про виклик свідка
18 лютого 2025 року Київ № 640/29827/21
Суддя Київського окружного адміністративного суду Горобцова Я. В., розглянувши в порядку письмового провадження заяву про виклик свідків по адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії,
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.11.2021 позовну заяву залишено без руху, з підстав пропуску строку звернення до суду.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.11.2021 відкрито провадження за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.
На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.
23.08.2023 вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 23.08.2023 справа розподілена судді Горобцовій Я.В.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.02.2024 адміністративну справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.
Позивачем подано заяву про виклик свідків, за змістом якої просить викликати в судове засідання як свідків кадрової комісії ОГП у складі: голови ОСОБА_6., секретаря ОСОБА_2, членів комісії ОСОБА_3., ОСОБА_7.
В обґрунтування заяви про виклик свідків позивач зазначає, що Кадрова комісія ОГП у складі: голова ОСОБА_6., секретар ОСОБА_2, членів комісії ОСОБА_3., ОСОБА_4 вирішили зафіксувати факт неявки 02.08.2021 ОСОБА_1 для проходження іспиту у формі анонімного тестування, … комісією у встановлені дату, час та місце», та склали протокол №14 від 02.08.2021 засідання кадрової комісії ОГП. Також, Кадрова комісія ОГП у складі: секретар ОСОБА_2 , членів комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 враховуючи що ОСОБА_1 для проходження іспиту у формі анонімного тестування у встановлені дату, час та місце не з'явився, про поважні причини неявки кадрову комісію не повідомив, ухвалити рішення про неуспішне проходження ним атестації, та склали протокол №16 від 10.08.2021 засідання кадрової комісії ОГП. Крім того, Кадрова комісія ОГП у складі: секретар ОСОБА_2 , членів комісії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ухвалили рішення № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 10.08.2021 стосовно позивача.
Представником відповідача подано пояснення з приводу заяви позивача про виклик свідків, де вказує, що порядок роботи кадрової комісії затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 з відповідними змінами та доповненнями. Вказує, що копії відомостей про результати складання іспиту з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, підписану головою комісії та секретарем комісії, протоколу засідання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02.08.2021 №14, у якому зафіксовано факт неявки позивача на іспит, протоколу засідання кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.08.2021 №16, де зафіксовано процедуру прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем та рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України від 10.08.2021 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» наявні у матеріалах справи.
Крім того, позивачем подано клопотання про витребування доказів, де просить суд витребувати у якості доказів у відповідача:
- докази правомірності прийнятого ОГП рішення, саме: перегляду поза межами судочинства (всупереч ч. 7 ст. 13 Закону № 1402-VIII) рішення ОАСК від 26.02.2021 у справі № 640/23545/19 про поновлення Позивача в ОГП на посаді прокурора ОГП, та видачі на його підставі, наказу ОГП № 365-ц від 16.04.2021 (з ознаками підроблення), що зупинило виконання даного рішення яке було чинним у період з 26.02.2021 по 04.08.2021;
- докази правомірності прийнятого ОГП наказу № 365-ц від 16.04.2021, обліку робочого часу позивача, виплати заробітної плати з квітня по вересень 2021 року в ОГП, а саме: 1. Табелі використання обліку робочого часу ОСОБА_1 належним чином завірені посадовою особою ОГП, та документи на підставі їх складено; 2. Наказ Генерального прокурора ОГП про призначення (переведення) позивача на посаду (зазначену у табелях) - «прокурора другого відділу процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора»;
- документи та матеріали, які підтверджують виконання позивачем облікованої роботи на посаді «прокурора другого відділу процесуального керівництва Офісу Генерального прокурора» (організація і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням; підтримання публічного обвинувачення в суді, та вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження), згідно вимог статей 2, 17 Закону України «Про прокуратуру», статті 131-1 Конституції України, статті 36 КПК України;
- докази поширення атестації на позивача у зв'язку із не набранням законної сили постановою ШААС від 04.08.2021 у справі № 640/23545/19 про поновлення позивача на посаді прокурора ГПУ, якого 27.07.2021 включено до графіку іспиту на 02.08.2021, у тому числі відео-аудіо записів засідань кадрової комісії ОГП, а саме: 27.07.2021, 02.08.2021, 10.08.2021 (для встановлення відповідності зафіксованих фактичних даних у дійсності з викладеними даними у відповідних протоколах щодо рішень стосовно позивача, та їх законності);
- докази поширення атестації на Позивача у зв'язку із не поданням ним заяви Генеральному прокурору ОГП, як особою яку за рішенням суду від 26.02.2021 (у справі №640/23545/19) поновлено (після 15.10.2019) в ОГП на посаді прокурора ОГП або рівнозначній посаді, упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про поновлення позивача на посаді;
- докази правомірності Рішення кадрової комісії ОГП №3 «Про неуспішне проходження атестації» від 10.08.2021 стосовно Позивача, прийнятого не на підставі, у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
В обґрунтування клопотання позивач зазначив, що відповідач повинен довести правдивість і правомірність зазначених тверджень шляхом надання належних, допустимих та достовірних доказів, або їх спростувати, а суд має право їх витребувати у відповідача.
Представником відповідача подано пояснення з приводу клопотання про витребування доказів, де зауважує, що предметом спору у даній справі є законність рішення кадрової комісії від 10.08.2021 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказу Генерального прокурора від 16.09.2021 №1338ц про звільнення позивача з посади. Отже, предметом доказування у даній справі є обставини, пов'язані з прийняттям спірного рішення кадрової комісії та виданням спірного наказу Генерального прокурора, а не обставини, пов'язані з виданням Генеральним прокурором наказу від 16.04.2021 №365ц про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління організації та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочин спеціальної категорії Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 31.10.2019, рішення кадрової комісії про включення позивача до графіку складення іспиту з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора тощо.
Крім того, зауважив, що Офісом Генерального прокурора разом з відзивом до позовної заяви додано належним чином засвідчені копії документів, згідно переліку.
Більше того, на виконання протокольної ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.02.2022 Офісом Генерального прокурора надано належним чином засвідчені документи, в порядку витребування доказів.
З огляду, на що вважає, що Офісом Генерального прокурора надано наявні в нього документи та матеріали, які ураховуючи приписи ч. 2 ст. 73 КАС України, можуть бути використані як докази у справі.
Відповідно до частини третьої статті 166 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом.
Розгляд заяви за встановленим судом порядком проведено в порядку письмового провадження.
Суд, дослідивши матеріали справи, подану заяву, виходив з наступного.
Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч. 2 ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України).
Одним із принципів адміністративного судочинства є офіційне з'ясування всіх обставин у справі. Цей принцип визначає особливості адміністративного судочинства і полягає у більш активній ролі суду: саме на суд покладено обов'язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для всебічного з'ясування обставин у справі. Отже, адміністративний суд має повністю встановити обставини справи, щоб на засадах верховенства права ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до положень ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з ч. 2 ст. 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 73 КАС України сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Статтею 65 КАС України визначено, що як свідок в адміністративній справі судом може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з'ясувати у справі. Свідок викликається в судове засідання з ініціативи суду або учасників справи. Свідок зобов'язаний з'явитися до суду за його викликом і дати правдиві показання про відомі йому обставини.
Частина 1 ст. 91 КАС України визначає, що показаннями свідка є повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.
Відповідно до положень частин 1-3 ст. 92 КАС України виклик свідка здійснюється за заявою учасника справи.
У заяві про виклик свідка зазначаються його ім'я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити.
Заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання у справі.
Суд враховує, що у цій справі спір виник, зокрема у зв'язку із незгодою позивача з рішенням № 3 від 10.08.2021 Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратурі України «Про неуспішне проходження прокурором атестації» стосовно ОСОБА_1 .
Суд враховує, що Верховний Суд під час касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 29.04.2020 у справі № 161/5372/17 погодився рішенням суду апеляційної інстанції, зазначивши, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об'єктивному сприйнятті обставини справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішенні справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об'єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами. Суд зауважив, що на підставі показань свідків не можуть встановлюватися факти, які з огляду на закон або звичай установлюються в документах. Також вказав, що обставини, що підтверджуються показаннями свідка повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі. Тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому адміністративному правопорушенні.
З огляду на викладене, враховуючи предмет та підстави позову, з метою повного, об'єктивного та всебічного розгляду адміністративної справи, суд доходить висновку про необхідність виклику в якості свідка голови кадрової комісії Офісу Генерального прокурора ОСОБА_6.
Відтак, заяву позивача про виклик свідків належить задовольнити частково.
Щодо виклику як свідків решти членів кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, то суд зауважує, що в матеріалах справи наявне оскаржуване рішення. Правову оцінку правомірності рішення відповідача, буде надано судом на підставі дослідження доказів, наданих сторонами до суду.
Згідно з ч. 4 ст. 92 КАС України в ухвалі про відкриття провадження у справі або в іншій ухвалі, якою суд вирішує питання про виклик свідка, суд попереджає свідків про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання чи відмову від давання показань на вимогу суду.
З огляду на зазначені норми суд вважає за необхідне попередити свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від давання показань на вимогу суду.
Так, відповідно до приписів ч. 1 ст. 384 Кримінального кодексу України (далі - КК України) завідомо неправдиве показання свідка чи потерпілого або завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках, - караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
Згідно зі ч. 1 ст. 385 КК України відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у суді, Вищій раді правосуддя, Конституційному Суді України або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією чи спеціальною тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України - караються штрафом від п'ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.
Щодо клопотання позивача про витребування доказів, то суд зазначає наступне.
За змістом частини 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частиною 1 статті 79 КАС України передбачено, що учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом із поданням позовної заяви (частина 2 статті 79 КАС України).
Водночас особливості витребування доказів наведені у статті 80 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до частини 1 згаданої статті учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, має право подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 79 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 80 КАС України, у клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.
Відповідно до ч. 3 ст. 80 КАС України, про витребування доказів за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи, або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу.
Так, судом встановлено що, всупереч вимогам ст. 80 КАС України у клопотанні про витребування доказів позивач не зазначив обставин, які можуть підтвердити докази, про витребування яких він заявляє суд, або аргументи, які вони можуть спростувати.
Водночас відсутні підстави для задоволення вказаного клопотання про витребування доказів оскільки відповідачем було скеровано до суду наявні у нього документи, які стосуються предмета позову.
З огляду на викладене суд доходить висновку, що клопотання позивача про витребування доказів задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 65, 72, 73, 91, 92, 248, 256 КАС України, -
ухвалив:
У задоволенні клопотання позивача про витребування доказів - відмовити.
Заяву позивача про виклик свідків - задовольнити частково.
Викликати для надання пояснень у судовому засіданні в якості свідка: ОСОБА_6 (адреса місця знаходження: АДРЕСА_1 ).
Попередити свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи відмову від давання показань на вимогу суду.
Про дату, час та місце проведення судового засідання, в яке викликається свідкок, повідомити останнього додатково.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не підлягає оскарженню. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.
Суддя Я.В. Горобцова