Справа № 127/35496/21
Провадження №11-кп/801/57/2025
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
13 лютого 2025 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем судового засідання: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2024 року у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань 08.12.2021 року №22021020000000078 по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Дашківці Літинського району Вінницької області, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, працюючого заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.28, ч.1 ст. 364 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки села Олександрівка Тростянецького району Вінницької області, громадянки України, з вищою освітою, непрацюючої, заміжньої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора: ОСОБА_6
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2024 року ОСОБА_7 в пред'явленому обвинуваченні, передбаченому частиною другою статті 28, частиною першою статті 364 КК України, визнано невинним і виправдано в зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується обвинувачений.
ОСОБА_8 в пред'явленому обвинуваченні, передбаченому частиною п'ятою статті 27, частиною другою статті 28, частиною першою статті 364 КК України, визнано невинною і виправдано в зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується обвинувачена.
Витрати за проведення криміналістичних досліджень - покладено на державу.
Прокурор Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2024 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 28, чю1 ст. 364 КК України скасувати у зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з технічним наглядом та виробництвом Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради на строк один рік, із штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Визнати винною ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України один рік шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю пов'язаною із виконання державних закупівель на строк один рік, із штрафом 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Витрати на залучення експерта у рамках даного кримінального провадження, згідно з довідкою № 569 фактична вартість проведення судово-економічної експертизи за висновком експерта № 20/7 від 02.06.2021, складає 9438,55 грн. та згідно з актом здачі-приймання висновку експертів № 6113-6118/21-21 від 15.09.2021 витрати на проведення судової технічної та почеркознавчої експертизи, складають 6864,40 грн., які стягнути на користь держави у рівних долях.
Органами досудового розслідування обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 обвинувачуються у наступному.
ОСОБА_7 у відповідності до розпорядження міського голови Вінницької міської ради № 558-О від 24.06.2016 з 01.07.2016 призначений на посаду заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (далі - Департамент). Департамент є структурним підрозділом Вінницької міської ради та його службові особи, у відповідності до Положення про департамент капітального будівництва Вінницької міської ради, затвердженого рішенням Вінницької міської ради від 29.03.2019 № 1688 (далі - Положення), у своїй діяльності керуються Конституцією України, Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, Європейською хартією місцевого самоврядування, іншими міжнародними договорами та правовими актами, ратифікованими Верховною Радою України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про службу в органах місцевого самоврядування», «Про державну службу» та іншими законами України з питань організації та діяльності органів місцевого самоврядування, постановами Верховної Ради України, актами Президента України, декретами, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, Статутом Вінницької міської об'єднаної територіальної громади, рішеннями міської ради і виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, даним Положенням, державними будівельними нормами, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України і іншими нормативними актами. Основним завданнями Департаменту є: реалізація повноважень виконавчих органів міської ради в галузі будівництва, які визнані законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», та іншими нормативними актами; забезпечення виконання завдань з реконструкції та будівництва житлових будинків, об'єктів освіти, охорони здоров'я, зв'язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового й іншого призначення та ефективного використання капітальних вкладень, що спрямовуються на цю мету; сприяння впровадженню в будівництво прогресивних проектних рішень, нових будівельних матеріалів, конструкцій та виробів. Разом з тим, відповідно до Розділу 2 «Завдання та обов'язки» посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, доведеної до відома ОСОБА_7 останній, виконуючи обов'язки заступника начальника відділу технагляду, був зобов'язаний: проводити перевірку наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об'єктів; перевіряти відповідність виконаних будівельно-монтажних робіт будівельним нормам та дотримання законодавства в галузі будівництва; перевіряти відповідність обсягів та якості виконаних робіт проектно-кошторисній документації; контролювати виконання підрядниками вказівок і приписів, виданих за результатами проведення технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду; вести облік обсягів оплачених та проведених будівельних робіт; проводити огляд та оцінку виконаних робіт; оформлювати акти робіт, проведених з недоліками тощо. Крім того, згідно з положеннями Розділу 3 «Права» посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, доведеної до відома ОСОБА_7 , останній, займаючи посаду заступника начальника відділу технагляду, був вправі: брати участь у розгляді питань і прийнятті в межах своїх повноважень рішень; вносити пропозиції з відповідних питань та покращення роботи, приймати певні рішення, візувати в межах своєї компетенції окремі документи. Також, положеннями Розділу 4 «Відповідальність» посадової інструкції заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, доведеної до відома ОСОБА_7 , останній, займаючи посаду заступника начальника відділу технагляду, ніс відповідальність: за порушення Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та вимог антикорупційного законодавства; за невиконання внутрішнього трудового розпорядку та покладених на нього обов'язків.
Таким чином, враховуючи здійснення ОСОБА_7 на постійній основі функцій представника місцевого самоврядування, а також постійне обіймання ним в органах місцевого самоврядування посади, пов'язаної з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, відповідно до частини третьої статті 18 Кримінального кодексу України (далі - КК), а також пункту 1 Примітки до статті 364 КК ОСОБА_7 , обіймаючи посаду заступника начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту, є службовою особою. Згідно зі Статутом ПП «Рослана» ОСОБА_8 є засновником та директором ПП «Рослана (код ЄДРПОУ 31950566)» з 11.03.2002, про що 24.01.2005 у ЄДРПОУ здійснено відповідний запис. ПП «Рослана» зареєстровано 11.03.2002 та у відповідності до положень Статуту даного приватного підприємства здійснює: роздрібну торгівлю залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (основний); інші роботи із завершення будівництва; транспортне оброблення вантажів; надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; будівництво житлових і нежитлових будівель; організацію будівництва будівель; будівництво доріг і автострад; будівництво трубопроводів; будівництво споруд електропостачання та телекомунікацій; будівництво інших споруд; знесення та підготовчі роботи на будівельному майданчику; електромонтажні роботи; монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування; інші будівельно-монтажні роботи, штукатурні роботи, покриття підлоги й облицювання стін, малярні роботи та скління; покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи. Разом з тим, у відповідності до положень Статуту ПП «Рослана», директор даного приватного підприємства: є одноосібним виконавчим органом підприємства; здійснює керівництво діяльністю підприємства; видає в межах своєї компетенції накази, контролює їх виконання, директор підприємства без доручення засновників діє від імені підприємства, представляє його інтереси в органах місцевого самоврядування, інших організаціях, у відносинах з юридичними особами та громадянами; здійснює інші повноваження, покладені на нього відповідно до діючого законодавства; організовує роботу по підбору та формуванню кадрового резерву підприємства; подає на затвердження засновників штатний розпис та розмір посадових окладів співробітників підприємства; розпоряджається майном підприємства, в тому числі грошовими засобами. Крім того, згідно з положеннями Статуту ПП «Рослана», директор даного приватного підприємства, ОСОБА_8 , займаючи посаду директора даного підприємства, вправі: представляти підприємство в установах, підприємствах та організаціях без довіреності(доручення); розпоряджатися майном та коштами, які перебувають у власності підприємства, відповідно до законодавства; закуповувати необхідні матеріальні ресурси у підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності та видів господарювання; укладати договори, відкривати в установах банків розрахункові та інші рахунки, видавати доручення; доручати виконання окремих організаційно-господарських функцій своїм заступникам, керівникам структурних підрозділів Підприємства; видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов'язкові для всіх керівників підрозділів та працівників Підприємства. Також, положеннями Статуту ПП «Рослана», ОСОБА_8 , займаючи посаду директора даного підприємства, несе персональну відповідальність: за невиконання або неналежне виконання покладених на неї засновниками завдань, реалізацію його повноважень, дотримання трудової дисципліни; за результати діяльності Підприємства, ефективне використання його майна, рентабельність і перспективний розвиток Підприємства; за правильне і економне використання Підприємством матеріальних ресурсів. Таким чином, в силу виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій директор ПП «Рослана» ОСОБА_8 , відповідно до частини третьої статті 18 КК, є службовою особою. За результатами процедур державних закупівель, проведених протягом 2017-2019 років, між Департаментом та ПП «Рослана» укладено наступні договори підряду: договір № 36 від 26.12.2017 по об'єкту «Реконструкція (термомодернізація) фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 03-12/18 від 19.12.2018 по об'єкту «Реконструкція (термомодернізація) фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 06-05/19 від 06.06.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 18 Вінницької міської ради» по провулку Гладкова, 7 в м. Вінниці»; договір 27-08/19 від 29.08.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці». Відповідно до положень вказаних вище договорів, а також пункту 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 умови договору не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, а їх істотні умови не можуть змінюватися після підписання до виконання сторонами зобов'язань у повному обсязі. Крім того, умовами вказаних договорів передбачено, що договірна ціна є твердою, складається з локальних кошторисів та встановлюється незмінною на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну. Разом з тим, при здійсненні Департаментом своєї діяльності у сфері здійснення технічного нагляду за будівництвом житлових будинків, об'єктів освіти, охорони здоров'я, зв'язку, транспорту, торгівлі, громадського харчування, комунального господарства, культурно-побутового і іншого призначення, заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 , який, разом із цим, виконував функції щодо технічного нагляду на вказаних вище об'єктах будівництва, умисно, за попередньою домовленістю із директором ПП «Рослана» Сороколітою про вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, безпідставно прийнято та завірено довідки КБ-3 та акти КБ-2в по договорам № 27-08/19 від 29.08.2019 (акти № 1 за жовтень 2019 року, № 2 за грудень 2019 року, № 4 та № 4а за грудень 2019 року, № 5 за березень 2020 року, № 6 за квітень 2020 року), № 06-05/19 від 06.06.2019 (акти № 1 за серпень 2019 року, № 2 за вересень 2019 року, № 3 за жовтень 2019 року, № 4 за листопад 2019 року, № 5 за грудень 2019 року) із включеними до них зайвими витратами на загальну суму 16156,39 грн, в результаті чого вартість виконаних робіт та матеріалів, в тому числі і їх завищені обсяги, сплачено Департаментом в повному обсязі на користь ПП «Рослана», у відповідності до платіжних доручень № 80 від 27.04.2020, № 37 від 16.03.2020, № 86 від 24.09.2019, № 126 від 28.10.2019, № 210 від 21.12.2019, № 62 від 16.08.2019, № 38 від 03.07.2019, № 116 від 28.10.2019, № 152 від 26.11.2019, № 206 від 21.12.2019. В подальшому, на виконання досягненої раніше домовленості між заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, під час фактичного виконання ПП «Рослана» будівельних робіт на замовлення Департаменту за договором № 27-08/19 від 29.08.2019, службовими особами вказаного приватного підприємства до актів виконаних будівельних робіт КБ-2в № 1 за жовтень 2019 року, № 2 за грудень 2019 року № 4 та 4а за грудень 2019 року, № 5 за березень 2020 року, № 6 за квітень 2020 року, безпідставно, без документального підтвердження даними бухгалтерського обліку, включено роботу машин та механізмів в обсязі 10,88 маш/годин на суму 4385,73 грн, які були прийняті та завірені Департаментом в особі заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 і подані ним для здійснення оплати, внаслідок чого обсяг вказаних робіт із завищеної вартістю безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до платіжних доручень № 80 від 27.04.2020, № 37 від 16.03.2020, № 86 від 24.09.2019, № 126 від 28.10.2019, № 210 від 21.12.2019. Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що при виконанні ПП «Рослана» будівельних робіт на замовлення Департаменту умовами договорів № 27-08/19 від 29.08.2019, № 06-05/19 від 06.06.2019 та № 36 від 26.12.2017 не передбачалося будівництво виконавцем робіт тимчасових матеріально-технічних складів для зберігання матеріалів, виробів та конструкцій, як наслідок, при цьому робота та вартість бортових автомобілів до вартості виконаних будівельних робіт не включається.
Однак, незважаючи на умови перелічених вище договорів, на виконання попередньо досягненої домовленості між заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 до розділу ІІ «Будівельні машини і механізми» підсумкових відомостей ресурсів актів КБ-2в №1, №2, №3, №4, №5 та №6 за серпень, жовтень, листопад та грудень 2019 року по договору № 06-05/19 від 06.06.2019, акта КБ-2в № 10 за серпень 2020 року по договору № 27-08/19 від 29.08.2019 та акту КБ-2в № 2 за вересень 2018 року по договору № 36 від 26.12.2017, безпідставно, без документального підтвердження даними бухгалтерського обліку, зайво включено роботу автомобілів бортових вантажопідйомністю 3 т (шифр ресурсу СН201-11) в обсязі 47,02 маш/годин на загальну суму 9074,37 грн., які були прийняті та завірені Департаментом в особі заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 і подані ним для здійснення оплати, в результаті чого обсяг вказаних робіт із завищеної вартістю безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до платіжних доручень № 80 від 27.04.2020, № 37 від 16.03.2020, № 86 від 24.09.2019, № 126 від 28.10.2019, № 210 від 21.12.2019, № 62 від 16.08.2019, № 38 від 03.07.2019, № 116 від 28.10.2019, № 152 від 26.11.2019, № 206 від 21.12.2019, № 7 від 18.07.2018, № 11 від 24.09.2018, № 14 від 26.10.2018, № 18 від 20.12.2018. Крім того, досудовим розслідуванням шляхом порівняння локальних кошторисів договірної ціни з актами форми КБ-2в та контрольними обмірами за актом контрольного обміру (обстеження) об'ємів виконаних робіт по об'єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці», що виконувалися ПП «Рослана» на замовлення Департаменту за договором № 27-08/19 від 29.08.2019, встановлено умисне завищення службовими особами ПП «Рослана» обсягів виконаних робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт без їх фактичного виконання, а саме: витяжна вентиляційна шахти з діаметром патрубка 355 мм, в кількості 3 шт. (шифр і № позиції нормативу Е20-24-2); витяжна вентиляційна шахти з діаметром патрубка 560 мм, в кількості 5 шт. (шифр і № позиції нормативу Е20-24-3); витяжна вентиляційна шахти з діаметром патрубка 800 мм, в кількості 6 шт. (шифр і № позиції нормативу Е20-24-4). В результаті цього, на виконання попередньо досягненої між заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , спрямованої на вчинення ним протиправних, всупереч інтересам служби, дій на користь вказаного приватного підприємства у вигляді оплати виконаних будівельних робіт за завищеними цінами або їх завищених обсягів за рахунок коштів місцевого бюджету, в порушення вимог п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, до загальних обсягів та вартості робіт, визначених актом КБ-2в за серпень 2020 року, на загальну суму 930889,77 грн., службовими особами ПП «Рослана» безпідставно, а саме за відсутності їх фактичного виконання, включено завищені обсяги та вартість виконаних будівельних робіт за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 на суму 76501,78 грн., які були прийняті та завірені Департаментом в особі заступника начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 і подані ним для здійснення оплати. Як наслідок, завищений обсяг вказаних вище робіт безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до платіжного доручення № 187 від 28.08.2020. Вказані вище порушення, що призвели до зайвих видатків на загальну суму 106118,27 грн, які оплачені Департаментом на підставі прийнятих та завірених заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, на користь ПП «Рослана» в повному обсязі, встановлені та підтверджені Актом ревізії № 06-30/5 від 28.12.2020 фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020, проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що є підставою відповідно до п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 413 КПК України скасування вироку.
Суд не проаналізував в повній мірі той факт, що директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 з Департаментом укладено чотири договори підряду упродовж 1 року 8 місяців, тобто з грудня 2017 року по серпень 2019 року, і всі вони виконувались одночасно на замовлення одного і того ж замовника, що прямо підтверджує попередню домовленість та єдиний об'єднаний умисел на вчинення тотожніх дій для заволодіння найбільш можливою сумою коштів на протязі невизначеного періоду часу.
Зокрема, укладено наступні договори підряду: - договір № 36 від 26.12.2017 «Реконструкція фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; - договір № 03-12/18 від 19.12.2018 по об'єкту «Реконструкція фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 06-05/19 від 06.06.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 18 Вінницької міської ради» по провулку Гладкова, 7 в м. Вінниці»; договір 27-08/19 від 29.08.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці». За результатами виконаних робіт прийнято та завірено довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (Форма № КБ-3) та акти приймання виконаних будівельних робіт (Форма № КБ-2в).
Відповідно до висновку судово-економічної експертизи № 20/7 від 02.06.2021 обсяги, проведених розрахунків між Департаментом та ПП «Рослана», здійснених у період з 01.01.2017 по 31.08.2020 за виконані будівельні роботи та використані матеріали, документально підтверджуються у сумі 15 177 188,06 грн. Вказаним висновком судової експертизи також встановлено, що результати зазначеного акту ревізії Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, в частині, що стосуються завищення службовими особами ПП «Рослана» вартості виконаних на замовлення Департаменту будівельних робіт та використаних матеріалів, документально підтверджуються у сумі 106 118,27 грн, чим місцевому бюджету, в особі Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, внаслідок зайвих видатків на оплату завищеної вартості виконаних ПП «Рослана» будівельних робіт, завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану вище суму.
Зокрема, з липня 2018 року по серпень 2020 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 прийнято та завірено 23 довідки Форми № КБ-3 та акти Форми № КБ-2в та по одній такій довідці й акту у вересні 2018 року, які подані для здійснення оплати. В результаті таких дій обсяг вказаних робіт із завищеної вартістю безпідставно сплачено в повному обсязі на користь ПП «Рослана» Департаментом у відповідності до 30 платіжних доручень, які були сформовані та підписані у продовж липня 2018 року по серпень 2020 року. Bci дії ОСОБА_8 та ОСОБА_11 по формуванню фінансово-господарських документів, у тому числі виплати, відбувались в проміжок часу з липня 2018 року по серпень 2020 року під час дії договорів підряду.
Вказане свідчить, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слід кваліфікувати як продовжуваний злочин охоплений єдиним спільним злочинним умислом. Оскільки обвинуваченими вчинено тотожні злочинні діяння, які є реалізацією єдиного злочинного наміру, який розпочався вчиненням першого і закінчився вчиненням останнього із тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин, контекст поняття якого розкрито у пункті 6 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки».
Таким чином, суд першої інстанції дійшов хибного висновку щодо недоцільності сумарного обрахування загальної суми завданої шкоди.
Крім того, суд виносячи вирок в мотивувальній частині не зазначив свідчення ОСОБА_12 , який в ході судового розгляду був допитаний судом та учасниками процесу, що вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки ці свідчення підтверджують хід та результати проведення фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020 проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2024 року залишити без змін, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали думку своїх захисників, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Пунктом 2 ч.1 ст. 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Положеннями ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов'язок доказування покладений на прокурора.
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Суд дотримався вимог ч.6 ст. 22 КПК України, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався за у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 364 КК України зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28. ч. 1 ст. 364 КК України пособництво у зловживанні службовим становищем. тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використанні службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди, вчиненому за попередньою змовою групою осіб ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей за попередньою змовою групою осіб.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 12.12.2023 року звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України, на підставі п. 1 ч.1 ст. 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України, на підставі п.1 ч.1 статті 49 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 28, ч.1 ст. 366 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08.12.2021 за № 22021020000000078 закрито.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК України визнано невинуватими та виправдано за недоведеністю вчинення злочину, оскільки стороною обвинувачення не надано допустимих, належних та достовірних доказів, які у своїй сукупності були б достатніми на підтвердження винуватості обвинувачених.
Суд першої інстанції, дотримуючись засад змагальності, дійшов висновку, що жоден з наданих стороною обвинувачення доказів не спростовує поза розумним сумнівом доводів сторони захисту та показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 про відсутність в їхніх діях ознак інкримінованих злочинів.
У апеляційній скарзі прокурор стверджує про доведеність вчинення обвинуваченими продовжуваного злочину, посилаючись на укладені з червня 2017 року по серпень 2019 року договори підряду, та заподіяння істотної шкоди в розмірі 106 118, 27 грн.
Дійсно, як убачається з матеріалів провадження між Департаментом Вінницької міської ради та ПП «Рослана» укладено наступні договори підряду: договір № 36 від 26.12.2017 по об'єкту «Реконструкція (термомодернізація) фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 03-12/18 від 19.12.2018 по об'єкту «Реконструкція (термомодернізація) фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; договір № 06-05/19 від 06.06.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 18 Вінницької міської ради» по провулку Гладкова, 7 в м. Вінниці»; договір 27-08/19 від 29.08.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці.
Під час апеляційного розгляду за клопотанням прокурора було досліджено письмові докази: копію розпорядження Вінницького міського голови № 558-о від 24.06.2016; копію акту № 06-30/5 від 28.12.2020, результати ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020; копію довідки зустрічної звірки в приватному підприємстві «Рослана» з питань документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків № 06-30/90-з від 18.12.2020; копію висновку експерта № 20/7 від 02.06.2021; документи та відомості, що стосуються виконання підписаних у період з 01.01.2017 по 01.05.2020 Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради з ПП «Рослана» договорів на виконання робіт з реконструкції та/або будівництва об'єктів соціальної сфери та життєзабезпечення населення; висновок експерта № 6113/6114/6115/6116/6117/6118/21-21 від 15.09.2021 за результатами проведення судової-технічної та почеркознавчої експертизи у кримінальному проваджені № 42017020000000379; копію наказу Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради № 3 від 11.01.2020; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на підставі договору № 14 від 17.08.2017; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на підставі договору № 06-05 від 06.06.2019; довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат на підставі договору № 27-08/19 від 29.08.2019.
Проаналізувавши досліджені докази, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції витлумачив, як того вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинувачених та обгрунтовано визнав їх невинуватими ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК України та виправдав у зв'язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Зміст злочинного наміру в контексті поняття продовжуваного злочину був розкритий у пункті 6 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зі змісту якого випливає, що об'єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру.
Верховний Суд у рішеннях у справах від 20.06.2011 (справа № 5кс11), від 07.02.2013 (справа № 5-30кс12), від 04.07.2013 (справа № 5-21кс13) зауважив, що під продовжуваним злочином слід розуміти суб'єктивне ставлення винної особи до вчинених нею діянь, єдиний умисел тотожних діянь, а діяння, які утворюють відповідний злочин, повинні бути об'єднанні єдиним злочинним наміром.
Як вбачається з обвинувального акту діяння, що інкриміновані у вину обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 неоднакові:
- за договором підряду №27-08/19 від 29.08.2019 безпідставно включені та оплачені зайві витрати на загальну суму 16156,39 грн та включено роботу машин та механізмів на суму 4385,73 грн;
- за договорами №06-05/19 від 06.06.2019, №27 - 08/19 від 29.08.2019 та договору №36 від 26.12.2017 зайво включено роботу автомобілів бортових на загальну суму 9074,37 грн.
- за договором №27- 08/19 від 29.08.2019 встановлене умисне завищення обсягів робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт на суму 76501,78 грн.
При повторності злочинів (при наявності об'єктивного складу) відповідні кількісні показники обчислюються за кожен злочин окремо; розмір цих показників визначається в порядку, встановленому на час вчинення кожного злочину, і загальна їх сума на кваліфікацію злочинів не впливає.
Злочинний намір як ознака продовжуваного злочину це стадія вольового процесу, яка виникає до вчинення першого з низки тотожних діянь, при якій особа чітко усвідомлює об'єкт, на який спрямовується намір та усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Законодавець чітко визначає, що для діянь, які утворюють продовжуваний злочин має бути єдиний злочинний намір, за мотив і мету згадується у відповідній нормі КК України.
Водночас, згідно абзацу 4 пункту 20 постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 06.11.2009 № 10 неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин. Тобто, Пленум ВСУ вважає, що для продовжуваного злочину необхідна єдина мета. Зважаючи на те, що злочинний намір - це стадія вольового процесу, яка проходить до вчинення першого з низки тотожних діянь, при якій особа чітко усвідомлює об'єкт, на який спрямовується намір та усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру, то відповідно для продовжуваного злочину є необхідним єдність мети. Адже наявність єдиного злочинного наміру включає усвідомлення діяння як способу досягнення бажаних наслідків, а мета виражає прагнення до відповідних наслідків. Таким чином, вони в одиничному злочинні повинні бути нерозривними. В свою чергу, мотив, який уособлює причини відповідних дій може бути і різним. Окрім тих злочинів, в яких він є обов'язковою ознакою складу злочину.
Оскільки якщо хоча б для одного діяння із тих, що утворюють продовжуваний злочин не буде мотиву, який є обов'язковою ознакою складу злочину, відповідне діяння не можна включати до складу відповідного злочину.
Звідси випливає, що продовжуваний злочин вимагає наявності єдності злочинного наміру, умислу та мети злочину.
Загальна мета у продовжуваному злочині повинна бути конкретизована за вагою, розміром, об'ємом, вартістю, тощо. У свою чергу, ПВСУ у абзаці 5 п. 27 постанови «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 6 листопада 2009 р. вказує, що у випадках, коли умисел винного щодо розміру мав неконкретизований характер, вчинене слід кваліфікувати залежно від розміру фактично викраденого майна. Таким чином, єдиний умисел при продовжуваному злочині має бути конкретизованим щодо його розміру.
Проаналізувавши сукупність доказів, оцінивши їх з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд апеляційної інстанції вважає, що судом в дотримання вимог ст. 370 КПК України прийнято відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК України законне, обгрунтоване, вмотивоване рішення.
Сторона обвинувачення вважає, що порушення допущені під час дії та виконання договорів підряду № 36 від 26.12.2017 «Реконструкція фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; № 03-12/18 від 19.12.2018 по об'єкту «Реконструкція фасаду будівлі аеровокзалу КП «Аеропорт Вінниця» в с. Гавришівка, Вінницького району, Вінницької області»; № 06-05/19 від 06.06.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 18 Вінницької міської ради» по провулку Гладкова, 7 в м. Вінниці»; 27-08/19 від 29.08.2019 по об'єкту «Реконструкція будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. Василя Порика, 17 в м. Вінниці» призвели до зайвих видатків на загальну суму 106118, 27 грн., які оплачені департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради, що є істотною шкодою.
Приймаючи рішення у даному кримінальному провадженні , суд першої інстанції проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , оцінив їх в сукупності з письмовими доказами та врахував положення кримінального закону, правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 28.10.2021 (справа № 725/5014/18), від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19), від 14.04.2020 (справа № 761/34909/17), від 06.10.2022 (справа № 369/13131/18); від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19),від 15.06.2021 (справа № 204/6541/16-к),від 17.10.2023 (справа №455/844/16-к), від 06.07.2022 (справа № 464/5140/18); від 19.10.2023 (справа №718/1189/22),від 13.06.2019 (справа №233/4889/16-к), від 19.11.2019 (справа №759/10575/16-к),від 05.08.2020 (справа № 700/361/17), від 23.12.2020 (справа № 299/2144/17), від 27.10.2016 (справа № 599кс16),від 30.08.2018 (справа № 13-40кс18), від 09.02.2022 (справа № 707/661/17),від 23.06.2021 (справа № 234/8803/18),від 25.11.2019 (справа № 420/1667/18), від 20.06.2011 (справа № 5кс11), від 07.02.2013 (справа № 5-30кс12), від 04.07.2013 (справа № 5-21кс13), від 01.09.2021 (справа № 596/531/20), від 23.08.2018 (справа № 0912/1638/12), від 12.06.2018 (справа № 712/13361/15), від 04.07.2018 (справа № 688/788/15-к).
Також судом враховано, що для наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 364 КК, шкода, яка заподіяна внаслідок вчинення діяння, передбаченого об'єктивною стороною цього злочину в 2019 році мала перевищувати 96050 грн і у 2020 - 105100 грн. Вище суд зазначив, що за результатами судового розгляду був підтверджений факт безпідставного включення зайвих витрат за договорами № 27-08/19 від 29.08.2019 № 06-05/19 від 06.06.2019 на загальну суму 16156,39 грн; за договором № 27-08/19 від 29.08.2019 - 4385,73 грн; за договором № 06-05/19 від 06.06.2019, № 27-08/19 від 29.08.2019 - 9074,37 грн; за договором № 2708/19 від 29.08.2019 - 76501,78 грн. Жодна із наведених сум заподіяної шкоди не перевищує розмір, визначений згідно з приписами примітки 3 до статті 364 КК України.
Суд першої інстанції повно й усебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував зібрані органом досудового слідства докази, які перевірив і належним чином оцінив із точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, та прийняв до уваги те, що зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих.
громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Пунктом 3 примітки до статті 364 КК України визначено, що істотною шкодою у статтях
364, 364-1, 365, 365-2, 367 цього Кодексу вважається така шкода, яка у сто і більше разів
перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Тобто, виходячи з буквального
розуміння змісту пункту 3 примітки статті 364 КК, істотна шкода може мати виключно
матеріальний вимір і перераховуватися в матеріальний еквівалент.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що суд першої інстанції дійшов вірних висновків про виправдування обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 364 КК України за ознакою «заподіяння істотної шкоди матеріального характеру».
Наявність єдиної мети в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не доведено.
При укладенні кожного окремо договору підряду №36 від 26.12.2017, №03-12/18 від 19.12.2018, №06-05/19 від 06.06.2019 та №27-08/19 від 29.08.2019 ОСОБА_8 не могла передбачити укладення в майбутньому іншого та наступного договору, тому що для укладення кожного з договорів згідно із Законом України «Про публічні закупівлі», застосовується окрема конкурентна процедура закупівлі - тендер, визначається найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція, обирається переможець процедури закупівлі саме Замовником - Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради.
Матеріали кримінального провадження не містять будь-яких об'єктивних даних, що чотири проведені тендерні процедури перед укладенням договорів підряду проводились із порушеннями, або на користь виконавця ПП «Рослана».
Крім того, кожний договір підряду у період з 2017 по 2020 роки виконувались окремо, в різні часові проміжки, тому не можуть охоплюватись єдиним спільним злочинним умислом та тотожністю, сукупністю діянь враховуючи виконання підрядних робіт на різних об'єктах.
При цьому , відсутні й підстави та докази єдиного злочинного наміру, а саме заподіяння злочином в майбутньому саме істотної шкоди, яку сторона обвинувачення обраховує сумарно.
З обсягу висунутого обвинувачення вбачається, що при виконанні одних договорів
включено зайві витрати, при виконанні інших договорів включено роботу машин та механізмів та зайво включено роботу автомобілів бортових, та при виконанні робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт без їх фактичного виконання, що жодним чином не підтверджує, а взагалі виключає тотожність злочинних діянь та наявність єдиного спільного злочинного умислу.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов до вірних та правильних висновків, що відповідно до приписів частини першої статті 94 КПК обов'язок доведення обставин, визначених частиною першою статті 91 КПК, кримінальним процесуальним законом покладений саме на сторону обвинувачення.
Згідно з пред'явленим обвинуваченням випливає, що сума завданої шкоди була обрахована за кожним договором окремо і лише на підставі акта Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області №06-30/5 від 28.12.2020, який підтверджений висновком судової економічної експертизи №20/7 від 02.06.2021, була обрахована загальна сума завданої шкоди.
Під час апеляційного розгляду досліджено копію розпорядження Вінницького міського голови № 558-о від 24.06.2016 , згідно якого ОСОБА_7 призначений на посаду заступника начальника відділу технагляду та виробництва департаменту капітального будівництва міської ради; копію акту № 06-30/5 від 28.12.2020, згідно якогоза результатами ревізії фінансовогосподарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 по 31.08.2020, за результатами проведення ревізії встановлено ряд порушень, зокрема, в частині проведення взаєморозрахунків з ПП «Рослана» - відсутність підтвердження даними бухгалтерського обліку роботи машин та механізмів, чим завищена вартість виконаних робіт на суму 4385,74 грн. з ПДВ заготівельно-складські витрати для металевих виробів включені до поточної вартості матеріальних ресурсів в розмірі 2%, а необхідно 0,75%, в результаті чого завищена вартість виконаних робіт на суму 16156,39 грн з ПДВ; безпідставно до актів приймання виконаних будівельних робіт форми включена робота автомобілів бортових на суму 9074,37 грн з ПДВ; під час проведення реконструкції будівлі комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. В. Порика, 17 в м. Вінниці завищені обсяги виконаних робіт на суму 76501,78 з ПДВ, зокрема з виконання робіт з установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт; порушення на загальну суму 106118,27 грн допущені директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 , заступником начальника відділу технагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 та працівником за строковим трудовим договором Департаменту ОСОБА_18 ; завищена вартість виконаних робіт в сумі 106118,27 грн на дату завершення ревізії відшкодована частково на суму 76501,78 грн шляхом виконання робіт;; копії довідки зустрічної звірки в приватному підприємстві «Рослана» з питань документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків № 06-30/90-з від 18.12.2020; копії висновку експерта № 20/7 від 02.06.2021; документи та відомості, що стосуються виконання підписаних у період з 01.01.2017 по 01.05.2020 Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради з ПП «Рослана» договорів на виконання робіт з реконструкції та/або будівництва об'єктів соціальної сфери та життєзабезпечення населення; висновки експертів № 6113/6114/6115/6116/6117/6118/21-21 від 15.09.2021 за результатами проведення судової-технічної та почеркознавчої експертизи у кримінальному проваджені № 42017020000000379, відповідно до яких підписи у наданих для проведення експертизи документах виконані, зокрема, заступником директора ДКБ ВМР ОСОБА_18 , ПП «Рослана» ОСОБА_8 ; копії наказу Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради № 3 від 11.01.2020., згідно якого у зв'язку зі звільненням ОСОБА_18 - заступника директора департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, відповідальним за ведення технічного нагляду по об'єкту «Реконструкція будівлі (термомодернізація) комунального закладу «Дошкільний навчальний заклад № 52 Вінницької міської ради» по вул. В. Порика, 17 в м. Вінниці призначений ОСОБА_7 - заступник начальника відділу технагляду та виробництва департаменту капітального будівництва міської ради.
Суд апеляційної інстанції, враховуючи досліджені докази, встановив, що згідно умов договорів підряду, дані договори укладались з дотриманням тендерної процедури та у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі», пропозиції, умови договорів та тверда договірна ціна, відразу була вказана замовником і умови тендерних пропозицій не могли бути зменшені чи збільшені на стадії укладення договорів, а тим більше виконанні робіт,умови договорів виконані, об'єкти здані в експлуатацію, претензій з боку замовника не існує.
На стадії підписання кожного з договорів, узгодження умов виконання підрядних робіт та інших істотних умов договорів доказів спілкування , домовленості ОСОБА_8 з ОСОБА_7 стороною обвинувачення не надано.
Договори готувалися, контролювалися, як і вся додаткова до них документація, іншими посадовими особами Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради.
Замовником у договорах виступав Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради, підписував договори заступник начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту Вінницької міської ради ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 перевіряв лише обсяги та якість виконаних робіт по факту їх поетапного виконання, що знайшло підтвердження у досліджених під час апеляційного розгляду актах приймання виконаних будівельних робіт, що знайшло підтвердження в доказах, досліджених під час апеляційного розгляду.
Твердження апеляційної скарги прокурора, що судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки у мотивувальній частині вироку не викладено пояснення свідка ОСОБА_12 не спростовують висновки суду та не є підставою скасування вироку суду.
Стороною обвинувачення належним чином не зазначено яким чином не
відображення таких показань, в цілому вплинуло на постановлення вироку.
З-поміж іншого у вироку надано оцінку про виконання перевлаштування витяжної вентиляції установлення вузлів проходу витяжних вентиляційних шахт згідно техдокументації до договору №27-08/19 від 29.08.2019 року, згідно Довідки зустрічної звірки №06-30/90- з від 18.12.2020 року за підписом начальника відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби уВінницькій області ОСОБА_12 та головного державного аудитора ОСОБА_17 , в акті №06-30/5 від 28.12.2020 року перевірки Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, висновку судово-економічної експертизи №20/7 від 02.06.2021 року, де описані результати акту ревізії №06-30/5 від 28.12.2020 року фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 року по 31.08.2020 року проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.
Стороною обвинувачення обгрунтовується наявність завданої матеріальної шкоди (збитків) на підставі висновку судово-економічної експертизи №20/7 від 02.06.2021 року, акту ревізії №06- 30/5 від 28.12.2020 року.
Під час апеляційного розгляду досліджено акт ревізії №06- 30/5 від 28.12.2020 року фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 року по 31.08.2020 року проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, згідно якого на підставі поданих директором ПП «Рослана» ОСОБА_8 та прийнятих і завірених заступником начальника відділу технічного нагляду та виробництва Департаменту ОСОБА_7 актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ - 2в, на користь ПП «Рослана» відбулись зайві видатки на загальну суму 106118,27 грн., які оплачені Департаментом і такі обставини підтверджені саме даним актом, висновок судово-економічної експертизи №20/7 від 02.06.2021 року, згідно якого результати акту ревізії №06- 30/5 від 28.12.2020 року фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради за період з 01.01.2017 року по 31.08.2020 року проведеної Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, в частині, що стосуються завищення службовими особами ПП «Рослана» вартості виконаних на замовлення Департаменту будівельних робіт та використаних матеріалів, документально підтверджуються у сумі 106118, 27 грн., чим завдано матеріальної шкоди (збитків) на вказану суму.
З зазначених доказів вбачається, що сума 106 118, 27 грн. складається з сум за договором підряду №27-08/19 від 29.08.2019; за договорами №06-05/19 від 06.06.2019, №27 - 08/19 від 29.08.2019 та договору №36 від 26.12.2017;за договором №27- 08/19 від 29.08.2019,тобто визначена сумарно,хоча факти завищення не охоплюються єдиним умислом.
Частина 1 ст.364 КК України передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Відсутність мотивів виключає кваліфікацію обвинувачення за ст.364 КК України і свідчить лише про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку, а в окремих випадках - службової недбалості, як правильно про це зазначив суд першої інстанції.
Те, що дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 по формуванню фінансово -господарських документів, у тому числі виплати, відбувались з липня 2018 по серпень 2020 року під час дії договорів підряду, наявні платіжні доручення, довідки Форми №КБ-3 та акт Форми КБ-2в судом апеляційної інстанції при перевірці рішення суду першої інстанції враховано та досліджено відповідні докази.
Однак ці факти не спростовують висновок щодо недоведення заподіяння істотної шкоди.
Підсумовуючи все вищезазначене, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та законного висновку про те, що сторона обвинувачення поза розумним сумнівом не довела винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, а саме зловживання службовим становищем та пособництві у зловживанні службовим становищем відповідно, тому згідно з пунктом 1 частини першої статті 373 КПК виправдав останніх.
Інших доказів, які б доводили та переконливо, поза розумним сумнівом, свідчили про винуватість обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення суду стороною обвинувачення не надано.
Сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.
Виправдувальний вирок у зв'язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або поза розумним сумнівом не підтверджують вчинення його обвинуваченим.Всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого, тому в цьому випадку він визнається невинуватим з огляду на принцип презумпції невинуватості в доказовому плані - недоведеність вини означає доведеність невинуватості.
Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського Суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справ «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.)
Пункт 1 ст. 6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень (Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції), (dec.); Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2) [ВП], § 41.
Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційної скарги, обставин та фактів, які могли б вплинути на обґрунтованість прийнятого судом рішення щодо визнання ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК України, і не були досліджені чи належним чином оцінені судом першої інстанції, апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд апеляційної інстанції
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2024 року, яким виправдано ОСОБА_7 за ч.2 ст.28, ч.1 ст. 364 КК України, ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.364 КК України залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4