Номер провадження: 11-кп/813/686/25
Справа № 947/15905/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
27.02.2025 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м.Одеси від 10 травня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №12023162480000447 від 23.03.2023 року, відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який фактично проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Підлісний Ялтушків Барського району Вінницької області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України,
установив
Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції
Вироком Київського районного суду м.Одеси від 10 травня 2024 року ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України і йому призначене покарання:
-за ч. 3 ст. 307 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією всього належного йому майна на користь держави;
-за ч. 4 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією всього належного йому майна на користь держави.
Срок відбування покарання ОСОБА_9 вирішено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 23.03.2023 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили вирішено залишити без змін.
Стягнуто ОСОБА_9 процесуальні витрати на залучення експертів на користь держави у розмірі 3824 гривень.
ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України і йому призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 307 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років;
-за ч. 4 ст. 186 КК України - із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань та остаточно призначено ОСОБА_10 покарання вигляді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років 1 місяць.
Срок відбування покарання ОСОБА_10 вирішено обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 23.03.2023 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили вирішено залишити без змін.
Стягнуто ОСОБА_10 процесуальні витрати на залучення експертів на користь держави у розмірі 3824 гривень.
Також вказаним вироком вирішені питання речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Оскарженим вироком встановлено, що у грудні 2022 року у невстановленому місці в м. Одесі у ОСОБА_9 виник злочинний умисел на збут наркозалежним особам на території м. Одеса особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено - канабісу і екстракту канабісу; психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну; особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідтн-1-іл-пентан-1-он); особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон), особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін), особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - плодових тіл грибів, що містять псилоцин.
Потім, приблизно на початку березня 2023 року у невстановленому місці в м.Одесі ОСОБА_9 незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту наркозалежним особам на території м. Одеса речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, яка знаходилась у 2 полімерних пакетах та в металевому подрібнювачі; речовину, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, що знаходився на поверхні 2 ложок; порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, що знаходилась у 3 полімерних пакетах та на поверхні двох металевих ложок; кристалічну речовину, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідтн-1-іл-пентан-1-он), що знаходилась у 45 полімерних пакетах та на поверхні двох металевих ложок; кристалічну речовину, яка містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон), що знаходилась у 3 полімерних пакетах; 80 таблеток, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін); речовину рослинного походження, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - плодові тіла грибів, які містять псилоцин, що знаходились у полімерному пакеті.
З цих незаконно придбаних наркотичних засобів та психотропних речовин ОСОБА_9 :
- частину незаконно зберігав при собі з метою збуту в лівій кишені своєї куртки до 19:59 годин 23.03.2023 року до моменту затримання у приміщенні каб. № 402 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова,15А, в ході якого у ОСОБА_9 співробітниками поліції виявлено та вилучено частину вищевказаних незаконно придбаних ОСОБА_9 психотропних речовин: порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін кількісним вмістом 0,422 г та зберігалась у полімерному пакеті, а також кристалічну речовину, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідтн-1-іл-пентан-1-он) - загальним кількісним вмістом 54,35 г, що є особливо великим розміром, яка знаходилась у 45 полімерних пакетах, що ОСОБА_9 незаконно придбав, приблизно на початку березня 2023 року у невстановленому місці в м.Одесі у невстановленої особи з метою збуту, а потім ОСОБА_9 незаконно зберігав при собі з метою збуту в лівій кишені своєї куртки;
- частину незаконно зберігав приблизно до 01:30 годин 24.03.2023 року на підвіконні в ванній кімнаті будинку № 38 по вул. Хімічній в м.Одесі, де під час проведення обшуку співробітниками поліції виявлено та вилучено іншу частину вищевказаних незаконно придбаних ОСОБА_9 психотропних речовин: речовину рослинного походження, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс загальною масою у висушеному стані 19,20 г, яка знаходилась у металевому подрібнювачі та у 2 полімерних пакетах; речовину, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу загальною масою у перерахунку на суху речовину 0,286 г, що знаходився на поверхні 2 ложок; кристалічну речовину, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідтн-1-іл-пентан-1-он) - загальним кількісним вмістом 45,9793 г, що є особливо великими розмірами, яка знаходилась у 45 полімерних пакетах та на поверхні двох металевих ложок; кристалічну речовину, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон) - загальним кількісним вмістом 11.299 г, що є великими розмірами, яка знаходилась у 3 полімерних пакетах; порошкоподібну речовину, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін загальним кількісним вмістом 2,692 г, що є великими розмірами, та знаходилась у 3 полімерних пакетах; 80 таблеток, які містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4-метилендіоксиметамфетамін) - загальним кількісним вмістом 19,25 г, що є особливо великим розміром, речовину рослинного походження, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - плодові тіла грибів, які містять псилоцин (в перерахунку на висушену речовину) - загальним кількісним вмістом 6,50 г, що є великим розміром, що знаходилась у полімерному пакеті, які ОСОБА_9 незаконно придбав приблизно на початку березня 2023 року у невстановленому місці в м.Одесі у невстановленої особи з метою збуту, після чого ОСОБА_9 незаконно зберігав на підвіконні в даній ванній кімнаті будинку № 38 по вул.Хімічній в м.Одесі з метою подальшого збуту.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах, а також незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
Починаючи грудня 2022 року у невстановленому місці в м. Одесі у ОСОБА_10 виник злочинний умисел на збут наркозалежним особам на території м. Одеса психотропної речовини, обіг якої обмежено, - амфетаміну та особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон).
Приблизно в середині березня 2023 року у невстановленому місці в м.Одесі ОСОБА_10 незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту наркозалежним особам на території м.Одеса: порошкоподібну речовину, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін кількісним вмістом 4,703 г, що є великими розмірами, яка зберігалась у полімерному пакеті, та кристалічну речовину, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон) - кількісним вмістом 0,538 г, яка зберігалась у полімерному пакеті, після чого почав незаконно зберігати з метою збуту за місцем свого мешкання в житлові кімнаті будинку АДРЕСА_1 , а також незаконно зберігав при собі з метою збуту - в лівій кишені своїх штанів до 21:50 годин 23.03.2023 року до моменту затримання у приміщенні каб. № 402 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Академіка Філатова,15А, в ході якого у ОСОБА_10 співробітниками поліції виявлено та вилучено вищевказані: порошкоподібну речовину, що містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін кількісним вмістом 4,703 г, що є великим розміром, яка зберігалась у полімерному пакеті, а також кристалічну речовину, що містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 4-ММС (4-метилметкатинон) - кількісним вмістом 0.538 г, що зберігалась у полімерному пакеті, які ОСОБА_10 незаконно придбав у невстановленої особи з метою збуту, а потім незаконно зберігав за місцем свого мешкання в житлові кімнаті будинку АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту, а також незаконно зберігав при собі з метою збуту в лівій кишені своїх штанів.
Таким чином, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропної речовини у великих розмірах та особливо небезпечної психотропної речовини.
22.03.2023 року близько 14 годин ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , перебуваючи у житловій кімнаті буд. № 38 по вул. Хімічній в м. Одесі, в ході перегляду оголошень на сайті «ОЛХ» в мережі інтернет, побачили оголошення про продаж мобільних телефонів марки «Iphone7» та марки «Iphone7 Plus», що було розміщено раніше незнайомим їм ОСОБА_12 .
Після чого, вони вступили в попередню злочинну змову, направлену на відкрите викрадення вищевказаного чужого майна із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, вчинене в умовах воєнного стану, для реалізації якої ОСОБА_9 і ОСОБА_10 домовились по телефону з ОСОБА_12 про зустріч під приводом покупки вищевказаних мобільних телефонів, після чого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розподілили між собою злочинні ролі таким чином, що коли ОСОБА_10 і ОСОБА_9 відкрито викрадатимуть вказане майно, то останній з метою реалізації злочинної змови розпилить в обличчя ОСОБА_12 речовину подразнюючої дії.
Того ж дня, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 , реалізуючи злочинну змову, діючи в умовах дії воєнного стану, прибули на перехрестя вулиць Відважних та Академіка Вільямса в м. Одеса, де потерпілий ОСОБА_12 на прохання ОСОБА_9 передав останньому для огляду 2 мобільних телефони марки «Iphone7», вартістю 3050 гривень кожен, які ОСОБА_9 , продовжуючи реалізацію злочинної змови, діючи умисно, в умовах воєнного стану, передав ОСОБА_10 , тим самим відкрито викравши, належні ОСОБА_12 2 мобільні телефони марки «Iphone7» вартістю 3050 гривень кожен, а ОСОБА_9 згідно з попередньою злочинною змовою, застосував насильство відносно ОСОБА_12 , яке не є небезпечним для життя і здоров'я останнього, а саме: розпилив невстановленою речовиною в обличчя ОСОБА_12 , спричинивши останньому легкі тілесні ушкодження у вигляді хімічного опіку обличчя 1-го ступеня.
В подальшому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відкрито викравши вказане майно, втекли з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 6100 гривень.
Таким чином, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене в умовах воєнного стану.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров'я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, вчинене в умовах воєнного стану.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_11 подав апеляційну скаргув якій, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинувачених, просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий, яким
- ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання: за ч.3 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна: за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_9 остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна:
- ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_10 остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтував тим, що вирок підлягає скасуванню : у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність - застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.69 КК України при призначенні покарання обвинуваченим ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , хоча підстав для застосування вимог цієї статті Кримінального кодексу України не вбачається, а також у зв'язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м'якість, в тому числі через безпідставне не призначення покарання додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченому ОСОБА_10 .
В порушення вимог ч.1 ст.69 КК України суд першої інстанції безпідставно визнав обставинами, що пом'якшує покарання ОСОБА_14 - визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відсутність матеріальної шкоди.
Також, місцевим судом також безпідставно визнано обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_14 : відсутність матеріальної шкоди, оскільки дана шкода була відшкодована не добровільно, а викрадені у ОСОБА_12 мобільні телефони були виявлені і вилучені при затриманні у обвинувачених та до теперішнього часу зберігаються в Одеському районному управлінні поліції №1 ГУ НП в Одеській області в якості речових доказів (а.п.143-144,149-150). Згідно з розписки потерпілого ОСОБА_12 майнову шкоду останньому відшкодував захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_15 , у зв'язку з чим вказаний потерпілий вказав на відсутність претензій лише до обвинуваченого ОСОБА_10 .
Належним чином не врахована суспільна небезпека вчинених ОСОБА_16 особливо тяжкого та тяжкого злочинів, тривалість злочинних дій. загально- небезпечний. зухвалий характер дій обвинуваченого. їх корислива направленість, не враховані конкретні обставини цих кримінальних правопорушень, а саме те. шо обвинувачений: незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропні речовини у великих розмірах, особливо небезпечні психотропні речовини у особливо великих розмірах, а також особливо небезпечні наркотичні засоби та вчинив грабіж за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану. Такі дії вказують на послідовну кримінальну спрямованість дій обвинуваченого ОСОБА_14 .
Крім того, в порушення вимог ч.1 ст.69 КК України суд безпідставно визнав обставинами, що пом'якшує покарання ОСОБА_10 - визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування матеріальної і моральної шкоди.
Також, судом першої інстанції також безпідставно визнано обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_10 : відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди, оскільки дана шкода була відшкодована не добровільно, тому що викрадені у ОСОБА_12 мобільні телефони були виявлені і вилучені працівниками поліції при затриманні у обвинувачених та до теперішнього часу зберігаються в Одеському районному управлінні поліції №1 ГУ НП в Одеській області в якості речових доказів.
Крім того, місцевим судом належним чином не врахована суспільна небезпека вчинених ОСОБА_10 двох тяжких злочинів, тривалість злочинних дій, загально-небезпечний, зухвалий характер дій обвинуваченого. їх корислива направленість, не враховані конкретні обставини цих кримінальних правопорушень, а саме те. що обвинувачений: незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропні речовини у великих розмірах, особливо небезпечні психотропні речовини у особливо великих розмірах, а також особливо небезпечні наркотичні засоби та вчинив грабіж за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану. Такі дії вказують на послідовну кримінальну спрямованість дій обвинуваченого ОСОБА_10 .
В порушення ст.69 КК України - за відсутності кількох обставин, шо пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом першої інстанції було незаконно безпідставно звільнено ОСОБА_10 від додаткового покарання - конфіскації майна.
Правові позиції учасників апеляційного розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та їх захисники - адвокати ОСОБА_7 і ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили апеляційний суд залишити вирок без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов'язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений у спрощеному провадженні, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про неправильне застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню та призначення обвинуваченим надто м'якого покарання.
За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд приходить до висновку про те, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, у зв'язку з чим, безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.3 ст.307, ч.4 ст.186 КК України.
Призначаючи ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог статей 50, 65 КК України, у зв'язку з чим, безпідставно призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкціях ч.2 ст.307, ч.4 ст.186 КК України, та не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями частин 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Колегія суддів третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 03 лютого 2021 року№629/2739/18 зауважила про те, що частина 1 статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом'якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв'язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Відповідно до положень ст.12 КК України, вчинені ОСОБА_9 кримінальні правопорушення, є тяжким та особливо тяжким злочинами.
Згідно з вироком, обставинами, що пом'якшують обвинуваченому ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність матеріальної шкоди.
Між тим, суд першої інстанції, врахував суспільну небезпеку і характер вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, тяжкість скоєного, відсутність обтяжуючих обставин та прийшов до переконання про можливість призначення ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
Санкція ч. 4 ст. 186 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від від 7 до 10 років.
Вироком Київського районного суду м.Одеси від 10 травня 2024 року ОСОБА_9 призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України: за ч.3 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією всього належного йому майна на користь держави, за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто більш м'яке покарання, ніж мінімальні покарання у виді позбавлення волі, передбачені санкціями ч.3 ст.307 та ч.4 ст.186 КК України.
Проте, як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції належним чином не обґрунтував застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання та не навів переконливих мотивів для застосування положень ст.69 КК України відносно обвинуваченого з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
При цьому, апеляційний суд вважає, що судом не надано оцінки низці обставин, які мають значення для застосування ст.69 КК України.
Зокрема, не приділено належної уваги тому, що обвинувачений ОСОБА_9 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого кримінального правопорушення.
Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» щире розкаяння характеризує суб'єктивне ставлення винної особи до вчинення злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, активне сприяння у розкритті злочину - це надання органам досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Зазначеної поведінки та відношення до скоєного обвинувачений ОСОБА_9 не проявив, не надавав органам досудового слідства будь-яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи, оскільки при провадженні досудового розслідування ОСОБА_17 не з'явився до правоохоронних органів з зізнанням у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, а був затриманий співробітниками поліції: пояснював, що вилучені у нього при затриманні в ході особистого обшуку психотропні речовини він зберігав при собі для власного вживання, нічого не повідомляючи про те, що на підвіконні в ванній кімнаті будинку №38 по вул. Хімічній в м.Одесі він зберігав з метою збуту вищевказані психотропні засоби та наркотичні речовини, які в подальшому під час проведення обшуку співробітниками поліції виявлено та вилучено в цій кімнаті.
Також, судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_14 : відсутність матеріальної шкоди, оскільки дана шкода була відшкодована не добровільно, а викрадені у ОСОБА_12 мобільні телефони були виявлені і вилучені при затриманні у обвинувачених та до теперішнього часу зберігаються в Одеському районному управлінні поліції №1 ГУ НП в Одеській області в якості речових доказів (а.с.143-144,149-150). Згідно з розписки потерпілого ОСОБА_12 (а.с. 122) майнову шкоду останньому відшкодував захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_15 , у зв'язку з чим вказаний потерпілий вказав на відсутність претензій лише до обвинуваченого ОСОБА_10 .
Судом першої інстанції належним чином не врахована суспільна небезпека вчинених ОСОБА_16 особливо тяжкого та тяжкого злочинів, тривалість злочинних дій. загально- небезпечний. зухвалий характер дій обвинуваченого. їх корислива направленість, не враховані конкретні обставини цих кримінальних правопорушень, а саме те. шо обвинувачений: незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропні речовини у великих розмірах, особливо небезпечні психотропні речовини у особливо великих розмірах, а також особливо небезпечні наркотичні засоби та вчинив грабіж за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану. Такі дії вказують на послідовну кримінальну спрямованість дій обвинуваченого ОСОБА_14 .
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені обставини, що пом'якшують покарання ОСОБА_9 - його щире каяття та відсутність матеріальної шкоди за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом'якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.
За таких обставин висновок суду про наявність підстав для застосування ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_9 покарання не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до ст.65 КК України апеляційний суд враховує: суспільну небезпечність, ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які згідно ст.12 КК України є тяжким та особливо тяжким злочинами, дані про особу обвинуваченого, який, будучи особою працездатного віку не працює, законних джерел доходу не має, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався,відсутність обставин, які обтяжують покарання, а тому апеляційний суд вважає, що необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_9 буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.3 ст.307 та ч.4 ст.186 КК України.
Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , апеляційний суд зазначає наступне.
Вироком Київського районного суду м.Одеси від 10 травня 2024 року ОСОБА_10 призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, тобто більш м'яке покарання, ніж мінімальні покарання у виді позбавлення волі, передбачені санкціями ч.2 ст.307 та ч.4 ст.186 КК України.
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Санкція ч. 4 ст. 186 КК України передбачає відповідальність у виді позбавлення волі на строк від від 7 до 10 років.
Проте, як убачається зі змісту мотивувальної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції взагалі не навів переконливих мотивів для застосування положень ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання відносно обвинуваченого з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Зі змісту оскарженого вироку убачається, що відповідно до ст. 66 КК України до обставин, які пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд першої інстанції визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування матеріальної і моральної шкоди.
Відповідно ст. 67 КК України обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого місцевим судом встановлені не були.
Разом з тим, в порушення вимог ч.1 ст.69 КК України суд першої інстанції безпідставно визнав обставинами, що пом'якшує покарання ОСОБА_10 - визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, добровільне відшкодування матеріальної і моральної шкоди.
Зазначеної поведінки та відношення до скоєного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_10 не проявив, не надавав органам досудового слідства будь- яку допомогу в установленні невідомих їм обставин справи, оскільки при провадженні досудового розслідування ОСОБА_10 не з'явився до правоохоронних органів з зізнанням у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, а був затриманий співробітниками поліції: пояснив, що вилучені у нього при затриманні в ході особистого обшуку психотропні речовини він зберігав при собі для власного вживання.
Також, судом також безпідставно визнано обставиною, що пом'якшує покарання ОСОБА_10 : відшкодування завданої потерпілому ОСОБА_12 матеріальної шкоди, оскільки дана шкода була відшкодована не добровільно, тому що викрадені у ОСОБА_12 мобільні телефони були виявлені і вилучені працівниками поліції при затриманні у обвинувачених (а.п. 140-142.151-154) та до теперішнього часу зберігаються в Одеському районному управлінні поліції №1 ГУ НП в Одеській області в якості речових доказів (а.п.143-144,149-150).
Крім того, судом належним чином не врахована суспільна небезпека вчинених ОСОБА_10 двох тяжких злочинів, тривалість злочинних дій, загально-небезпечний, зухвалий характер дій обвинуваченого. їх корислива направленість, не враховані конкретні обставини цих кримінальних правопорушень, а саме те. що обвинувачений: незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропні речовини у великих розмірах, особливо небезпечні психотропні речовини у особливо великих розмірах, а також особливо небезпечні наркотичні засоби та вчинив грабіж за попередньою змовою групою осіб в умовах воєнного стану. Такі дії вказують на послідовну кримінальну спрямованість дій обвинуваченого ОСОБА_10 .
За таких обставин, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_10 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.
В порушення ст.69 КК України - за відсутності кількох обставин, шо пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом першої інстанції безпідставно звільнено ОСОБА_10 від додаткового покарання - конфіскації майна.
Так, санкцією ч.2 ст.307 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Згідно з роз'ясненнями, що містяться у п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - Постанова Пленум), визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК.
Як убачається з резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч. 2 ст.307 КК України, не визначив додаткове покарання, передбачене санкцією вказаної статті у вигляді конфіскації майна.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.1) ч.1 ст.413 КПК України, є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок Київського районного суду м.Одеси від 10 травня 2024 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, яким необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.307 КК у виді 9 років позбавлення волі конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч.4 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, а ОСОБА_10 за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України.
Разом із цим, колегія суддів, виходячи за межі доводів апеляційної скарги, зазначає, що відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 зі змінами, внесеними постановою від 26 квітня 2024 року № 458, канабіс, смола канабісу виключені зі Списку № 1 Таблиці І «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» та включені до Списку № 1 Таблиці II «Наркотичні засоби та рослини, обіг яких обмежено».
За таких обставин, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне змінити судове рішення та виключити з оскарженого вироку посилання на те, що канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом, така зміна вироку жодним чином не впливає на кваліфікацію дій обвинувачених.
Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив
Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м.Одеси ОСОБА_11 - задовольнити.
Вирок Київського районного суду м.Одеси від10 травня 2024 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 3 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України, та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 186 КК України,- скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання:
- за ч.3 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_9 остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , призначити покарання:
-за ч.2 ст.307 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;
- за ч.4 ст.186 КК України у вигляді позбавлення волі на строк 7 років.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_10 остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що канабіс є особливо небезпечним наркотичним засобом.
В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту отримання копії вироку.
Копію вироку після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4