26 лютого 2025 року м. Житомир справа № 240/12834/24
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Управління у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, зобов'язання вчинити дії,
встановив:
До Житомирського окружного адміністративного суду звернулось Управління у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 21.06.2024.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що на підставі наказу від 03.06.2024 за №43-З проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2024-04-24-014773-а. Відповідно до висновку Управління Північного офісу державної аудиторської служби в Житомирській області від 21.06.2024 встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП " ОСОБА_1 " установлено порушення вимог пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку №1082, вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а також вимог частини 5 статті 8 Закону та пункту 23 Особливостей. З даним висновком позивач не погоджується, вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки тендерна документація сформована з дотриманням вимог законодавства, удосконалений електронний підпис базується на кваліфікованому сертифікаті відкритих торгів, учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції надано докази на підтвердження наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість здійснено на підставі усереднених для Житомирської області та України цін на матеріальні ресурси, будівельні матеріали, що відповідають чинним кошторисним нормам України «Настанови з визначення вартості будівництва» та «Настанови з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво».
Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 19.08.2024 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 10.09.2024 об 10 год. 30 хв.
28.09.2024 через систему "Електронний суд" представником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до суду подано відзив на позов, в якому просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що під час проведення моніторингу, а саме в частині перевірки накладання позивачем електронних підписів встановлено, що після внесення позивачем інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та після завантаження відповідних документів, на такі документи накладено удосконалений електронний цифровий підпис уповноваженої особи позивача Кізяк С.Ю. (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особового ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня). Вказує, що вказаний електронний підпис відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом чим, у свою чергу, порушено вимоги п.3 Порядку №1082. Також зауважено, що позивачем в порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей в тендерній документації не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені підпунктами 1, 2, 4, 7-11 пункту 47 Особливостей. За результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону. Також зазначено, що в порушення вимог частини 5 статті 8 Закону та пункту 23 Особливостей, позивачем, на запит посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівель від 17.06.2024, надано відповідні пояснення (інформації та документи) 21.06.2024, тобто на 4 робочий день, а не протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень.
06.09.2024 через систему "Електронний суд" представником позивача подано клопотання про залучення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, зокрема - ФОП ОСОБА_1 .
Протокольною ухвалою від 10.09.2024 судом оголошено перерву в судовому засіданні до 30.09.2024 об 10 год. 30 хв. та залучено до справи, в якості третьої особи, ФОП ОСОБА_1 .
Судове засідання призначене на 30.09.2024 не проводилось у зв'язку із надходженням від представника позивача та третьої особи клопотань про відкладення розгляду справи. Наступне судове засідання призначено на 29.10.2024 об 10 год. 30 хв.
25.10.2024 через систему "Електронний суд" представником позивача подано додаткові пояснення.
Протокольною ухвалою суду від 29.10.2024 закрито підготовче провадження і призначено адміністративну справу до розгляду по суті на 05.11.2024 об 12 год. 00 хв.
31.10.2024 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли додаткові пояснення.
04.11.2024 на електронну адресу суду третьою особою подано лист-пояснення.
05.11.2024 протокольною ухвалою судом оголошено перерву в судовому засіданні до 26.11.2024 об 10 год. 00 хв. та повторно викликано третю особу в судове засідання.
Протокольною ухвалою від 26.11.2024 суд, без виходу до нарадчої кімнати, заслухавши думку сторін, перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.
Частиною п'ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління від 03.06.2024 №43-З, з 03.06.2024 по 21.06.2024 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Ремонт споруди цивільного захисту (поточний ремонт споруди подвійного призначення (підвальне приміщення Молодіжного центру)) за адресою: вул. Шевченка, 5/1 а м. Звягель Житомирської області (Коригування)», код згідно з ДК 021:2015: 45000000-6 (Інші завершальні будівельні роботи), за номером ID: UA-2024-04-24-014773-а, здійсненої Управлінням у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради.
За результатами проведеного моніторингу складено висновок №UA-2024-04-24-014773-а від 21.06.2024, в якому зазначено:
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку №1082.
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацам 1, 8 пункту 28 Особливостей.
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону та пункту 23 Особливостей.
- за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов укладеного договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству - порушень не встановлено.
- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 16.05.2024 №56 та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.
Приписами ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (абзацу 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).
Частиною першою вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.
Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій позовній заяві.
Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень вимог п.3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та пункту 24 Особливостей, суд зазначає наступне.
Під час проведення моніторингу, а саме: в частині перевірки накладання замовником електронних підписів контролюючим органом встановлено, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та після завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, повідомлення про намір укласти договір, тощо) на такі документи накладено удосконалений електронний цифровий підпис уповноваженої особи замовника Кізяк С.Ю. (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особового ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня).
Суд враховує, що відповідно до пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" № 2155-VIII від 5 жовтня 2017 року із змінами (далі - Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.
Частиною 2 ст. 17 Закону № 2155 передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи державної форми власності для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов'язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби КЕП чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.
Удосконалений електронний підпис (далі - УЕП) електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, який однозначно пов'язаний з підписувачем і дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов'язаний цей електронний підпис (п. 44 ч.1 cт.1 Закону № 2155).
Згідно з частиною другою статті 18 Закону №2155 кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов'язаний цей кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону №2155 кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов'язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).
Водночас, відповідно до п.п.2 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 №300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" (в редакції, на час виникнення спірних правовідносин, далі Постанова № 300) на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов'язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Відповідно до Закону України 3057-ІХ від 02.05.2023 "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.
Стосовно посилань відповідача на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 20.12.2023 року у справі №420/162/22, то в розрізі встановлених обставин справи, суд відзначає, що остання не може бути взята до уваги при розгляді даної справи, оскільки касаційним судом надавалась оцінку правовідносинам, які мали місце в грудні 2021 року, тобто до введення на всій території України воєнного стану, в той час як предметом розгляду в межах даної справи є правовідносини, які виникли в 2023 році.
Враховуючи, що на момент оголошення та проведення процедури закупівлі в Україні діє воєнний стан, а тому відповідно до Постанови №300 використання на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису, в тому числі удосконаленого електронного цифрового підпису, як було зроблено позивачем. Відповідно зауваження відповідача в цій частині суд відхиляє.
Щодо порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей, суд зазначає наступне.
Контролюючим органом вказано, що в порушення абзацу 8 пункту 28 Особливостей замовником в тендерній документації не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені підпунктами 1, 2, 4, 7-11 пункту 47 Особливостей.
Також, моніторингом встановлено, що тендерна документація замовника не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей в частині включення до неї інформації не у відповідності до вимог законодавства, а саме:
- в пункті 3 розділу 5 тендерної документації замовником зазначено підстави відхилення тендерних пропозицій, що визначені пунктом 44 Особливостей, без врахування змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 №383;
- в розділах 2 та 3 Додатку №1 до тендерної документації, замовником зазначено підстави відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах без врахування змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 №383, та як наслідок встановлено спосіб документального підтвердження відсутності підстави відмови учаснику та переможцю процедури закупівлі, без врахування вказаних змін (щодо надання у складі тендерної пропозиції учасником, а також переможцем торгів довідок у довільній формі про відсутність підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 47 Особливостей (в редакції, що діяла до 08.04.2024)).
Так, згідно пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" з урахуванням цих особливостей.
Згідно абзацу 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються:
один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;
підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922-VIII та повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені п.47 цих особливостей.
Як встановлено з тендерної документації, в пункті 3 Відхилення тендерних пропозицій розділу V визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 Особливостей.
В розділах 2 та 3 Додатку №1 до тендерної документації позивачем встановлено підстави для відхилення тендерної пропозиції «....2. підтвердження відповідності учасника (в тому числі для об'єднання учасників як учасника процедури) вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей" та 3. перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей"».
Суд вважає, що вимога відповідача фактично процитувати пункт 47 Особливостей є проявом надмірного формалізму та позивачем у цій частині порушень вимог законодавства України про публічні закупівлі не допущено.
При цьому, суд звертає увагу, що пункт 47 Особливостей містить вичерпний перелік підстав, що складається з 12 підпунктів, за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі. За таких підстав, не зазначення тексту цих підпунктів пункту 47 Особливостей в тендерній документації не свідчить про порушення позивачем абзацу 8 пункту 28 Особливостей № 1178 та ЗУ «Про публічні закупівлі».
Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що позивачем в розділах 2 та 3 додатку №1 до тендерної документації зазначено підставу відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, передбаченої абзацом 14 пункту 47 Особливостей, та вимагається надання у складі тендерної пропозиції учасником, а також переможцем торгів довідок у довільній формі про відсутність підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 47 Особливостей.
Також, у висновку зазначено, що позивачем в пункті 3 розділу 5 тендерної документації зазначено підстави відхилення тендерних пропозицій, що визначені пунктом 44 Особливостей, без врахування змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 №382.
Так, замовник у тендерній документації вимагав підтвердження учасниками та переможцем процедури закупівлі відсутності підстави, зазначеної саме у абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей (в редакції до 09.04.2024) шляхом надання відповідних довідок у довільній формі.
Відтак, відповідачем зроблено висновок про те, що замовник включив до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, чим порушив вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
З приводу вказаного порушення суд зауважує, що абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Абзац чотирнадцятий пункту 47 Особливостей до внесення змін був викладений наступним чином: «Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору...».
На час виникнення спірних правовідносин, Особливості також містять аналогічну підставу, проте вже для відхилення пропозиції учасника, передбачену пп.2 п. 45 Особливостей: « 45. Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.».
Суд вважає за необхідне зазначити, що отримання замовником вказаної довідки від учасника закупівлі ніяким чином не нівелює технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, і тим більше, не вплинуло на результат публічної закупівлі у даному випадку.
Щодо порушення ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Вказане порушення ґрунтується на тому, що під час здійснення моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, 03.06.2024 та 17.06.2024 звернулась через електронну систему закупівель до позивача з метою отримання інформації та відповідних документів (проєктно-кошторисну документацію (інвесторську), технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, тощо), на підставі яких здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначеного його очікувану вартість.
Водночас, позивачем на вказані запити не надано такі документи.
Також, в порушення вимог ч.5 ст.8 Закону та п.23 Особливостей, позивачем, на запит посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівель від 17.06.2024, надано відповідні пояснення (інформації та документи) 21.06.2024, тобто на 4 робочий день, а не протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень.
З цього приводу суд зазначає, що позивач не ухилявся від надання відповіді на запити посадової особи відповідача, та, в свою чергу, надавав таку. Водночас, порушення терміну надання відповіді на думку суду, не може бути безумовною підставою для застосування до позивача правових наслідків недійсності процедури закупівлі.
Варто також зазначити, що позивачем 06.06.2024 в електронній системі закупівель «ProZorro» надано пояснення, в яких зазначає посилання на сторінку веб-сайту: https://info.nvrada.gov.ua/miska-rada/vykonavchi-organy/upravlinnya-ta-viddily/upravlinnya-u-spravah-simyi-molodi-fizychnoyi-kultury-ta-sportu/, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, відповідно до вимог пункту 4-1 Постанови "Про ефективне використання державних коштів" №710.
Зважаючи на надання позивачем як замовником пояснень на запит відповідача, а також з урахуванням того, що у запиті від 11.12.2023 року відповідачем не визначено необхідності подання таких документів як проектно-кошторисної документації та експертного звіту, то позивачем не порушено вимоги ч. 5 ст. 8 Закону №922, з огляду на відсутність таких документів у запиті відповідача.
Стосовно встановлених відповідачем порушень з боку позивача вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.
Тендерною документацією, в розумінні норм п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерною пропозицією є пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону).
Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Згідно ч. 2 ст. 16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Вказане кореспондується також з нормами ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, відповідно до яких у тендерній документації зазначаються, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідач в оскаржуваному висновку зазначає, що ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції не надано сканованих копій повідомлення про прийом на роботу працівників та копії кваліфікованого сертифікату інженера-проектувальника ОСОБА_2 , чим порушено вимоги пункту 1,5 розділу 3 та розділу 1.1 Додатку 1 до тендерної документації.
Так, відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення), наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям - згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації.
В пункті 5 розділу 3 тендерної документації позивачем визначено, що для підтвердження відповідності кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції документи згідно Додатку №1.
Відповідно до вимог розділу 1.1 Додатку №1 до тендерної документації замовника, на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від учасників процедури закупівлі імперативно вимагалося надання у складі тендерної пропозиції, зокрема, довідки про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за встановленою формою.
Також, позивачем в розділі 1.1 Додатку №1 до тендерної документації встановлено, що у довідці обов'язково мають бути вказані наступні працівники учасника:
- головний інженер (з вищою технічною освітою або середньою спеціальною технічною освітою та досвідом роботи не менше 3 років);
- інженер-проектувальник (кошторисник), що має кваліфікаційний сертифікат, який посвідчує спроможність такого інженера-проектувальника виконувати роботи/послуги з інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації, при цьому у складі тендерної пропозиції учасником додатково надається копія кваліфікаційного сертифікату вказаного інженера-проектувальника;
- виконроб (з вищою технічною освітою або середньою спеціальною технічною освітою);
- кваліфіковані працівники, що входять у спеціалізовану бригаду, яка буде здійснювати поточний ремонт.
Кількість та кваліфікація працівників має бути достатньою, щоб виконати послуги якісно та у встановлені Замовником строки. Всі працівники мають бути в штаті учасника, на підтвердження цього учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати копію повідомлення про прийом на роботу, а також підтвердження підстави використання праці: копії наказів прийому на роботу та/або копії трудових книжок, в яких внесено відповідні записи.
Тобто, тендерною документацією встановлено вимоги щодо подання сканованих копій трудових книжок та інших документів щодо працівників учасників закупівель, які пpaцюють на підприємстві для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів.
На виконання вказаних вимог, учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 01.05.2024 №1, відповідно для виконання зобов'язань за договором буде залучено шість працівників, зокрема: інженер-проектувальник - ОСОБА_2 ; головний інженер - Гаврилюк В.П.; виконавець робіт - Гаврилюк В.В.; лицювальник-плиточник - ОСОБА_3 ; штукатур - ОСОБА_4 ; лицювальник-плиточник - ОСОБА_5 ; опоряджувальник будівельний - ОСОБА_6 .
Проте, ФОП ОСОБА_1 у складі своєї тендерної пропозиції не надано сканованих копій повідомлення про прийом на роботу працівників та копії кваліфікованого сертифікату інженера-проектувальника ОСОБА_2 , внаслідок чого порушено вимоги пункту 1 розділу III та пункту 2 Додатку тендерної документації.
Доводи позивача в позовній заяві, що ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надані копії наказів про прийняття на роботу працівників, де чітко зазначено дату прийому та умови (основне місце роботи чи сумісництво), не знайшли свого підтвердження, оскільки в матеріалах справи у складі тендерної пропозиції вказані документи відсутні.
Також, суд не приймає до уваги лист-пояснення ФОП ОСОБА_1 та додані документи, оскільки такі повинні були надаватися учасником у складі своєї тендерної пропозиції.
Отже, учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідала кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та будуть залучені до виконання зобов'язань за предметом даних торгів», який встановив сам позивач у своїй тендерній документації. Тобто учасник ФОП ОСОБА_1 не дотримав вимог пункту 1 розділу III та пункту 2 додатка 1 тендерної документації.
Всупереч вимогам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - ТОВ ФОП ОСОБА_1 як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, та уклав з нею договір.
Суд зазначає, що встановлені органом державного фінансового контролю під час проведеного моніторингу порушення, під час судового розгляду справи не спростовані позивачем. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам судової справи, а тому у задоволенні позову у цій частині необхідно відмовити.
При цьому, щодо способу усунення виявленого порушення, а саме: зобов'язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі щодо здійснення заходів з усунення виявлених порушень шляхом вжити заходів щодо припинення зобов'язання за договором про закупівлю від 14.04.2021 № 301, суд звертає увагу на таке.
Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Так, критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.
Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними відповідачем.
Як зазначалось, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд враховує, що відповідно до положень ст.1 та ст.41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Слід врахувати, що розірвання договору є винятковим заходом, у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційних дій і зловживань.
В ході розгляду справи було спростовано порушення пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку №1082, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацам 1, 8 пункту 28 Особливостей, частини 5 статті 8 Закону та пункту 23 Особливостей, за наявності яких позивач зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію або відмінити торги.
При цьому було підтверджено наявність порушень замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель.
Водночас, згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:
1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Суд зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету або порушили принцип добросовісної конкуренції серед учасників, при тому, що відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів та ефективним використанням коштів і майна.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, також призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації.
Відтак, суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є непропорційною тяжкості порушень.
Про необхідність застосування принципу пропорційності у аналогічних правовідносинах наголошено у постановах Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 160/13903/21, від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
При цьому згідно додаткових пояснень та наданих доказів встановлено, що станом на 24.10.2024 договірні відносини зазначені в договорі №56 від 16.05.2024, укладеному між Управлінням у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради та ФОП ОСОБА_1 , виконані, що підтверджується актом готовності об'єкта від 01.10.2024 та платіжними інструкціями.
Отже, позивачем підтверджено факт виконання договору.
Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов'язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов'язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Частинами 1 та 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд зазначає, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх доказів в обґрунтування своєї позиції та не довів правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі.
З огляду на вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають частковому задоволенню.
Розподіл судових витрат проводиться судом відповідно до ст. 139 КАС України.
Керуючись ст.ст. 9, 90, 72-78, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
вирішив:
Адміністративний позов Управління у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради (вул. Шевченка, 16, м. Звягель, Звягельський р-н, Житомирська обл., 11701. РНОКПП/ЄДРПОУ: 37529417) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан С.П.Корольова, 12, м. Житомир, Житомирська обл., Житомирський р-н, 10014. РНОКПП/ЄДРПОУ: 40479560), про визнання протиправним та скасування висновку, зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-30-000285-а, від 24.11.2023, в частині встановлення порушення вимог пункту 24 Особливостей та пункту 3 Порядку №1082, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацам 1, 8 пункту 28 Особливостей, частини 5 статті 8 Закону та пункту 23 Особливостей та в частині зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору про закупівлю.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь Управління у справах сім'ї, молоді, фізичної культури та спорту Звягельської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 1 514 (одна тисяча п'ятсот чотирнадцять) грн. 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.Г. Попова
26 лютого 2025 р.
26.02.25