дати, вказаної в заяві-приєднанні та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі. Договір в частині виконання зобов'язань Споживача щодо оплати діє до повного виконання Споживачем таких зобов'язань (п. 10 Комерційної пропозиції Договору).
Надалі між сторонами укладено низку додаткових угод до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії, зокрема, Додаткову угоду №9, якою збільшено ціну за одиницю товару із одночасним зменшенням обсягу постачання електричної енергії, але без зміни загальної суми Договору.
Так, Додатковою угодою №9 від 07.09.2021 внесено зміни до п.1.3. Договору шляхом викладення його в наступній редакції «Очікуваний обсяг постачання електричної енергії на 2021 рік становить 227 767 кВт*год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг з розподілу (передачі) електричної енергії у оператора системи. Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків».
Викладено п.1.1. Комерційної пропозиції в наступній редакції: «На момент укладення договору середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,84183 гривень без ПДВ/кВт*год. (4,61020 гривень з ПДВ/кВт*год) та визначена за формулою: Ц=ЦРДНп*К+Тп+Т».
Викладено п.1.4 Комерційної пропозиції в іншій редакції, якою передбачено, що ЦРДНп - індикативна (розрахункова) ціна електричної енергії на ринку електричної енергії, дорівнює середньозваженому значенню вартості електричної енергії для визначеного періоду на ринку «на добу наперед», за даними опублікованими на сайті Оператора ринку «ДП «Оператор ринку» (2,22432 грн/кВт*год.).
Відповідно до п.1. Додаткової угоди, остання набирає чинності з дати її підписання, а її дія розповсюджується на розрахункові періоди з 01.08.2021.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 у справі №905/2232/21, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023, визнано недійсними додаткові угоди № 2 від 25.05.2021, № 5 від 08.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 10.08.2021, № 8 від 26.08.2021.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.06.2024 у справі №905/937/23 позовні вимоги виконувача обов'язків керівника Волноваської окружної прокуратури в інтересах держави в особі відділу освіти Мирненської селищної ВЦА до ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» про стягнення 14 243,52 грн за недійсними додатковими угодами № 2 від 25.05.2021, № 5 від 11.08.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 10.08.2021, № 8 від 26.08.2021 задоволено у повному обсязі, з ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» стягнуто на користь відділу освіти Мирненської селищної ВЦА 14 243,52 грн.
Прокурор вважає, що додаткова угода №9 від 07.09.2021 суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Додаткова угода №9 від 07.09.2021 укладена з перевищенням ціни більше ніж на 10 відсотків, що є порушенням п.4.17 Договору, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі» та положень ст.203, 215 Цивільного кодексу України, а отже підлягає визнанню недійсною.
Щодо наявності підстав для звернення прокурора на звернення до суду.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частинами 3, 4 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
За змістом частини 1 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. Не допускається здійснення прокурором представництва в суді інтересів держави в особі державних компаній.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень (ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).
У пункті 35 постанови Великої Палати Верховного суду від 27.02.2019 у справі №761/3884/18 наведено висновок: «держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, зокрема, і представляти державу в суді».
У пункті 76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Велика Палата Верховного Суду зазначила: «відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу».
У пунктах 79-80 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 визначено, що звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об'єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
В обґрунтування звернення із вказаним позовом в інтересах держави в особі позивача прокурор зазначав, що укладення додаткової угоди з порушенням вимог законодавства призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, порушило економічні (майнові) інтереси держави у бюджетній сфері.
Статтею 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Відповідно до статей 1, 11 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи. Виконавчі органи рад - органи, які відповідно до Конституції України та цього Закону створюються сільськими, селищними, міськими, районними в містах (у разі їх створення) радами для здійснення виконавчих функцій і повноважень місцевого самоврядування у межах, визначених цим та іншими законами.
Отже, Відділ освіти Мирненської селищної ВЦА Волноваського району Донецької області є стороною спірних правочинів, юридичною особою, будучи розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України, а тому є особою яка наділена повноваженнями щодо звернення до суду з вимогою про стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Бюджетного кодексу України головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.
Відділ освіти є виконавчим органом Мирненської селищної ВЦА, яке у розумінні ст. 22 Бюджетного кодексу України є розпорядником бюджетних коштів (за рахунок яких здійснювалася закупівля електричної енергії за договором), що уповноважений на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов'язань та здійснення видатків бюджету, зобов'язаний ефективно та раціонально використовувати бюджетні кошти, чим сприяти недопущенню порушень інтересів держави у бюджетній сфері та публічних закупівель.
Прокуратурою в червні 2023 року та в лютому 2024 року на адресу відділу освіти спрямовувалися листи щодо встановлених порушень під час вивчення зазначеної закупівлі, повідомлення про захист інтересів держави, у відповіді від 15.02.2024 № 24 повідомлено прокуратуру про те, що у зв'язку з окупацією території, відомості та підтверджуючі документи щодо виконання договору від 25.05.2021 № 838 відсутні.
Прокурор зазначає, що будучі обізнаним щодо надмірного перерахунку коштів за Договором, адже рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023 рішення залишено в силі, додаткові угоди № 2, 5, 6, 7, 8 до Договору визнано недійсними, рішенням Господарського суду Донецької області від 27.06.2024 стягнуто 14243,52 грн надмірно сплачених коштів за Додатковими угодами № 2, 5, 6, 7, 8 до Договору, Відділом освіти не вжито заходів претензійного характеру щодо визнання Додаткової угоди № 9 недійсною.
Оскільки фінансування за договором здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету, а позивач є розпорядником коштів та стороною правочину, до якого була укладена оспорювана додаткова угода, втім після отримання від прокурора інформації не звернувся до суду з відповідним позовом, то такі обставини підтверджують бездіяльність компетентного органу та наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п. 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави і в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів, не реагуючи на повідомлення прокурора про наявність підстав для звернення до суду (абз. 3 ч. 4 ст. 23 Закону «Про прокуратуру»).
Тож твердження апелянта про неналежний суб'єктний склад у спірних правовідносинах, оскільки позов повинен також пред'являтися до Відділу освіти Мирненської селищної військово-цивільної адміністрації, є помилковими.
Надаючи правову оцінку обставинам справи та викладеним доводам сторін, колегія суддів виходить з наступного.
Предметом даного спору є визнання недійсною додаткової угоди № 9 від 07.09.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021, яка, за твердженням прокурора, укладена з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Згідно частини 3 статті 215 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу.
Частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Зі змісту ч. 1 ст 41 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів (далі - ГК) України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Відповідно до положень частин 1, 2 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Як встановлено судом першої інстанції, 25.05.2021 між Відділом освіти Мирненської селищної ради Волноваського району Донецької області та ТОВ «Донецькі енергетичні послуги», як переможцем торгів, було укладено Договір №838 в результаті проведеної процедури публічної закупівлі. В договорі постачання електричної енергії сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов'язань за договором, що узгоджується з приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та приписами Закону України «Про публічні закупівлі».
Положеннями ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Апеляційним судом встановлено, що станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов'язань за договором відповідно до вимог ч.3 ст.180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».
За змістом пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі. В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Як вбачається із матеріалів справи, уклавши договір на умовах визначених в ньому, відповідач добровільно взяв на себе зобов'язання щодо поставки електричної енергії за середньозваженою ціною 3,29839 гривень з ПДВ/кВт*год (п.1.1. Комерційної пропозиції).
07.09.2021 сторонами укладено оспорювану Додаткову угоду №9 до договору про постачання (купівлі) електричної енергії №838, за якою середньозважена ціна електричної енергії (Ц) дорівнює 3,84183 гривень без ПДВ/кВт*год (4,61020 гривень з ПДВ/кВт*год).
Укладанню Додаткової угоди №9 передували укладання Додаткових угод №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 04.01.2023 по справі №905/2232/21, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 01.05.2023, визнано недійсними Додаткові угоди №2 від 25.05.2021, №5 від 11.08.2021, №6 від 13.08.2021, №7 від 10.08.2021, №8 від 26.08.2021 до договору про постачання (закупівлю) електричної енергії №838 від 25.05.2021.
Господарським судом Донецької області в рішенні від 04.01.2023 у справі №905/2232/21 встановлено, що відповідачем не підтверджено наявність підстав для внесення змін до договору в частині визначення ціни за одиницю товару. При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Отже, укладення договору за однією ціною та її одночасне підвищення у спосіб укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ «Донецькі енергетичні послуги» з метою перемоги.
Частиною 4 статті 75 ГПК України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Також, кожна зміна до Договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція, яка викладена в постановах Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21).
Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов'язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору.
Пунктом 4.17 Договору сторони визначили, що підтвердженням зміни ціни (коливання ціни) на ринку на електричну енергію є зміна базових цін на РДН, за підсумками відповідного періоду, що підтверджується інформацією «ДП «Оператор ринку», яку викладено на його офіційному сайті за адресою в мережі Інтернет https://www.oree.com.ua і це є безумовним підтвердженням коливання ціни електричної енергії, та підставою для коригування ціни на електричну енергію згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та ч. 6 ст. 67 Закону України «Про ринок електричної енергії».
З матеріалів справи вбачається, що Додатковою угодою № 9 від 07.09.2021 внесено зміни до пункту 1.3 договору № 838 від 25.05.2021, змінено очікуваний обсяг електричної енергії на 2021 рік на 227 767 кВт*год (замість 498002 кВт*год за основним договором).
Також внесено зміни до пункту 1.1 комерційної пропозиції середньозважена ціна договору дорівнює 3,84183 грн без ПДВ/кВт*год, 4,61020 грн з ПДВ/кВт*год (замість 2,74866 грн без ПДВ/кВт*год, 3,29839 грн з ПДВ/кВт*год). Дія цієї додаткової угоди розповсюджується на розрахунковий період з 01.08.2021.
З наведеного слідує, що Додаткова угода №9 від 07.09.2021 укладена з перевищенням ціни більше ніж на 10%, що є порушенням п.4.17 Договору, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі».
Звертаючись до суду апеляційної інстанції, скаржник стверджує, що така обставина не є підставою для визнання недійсним оспорюваного правочину. Проте така позиція є хибною, оскільки зміна ціни за одиницю товару понад допустиму межу є самостійним порушенням норм законодавства, незалежно від загальної суми Договору.
Зокрема, пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачає, що ціна за одиницю товару може змінюватися не більше ніж на 10% від первісно визначеної в договорі. Суд першої інстанції правильно встановив, що Додатковою угодою №9 було збільшено ціну за одиницю електроенергії більше ніж на 10%, що є грубим порушенням цього обмеження.
Отже, навіть якщо загальна сума договору формально залишилася незмінною за рахунок коригування загального обсягу товару, сама зміна ціни за одиницю товару понад допустимий ліміт є підставою для визнання угоди недійсною.
Апелянт посилається на те, що Додаткова угода №9 нібито була укладена відповідно до умов самого Договору. Однак така аргументація не враховує, що жодні умови Договору не можуть суперечити Закону України «Про публічні закупівлі».
Пункт 4.17 Договору дійсно передбачає можливість зміни ціни у разі коливання ринкової ціни, але ця зміна повинна:
- бути обґрунтованою відповідно до ринкових даних;
- не перевищувати 10% від початкової ціни за одиницю товару;
- відповідати загальним вимогам Закону.
Однак у матеріалах справи відсутні належні підтвердження, що таке підвищення ціни відповідало ринковій ситуації, а також що воно відбулося у межах дозволених 10%. Більше того, суд першої інстанції правильно встановив, що у попередньому рішенні щодо визнання недійсними інших додаткових угод (№2, 5, 6, 7, 8) також було доведено відсутність достатніх підстав для підвищення ціни. Отже, укладення Додаткової угоди №9 відбувалося в аналогічних умовах і не мало правових підстав.
Колегія суддів зазначає, що апелянт помилково ототожнює можливість поетапного збільшення ціни з відсутністю обмежень щодо загального підвищення. Суд першої інстанції правомірно встановив, що сумарне підвищення ціни за одиницю товару перевищує допустимий поріг 10%, що суперечить закону та є достатньою підставою для визнання Додаткової угоди №9 недійсною.
Таким чином, аргументи апелянта є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, адже формальна незмінність загальної суми договору не має правового значення, якщо при цьому відбулося неправомірне підвищення ціни за одиницю товару понад 10%, тому додаткова угода №9 є недійсною, оскільки порушує імперативні норми публічного права, передбачені статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено випадки нікчемності договору про закупівлю, а саме договір про закупівлю є нікчемним у разі:
1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;
2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;
3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;
4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Частиною четвертою статті 41 цього Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Поряд з цим, частиною 5 вказаної статті Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Згідно з частиною 1 статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що оспорювана Додаткова угода до договору була укладена з перевищенням ціни більше ніж на 10 відсотків, що є порушенням п.4.17 Договору №838 та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про державні закупівлі».
Аргумент скаржника щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на існування взаємної згоди сторін на укладення оспорюваної Додаткової угоди є необґрунтованими, оскільки будь-який правочин повинен відповідати імперативним нормам чинного законодавства, а волевиявлення сторін не може легалізувати порушення закону, зокрема у сфері публічних закупівель, де діють регуляторні обмеження.
У зв'язку з цим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржувані рішення прийнято з порушенням судом норм процесуального права.
Отже, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Донецької області від 06.12.2024 у справі №905/1051/24 має бути залишеним без змін.
Оскільки колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 76-79, 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Донецькі енергетичні послуги" залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 06.12.2024 у справі №905/1051/24 залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки касаційного оскарження передбачено ст.286-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повна постанова складена 28.02.2025.
Головуючий суддя В.В. Россолов
Суддя Р.А. Гетьман
Суддя В.С. Хачатрян