Справа № 620/12242/24 Суддя (судді) першої інстанції: Сергій КЛОПОТ
24 лютого 2025 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Коротких А.Ю.,
суддів Сорочка Є.О.,
Чаку Є.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Горбівського ліцею Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року у справі за позовом Горбівського ліцею Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
Горбівський ліцей Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку.
Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Горбівський ліцей Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити повністю. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права.
24 листопада 2024 року надійшов відзив від Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому відповідач просить апеляційну скаргу Горбівського ліцею Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Сторони були належним чином повідомлені про дату апеляційного розгляду справи - 24 лютого 2025 року, проте у судове засідання не з'явилися. За таких обставин колегія суддів, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила перейти до розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922) Відповідачем здійснено моніторинг публічної закупівлі ID: UA-2024-04-04-009269-a, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказом від 20.08.2024 року № 45-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (далі - Наказ № 45-3).
Підставою для проведення такого моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини другої статті 8 Закону № 922), про що зазначено в додатку до Наказу № 45-3.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі - постанова № 710), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю, відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, зі змінами, у редакції чинній на момент проведення закупівлі (далі - Особливості), своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесенні змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2024 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 04.04.2024 року № 26 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Приватного підприємства «ЕНТЕР БУД» (далі - ПП «ЕНТЕР БУД»), протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 17.04.2024 року № 30, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 17.04.2024 року, договір про закупівлю від 24.04.2024 року № 24, укладений Замовником з 1111 «ЕНТЕР БУД» (далі Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі, оприлюднений в електронній системі закупівель 24.04.2024 року, додаткову угоду від 24.04.2024 року № 1 до Договору, повідомлення про внесення з мін до договору про закупівлю, пояснення та документи Замовника на запит Управління, оприлюднені в електронній системі закупівель 26.08.2024 року.
За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2024-04-04-009269-a Управлінням складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.08.2024 (далі Висновок від 28.08.2024), де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п'ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, який оприлюднено в електронній системі закупівель за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2024-04-04- 009269-а.
Не погодившись з цим висновком, позивач звернувся до суду з позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Особливостями встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону № 922, проводять закупівлі відповідно до Закону № 922 з урахуванням цих особливостей.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922 з урахуванням цих Особливостей.
За приписами частини другої статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 1 бцього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.
Відтак саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922 з урахуванням Особливостей тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено наступне.
Відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник звертає увагу, що «Документи 9 тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП/УЕП на документі), повинні містити підпис уповноваженої особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (у разі використання) на кожній сторінці такого документа (окрім документів, виданих іншими підприємствами/ установами організаціями).
Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги»».
В ході моніторингу встановлено, що 1111 «ЕНТЕР БУД» у складі тендерної пропозиції надано наступні документи: «Договірна ціна», «Інвентаризаційний опис необоротних активів», «Локальний кошторис на будівельні роботи №02-01-01», «Зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва, «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі. Технічне завдання від 05.04.2024 №23/05/04/», «Договір підряду 24.02.2024 № 47-2023/вс та акти приймання виконаних будівельних робіт», «Договір про надання послуг від 08.01.2024 № 08/01/24-2», «Підсумкова відомість ресурсів», «Довідка про виконання аналогічний договорів від 05.04.2024 № 15/05/04», «Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт від 05.04.2024 № 07/05/04», «Орієнтовний календарний графік виконання робіт від 10.04.2024 № 27/10/04/», «Договір про надання транспортних послуг від 02.01.2024 № 01/02/2024», «Договір від 11.12.2019 № 1120 з додатками», «Довідка про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 05.04.2024 № 11/05/04», «Договір про виконання робіт з капітального ремонту 31.07.2020 № 526 з додатками», «Цивільно-правовий договір на виконання робіт (підряду) від 02.04.2024 № 01/04/2024», які надані не у формі електронного документа (без КЕП/УЕП на документі), не містять підпис уповноваженої особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відсутні відбитки печатки учасника 1111 «ЕНТЕР БУД» на кожній сторінці такого документа.
Отже, вказані вище документи необхідно вважати скан-копіями їх паперових оригіналів.
Відповідно до статей 5, 6, 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Для ідентифікації автора електронного документа може » використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».
Юридичну силу документів, які передають через автоматизовані інформаційні й телекомунікаційні системи, підтверджує обов'язковий реквізит електронний цифровий підпис. Документ у електронній формі без електронного цифрового підпису не має юридичної сили і є звичайним засобом передавання інформації.
Разом із тим, документи, які завантажені ПП «ЕНТЕР БУД», не містять електронного підпису, отже останні не набули статусу оригіналу електронного документа.
Зважаючи на відсутність накладеного електронного підпису на скан-копїї документів, завантажені Учасником до електронної системи закупівель, за вимогами тендерної документації Замовника, документи учасника мали містити підпис уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції із зазначенням прізвища, ініціалів та посади цієї особи, а також відбиток печатки на кожній сторінці.
Відсутність електронного підпису, а також підпису уповноваженої особи із вказанням її посади, ПІБ, скріплених печаткою на кожній сторінці документа вказує на порушення учасником вимог тендерної документації Замовника.
Крім того, згідно з пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерній документації Замовником в описі та прикладах формальних несуттєвих помилок зазначено, що формальною помилкою вважається окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).
Проте, як вбачається з наданих учасником ПП «ЕНТЕР БУД» документів, взагалі відсутні відбитки печатки учасника на кожній сторінці такого документа, чим порушено вимоги пункту першого розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
Згідно з вимогою підпункту 3.3 пункту 3 «Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації Замовником "'передбачено надання учасником «Позитивного відгуку від замовника/замовників про якісне виконання робіт згідно договорів, наведених у довідці».
У тендерній пропозиції учасника ПП «ЕНТЕР БУД» відсутній позитивний відгук Головного управління Національної поліції в Чернігівській області щодо виконання аналогічних договорів від 01.12.2019 року № 1120 та від 31.07.2020 року № 526, зазначених у довідці про виконання аналогічних договорів від 05.04.2024 № 15/05/04, чим недотримано вимоги підпункту 3.3 пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
Відповідно до вимог підпункту 3.3 пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації Замовником передбачено, що «...Вразі відсутності інформації про аналогічний договір на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua/ додатково до документів щодо підтвердження виконання аналогічного договору надаються копії податкових накладних, що підтверджують повне виконання договору».
У тендерній пропозиції учасника ПП «ЕНТЕР БУД» надана «Довідка про ненадання податкових накладних. Для підтвердження виконання договору під досвід роботи від 05.04.2024 № 09/05/04» у якій зазначено, що ПП «ЕНТЕР БУД» немає змоги надати копії податкових накладних для підтвердження виконання Договору під Досвід роботи (Досвід № 47-202/вс від 24.02.2023 року «Капітальний ремонт нежитлового приміщення по вул. Незалежності, 14А для розміщення та організації роботи культурно- просвітницького центру (Чернігівська міська комунальна централізована бібліотечна система)»), оскільки в період виконання Договору підприємство знаходилось на єдиному податку за ставкою 2% (закон № 2120 від 17.03.2022о) та не було платником ПДВ.
Для підтвердження виконання Договору надає копії Документів, що підтверджують сплату Замовником коштів за виконані роботи під суму Актів виконаних робіт виконання Договору (1 334 672,60 грн), зокрема платіжні інструкції.
На виконання вимог підпункту 3.2 пункту 3 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, у тендерній пропозиції ПП «ЕНТЕР БУД», надано акти виконаних робіт КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт та витрати КБ-3 на загальну суму 1 334 672,60 грн, а саме: 341351,30 грн, 237489,10 грн та 755832,20 гривень.
При цьому, платіжні інструкції надано на суму 341351,30 грн та 237489,10 грн, проте не надано на суму 755832,20 грн, чим недотримано вимоги пункту 3 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.
На виконання вимог пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій розділу 1 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Додатку 1 до тендерної документації Замовником, у тендерній пропозиції ПП «ЕНТЕР БУД», надано «Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт» від 05.04.2024 № 07/05/04, відповідно до якої під час виконання робіт буде залучено автомобілі вантажні (Камаз 55111 (самоскид), Камаз 65201 (самоскид) та Камаз 54115 (бортовий)), згідно договору про надання транспортних послуг з ФОП ОСОБА_1 від 12.01.2024 № 02/12/2024.
Проте, у тендерній пропозиції учасника, відсутній договір про надання транспортних послуг від 12.01.2024 року № 02/12/2024, який би підтверджував інформацію зазначену у Довідці, при цьому, надано Договір про надання транспортних послуг від 02.01.2024 року № 01/02/2024, чим недотримано вимоги пункту 1 розділу 1 Додатку 1 тендерної документації Замовника.
Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Отже, враховуючи зазначене, Замовником, в порушення вимог абзацу п'ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, не відхилено тендерну пропозицію ПП «ЕНТЕР БУД», як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, натомість, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 17.04.2024 року та протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 17.04.2024 року № 30 про визначення ПП «ЕНТЕР БУД» переможцем процедури закупівлі. Замовником укладено з ПП «ЕНТЕР БУД» договір про закупівлю від 24.04.2024 року № 24.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Відповідачем складено оскаржуваний Висновок від 28.08.2024 року відповідно до Порядку № 552, з дотриманням вимог цього Порядку, а саме: у пункті 3 констатуючої частини Висновку зазначено зобов'язання щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.
Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 8 Закону № 922 та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Із приписів Закону № 922 вбачається, що на відповідача покладений обов'язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Як вбачається зі змісту Висновку та встановлено судом першої інстанції, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 02.03.2023 (справа № 160/4436/21), від 28 вересня 2023 року (справа № 140/13717/21), від 05.10.2023 (справа № 160/18507/22), від 04.05.2023 (справа № 640/17543/20) та від 27.12.2023 (справа № 280/5835/22).
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційну скаргу Горбівського ліцею Куликівської селищної ради Чернігівського району Чернігівської області залишити без задоволення, а рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя: Коротких А.Ю.
Судді: Сорочко Є.О.
Чаку Є.В.