65119, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, тел.: (0482) 307-983, e-mail: inbox@od.arbitr.gov.ua
веб-адреса: http://od.arbitr.gov.ua
"04" лютого 2025 р.м. Одеса Справа № 916/3796/24
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» (54029, м. Миколаїв, вул. Рюміна, буд. 2, кв. 15, код ЄДРПОУ 41179566)
До відповідача: Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд.83, код ЄДРПОУ 20992104, електронна адреса: od@amcu.gov.ua)
про визнання недійсним та скасування рішення
Суддя Рога Н.В.
Секретар с/з Корчевський М.Ю.
Представники сторін:
Від позивача: Порошина Н.Г. - на підставі ордера серії ВЕ №1122620 від 07.07.2024р.;
Від відповідача: Мокрова А.В. - в порядку самопредставництва.
Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «Кайсер» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. 4-7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024р. №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу у справі №45-10/2021, що стосується ТОВ «Кайсер».
Ухвалою суду від 02.09.2024р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №916/3796/24, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 29.09.2024р. Ухвалою суду від 29.09.2024р. відкладено підготовче засідання на 11.10.2024р.
10 жовтня 2024р. на адресу суду від позивача надійшло клопотання про призначення та проведення компютерно-технічної експертизи (вх№37124/24 від 10.10.2024р.), в обгрунтування якого позивач зазначив, що предметом доказування по справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді узгоджених антиконкурентних дій є доведення належними і допустимими доказами з принципом вірогідності чинення учасниками закупівель навмисних дій, спрямованих на уникнення від конкуренції, свідоме узгодження та координація дій та поведінки у торгах, та спростування фактів, що вони діяли самостійно та незалежно один від одного, без обміну інформацією, тобто таємно.
Позивач зазначає, що Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не було витребувано від ДП «ПРОЗОРРО» файли, метадані, які ідентифікуються при роботі з Прозорро, учасниками торгів, тоді як лише після їх отримання від ДП «ПРОЗОРРО» та за допомогою спеціальних знань експерта в сфері компьютерно-технічного дослідження можливо обєктивно встановити чи спростувати факти узгодженості антиконкурентних дій. Обставини щодо встановлення чи на одному компьютерному обладнанні, з однієї ІР-адреси та з використанням одного програмного забезпечення були створені та завантажені файли ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко для участі у торгах №4 та №5 можуть бути встановлені лише за допомогою фахівців та з використанням спеціальних знань.
При цьому, позивач зазначив, що представники Антимонопольного комітету України не є спеціалістами у цій сфері, не володіють спеціальними знаннями у цій сфері та не мають повноважень, а тому їх висновки щодо використання однієї ІР- адреси, східних фалів, програмного забезпечення не є доказами узгодженості анти конкурентних дій під час завантаження документів задля участі у торгах.
З урахуванням викладеного, позивач просив суд призначити у справі компьютерно - технічну експертизу та на вирішення експерта поставити наступні питання: -Чи на одному комп'ютерному обладнанні, з однієї ІР-адреси та з використанням одного програмного забезпечення були створені та завантажені файли: Цивільно- правова угода № 1-1502-19.pdf; Статут.pdf; Свідоцтво про реєстрацію техніки.pdf; Наказ на директора.pdf ; Ліцензія на види робіт.pdf ; Договір оренди МТБ.pdf ; ДОГОВІР надання послуг технікою 2.pdf ; ДОГОВІР надання послуг технікою 1.pdf ; Довідка МВС.pdf ; Довідка ДФС.pdf ; Витяг ПДВ.pdf ; Витяг із статистики.pdf ; Витяг ЄДР.pdf ; Виписка ЄДР.pdf; Лист згода проект договору.pdf ; Згода обсяги робіт.pdf ; Договірна ціна.pdf ; Довідка щодо санкцій.pdf ; Довідка субпідряд.pdf ; Довідка працівники.pdf ; Довідка із захисту довкілля.pdf за посиланням «Документи» ТОВ «Кайсер» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UA-2019-01-25-000378а), проведених адміністрацією Корабельного Миколаївської міської ради (торги №5 UA-2019-01-25-000378а) та файли Паспорт.pdf ; Ідентифікаційний код.pdf ; Додатки згідно предмету закупівлі.pdf ; Витяг ЄП.pdf; Виписка ЄДР.pdf за посиланням «Документи» ФОП Стеценко на веб- порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UA-2019-01-25-000378а), проведених адміністрацією Корабельного Миколаївської міської ради (торги №5 UA-2019-01-25-000378а)? - Чи на одному комп'ютерному обладнанні та з використанням одного програмного забезпечення були створені файли: Ліцензія на види робіт.pdf ; Довідка щодо корупційного правопорушення.pdf; Довідка МВС.pdf ; Довідка ДФС.pdf ; Підписаний ЛИЦЕНЗИЯ.pdf ; ПРОЕКТ ДОГОВОРУ.pdf; Довідка виконання аналогічного договору.pdf ; Цивільно- правова угода №1-1503-19.pdf; Статут.pdf ; Свідоцтво Фреза дорожня WIRTGEN W 100 F.pdf ; Свідоцтво Міні навантажувач JCB 205 T.pdf ; Свідоцтво Коток дорожний HAMM HD 90.pdf ; Підписаний БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ G0319-9834.pdf ; ПідписанийMirgorodsky837-K-O-20190304-2.pdf ; Наказ на директора.pdf ; Ліцензія на види робіт.pdf; Лист-згода персональні данні.pdf ; Лист-відгук з аналогічного договору.pdf ; Лист згода проект договору.pdf ; Згода обсяги робіт.pdf; Договірна ціна.pdf; Договір оренди МТБ.pdf ; ДОГОВІР надання послуг технікою 2.pdf ; ДОГОВІР надання послуг технікою 1.pdf; Довідка щодо санкцій.pdf; Довідка щодо корупційного правопорушення.pdf ; Довідка субпідряд.pdf ; Довідка Стаття 17.pdf ; Довідка працівники.pdf ; Довідка МТБ.pdf; Довідка із захисту довкілля.pdf; Витяг ПДВ.pdf; Витяг із статистики.pdf; Витяг ЄДР.pdf; Виписка ЄДР.pdf за посиланням «Документи» ТОВ «Кайсер» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UA-2019-03-04-000593с), проведених адміністрацією Корабельного Миколаївської міської ради ( далі - торги №4, UA-2019-03-04-000593с) та файли Паспорт.pdf; Ідентифікаційний код.pdf ; Додатки згідно предмету закупівлі.pdf ; Витяг ЄП.pdf; Виписка ЄДР.pdf за посиланням «Документи» ФОП Стеценко на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UA-2019-03-04- 000593с), проведених адміністрацією Корабельного Миколаївської міської ради.
Проведення компютерно-технічної експертизи позивач просив доручити Миколаївському науково- дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, 54009, м. Миколаїв, вул.. Воєнна,2-а (0512-53-1188). Оплату покласти на позивача.
Представник відповідача в судовому засіданні проти призначення у справі судової компьютерно - технічної експертизи заперечує, посилаючись на безпідставність та необгрунтованість клопотання про призначення експертизи, недоведення позивачем дійсної необхідності у призначенні судової експертизи.
Протокольною ухвалою суду від 11.10.2024р. судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача вх.№37124/24 від 10.10.2024р. про призначення у справі компютерно-технічної експертизи, виходячи з того, що відповідно до п.3 ч.1 ст.42 ГПК України учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.
При цьому, відповідно до ч.3 ст.164 ГПК України у разі необхідності до позовної заяви додається клопотання про призначення експертизи, витребування доказів тощо.
Таким чином, законодавець встановив, що всі клопотання та заяви позивач має подати разом із позовом.
Але, позивач у справі подав заяву про призначення у справі компютерно-технічної експертизи лише 10.10.2024р., натомість як позовна заява подана до суду 28.08.2024р. Крім того, позивачем не заявлялося клопотання про поновлення пропущеного строку для подачі клопотання про призначення у справі компютерно-технічної експертизи.
Суд також зазначає, що відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно з пунктом 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012р. №4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
Отже, у клопотанні про призначення у справі судової експертизи заявник мав обґрунтувати які саме обставини, що мають значення для справи та без яких встановити відповідні обставини неможливо, можуть бути встановлені експертом за результатом проведеної експертизи, а також, обґрунтувати у зв'язку з чим заявником не надано експертний висновок з цього питання, адже, за приписами ч.1 ст.101 ГПК України учасник справи має право надати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
Крім того, протокольною ухвалою суду від 11.10.2024р. закрито підготовче провадження у справі №916/3796/24, призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 21.11.2024р.
Ухвалою суду від 21.11.2024р. розгляд справи відкладено на 05.12.2024р. Ухвалою суду від 05.12.2024р. розгляд справи відкладено на 17.12.2024р. Протокольною ухвалою суду від 17.12.2024р. розгляд справи відкладено на 23.01.2025р. Протокольною ухвалою суду від 23.01.2025р. розгляд справи відкладено на 04.02.2025р.
Суд вважає за необхідне також зауважити, що ч. 4 ст.11 ГПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно пункту 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово у своїх рішеннях указував на необхідність дотримання судами держав - учасниць Конвенції принципу розгляду справи судами впродовж розумного строку. Практика ЄСПЛ із цього питання є різноманітною й залежною від багатьох критеріїв, серед яких складність справи, поведінка заявника, судових та інших державних органів, важливість предмета розгляду та ступінь ризику терміну розгляду для заявника тощо (пункт 124 рішення у справі «Kudla v. Poland» заява №30210/96, пункт 30 рішення у справі «Vernillo v. France» заява №11889/85, пункт 45 рішення у справі «Frydlender v. France» заява №30979/96, пункт 43 рішення у справі «Wierciszewska v. Poland» заява №41431/98, пункт 23 рішення в справі «Capuano v. Italy» заява №9381/81 та ін.).
Зокрема, у пункті 45 рішення у справі Frydlender v. France (заява №30979/96) ЄСПЛ зробив висновок, згідно з яким «Договірні держави повинні організувати свої правові системи таким чином, щоб їх суди могли гарантувати кожному право на остаточне рішення протягом розумного строку при визначенні його цивільних прав та обов'язків.
У ГПК України своєчасність розгляду справи означає дотримання встановлених процесуальним законом строків або дотримання «розумного строку», під яким розуміється встановлений судом строк, який передбачає час, достатній, з урахуванням обставин справи, для вчинення процесуальної дії, та відповідає завданню господарського судочинства.
Таким чином, у процесуальному законодавстві поняття «розумний строк» та «своєчасний розгляд» застосовуються у тотожному значенні, зокрема, у розумінні найкоротшого із строків, протягом якого можливо розглянути справу, повно та всебічно дослідити подані сторонами докази, прийняти законне та обґрунтоване рішення. Поняття «розумний строк» вживається не лише у відношенні до дій, що здійснюються судом (розгляд справи, врегулювання спору за участю судді), але й також для учасників справи.
При цьому, вимогу стосовно розумності строку розгляду справи не можна ототожнити з вимогою швидкості розгляду справи, адже поспішний розгляд справи призведе до його поверховості, що не відповідатиме меті запровадження поняття «розумний строк».
Враховуючи викладене вище, суд вважає, що у даному випадку справу було розглянуто у розумні строки.
Позивач - ТОВ «Кайсер», підтримує позовні вимоги, просить їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, яка надійшла до суду 30.09.2024р.
Відповідач - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у задоволенні позовних вимог просить відмовити з підстав, викладених у відзиві, який надійшов до суду 16.09.2024р.
Позивач у справі - ТОВ «Кайсер», зазначає, що ним 01.07.2024р. отримано копію рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - ПМТВ АМКУ) від 18.06.2024р. №65/47-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 45-10/2021, відповідно до п. 4 резолютивної частині якого визнано, що ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О М. (РНОКПП НОМЕР_1 ) вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015::45230000-8- будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу иА-2019-03-04-0005 93с), проведених адміністрацією Корабельного Миколаївської міської ради ( далі - торги №4, UА--2019-03-04-000593с).
Як зазначає позивач, за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Кайсер» штраф у розмірі 68 000 грн.
Також, згідно п. 6 резолютивної частині Рішення ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр.. Корабелів вздовж ЗОШ № 54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015::45230000-8- будівництво трубопроводів,ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг,вирівнювання поверхонь/ оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА--2019-01-25-000378а).
Згідно з п. 7 Рішення за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у п. 6 резолютивної частини цього Рішення, накладено на ТОВ «Кайсер» штраф у розмірі 68 000 гривень
Як зазначає позивач, адміністрація Корабельного району Миколаївської міської ради проводила відкриті торги на закупівлю робіт - торги №5 UA-2019-01-25-000378а; очікувана вартість- 4 377 000 грн. з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження -21 885 грн, кінцевий стрк подання пропозицій - 12.02.2019 о 10.00; початок аукціону- 13.02.2019 о 14.08; дата розкриття тендерних пропозицій - 13.02.2019 о 14.41; тендерні пропозиції подано: ПП «Полтавабудцентр», ТОВ «Компанія Євродор», ТОВ «Кайсер», ФОП Стеценко. У зв'язку з відхилення пропозицій всіх учасників, торги відмінено (протокол тендерного комітету від 21.02.2019р. №82/01/2019).
У зв'язку з відміною Торгів №5, адміністрація Корабельного району Миколаївської міської ради проводила відкриті торги на закупівлю робіт - торги №4, UA-2019-03-04-000593с, очікувана вартість - 4 377 000 грн. з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження - 21 885 грн, кінцевий строк подання пропозицій - 20.03.2019р. о 09.00, початок аукціону - 21.03.2019 о 12.00; дата розкриття тендерних пропозицій-21.03.2019р. о 12.21; тендерні пропозиції подано ТОВ «Кайсер», ФОП Стеценко.
За результатами оцінки тендерних пропозицій акцептовано тендерну пропозицію ТОВ «Кайсер», з яким укладено договір від 12.04.2019р. №67, загальна вартість робіт на суму 4 375 354 грн 88 коп. з ПДВ., роботи виконано, прийнято та оплачено.
Позивач звертає увагу суду, що адміністративна колегія Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла розпорядження від 26.08.2021р. №65/49-рп/к про початок розгляду справи №45-10/2021 за результатом розгляду подання Відділу досліджень та розслідувань в Миколаївській області від 26.08.2021 № 65-03/86п, яке складено за результатом здійснення державного контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель та розгляду звернення прокуратури Миколаївської області від 21.07.2020р. № 05/2-644 вих-20 (вх. №65-01/1425 від 28.07.2020р.), звернення Миколаївської місцевої прокуратури № 2 від 05.08.2020р. № 32-5-77 вих-20 (вх.№65-01/1480 від 06.08.2020р.) та від 04.08.2020р. №32-5063 вих-20 (вх.65-01/1481 від 06.08.2020р.) та дослідження на предмет дотримання учасниками торгів вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у відкритих торгах, проведених на вебпорталі ПРОЗОРРО адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради.
Посилаючись на приписи ст.ст. 36, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п.п. 8, 67 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції позивач вважає, що Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України допущено процесуальні порушення при винесенні п. 4-7 рішення від 18.06.2024р. №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №45-10/2021, що стосується ТОВ «Кайсер».
На думку позивача, звернення органів прокуратури не може бути підставою для початку розгляду справи та повинно було бути поверненим Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України з підстав визначених у п. 17, 18 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 06.05.1994р. №5 (в редакції розпорядження АМКУ від 29.06.1998 р. №169-р).
Також, на думку позивача, звернення Миколаївської місцевої прокуратури №2 від 05.08.2020р. № 32-5-77 вих-20 та від 04.08.2020р. №32-5063 вих-20 скеровано голові комісії з припинення Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ, оскільки з 02.06.2020р. останнє перебуває у стані реорганізації, а тому розгляд заяв та справ не належить до компетенції голови комісії з припинення, тобто звернення прокуратури подано до не уповноваженої особи.
ТОВ «Кайсер» зазначає, що згідно з пунктами 21, 23 Правил всебічне, повне і об'єктивне з'ясування всіх обставин справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції проводиться службовцями після початку розгляду відповідної справи.
Однак, до початку розгляду справи (26.08 2021р.) відповідачем отримано листи ДП «ПРОЗОРРО» від 10.09.2020р. № 206/01/2250/03 (вх.№65-01 /1803 від 17.09.2020р.), лист ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ. УА» від 20.10.2020р. №1401/10 ( вх. №65-01/2418 від 06 11.2020р.); лист ПП «Дикий сад» від 21.10.2020р. № 211020/06 (вх. №65-01/2316 від 26.10.2020р.); лист ТОВ НПК «ХОУМ-НЕТ» від 20.10.2020р. № 1-286 (вх. №65-01/2269 від 21.10.2020р.) лист ГУ ДПС у Миколаївській області від 18.09.2020р. № 6548/9/14-29-02-01-02 (вх. № 65-01/1929 від 25.09.2020р.) та від 14 12.2020 р. № 9231/9/14-29-12-01-09 (вх. №65- 01/3 56-Кі від 17.12.2020р.); лист ГУ ПФУ У Миколаївській області від 18.09.2020р. № 1400- 0603-81531 16 (вх. № 65-01/ 183-Кі від 25.09.2020р.), які в подальшому використані в якості доказів при прийнятті Рішення по справі.
Також до початку розгляду справи витребувано та використано в якості доказів конфіденційну інформацію, а саме, відомості РАЦС щодо родинних зв'язків фізичних осіб, у тому числі які не мають відношення до справи, чим, на думку позивача, порушено законодавство про інформацію та захист персональних даних.
Позивач звертає увагу суду, що лише 26.08.2021р. у Розпорядженні адміністративної колегії №65/49-рп/к було надано доручення відділу дослідження та розслідування у Миколаївській області збирати та аналізувати докази, а тому хто саме здійснював збір доказів до 26.08.2021р.та на підставі якого розпорядчого документа невідомо, відповідні документи у матеріалах справи відсутні.
Таким чином, позивач вважає, що відповідач усупереч чинного на той час законодавства, за відсутності повноважень та підстав провів фактично позапланову перевірку за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції ФОП Стеценко та ТОВ «Кайсер», не дотримавши вимог законодавства, до початку розгляду справи та без доручення здійснив збір доказів, тобто діяв не у законній спосіб, не на підставі та у межах повноважень, що не створює правових наслідків.
Щодо використання однакових IP-адрес позивач зазначає, що відповідач плутає поняття статична адреса віртуального серверу, проксі-сервер, інші хмарні сервіси та ототожнює її із IP-адресою мережі Інтернет, що свідчить про недоведеність факту використання спільного доступу до мережі Інтернет та спільного комп'ютерного обладнання та як наслідок не є підтвердженням узгодження антиконкурентний дій.
Позивач стверджує, що такі їхні спільні дій пояснюються тим, що спільне використання одних IP-адрес при завантаженні тендерних пропозицій, спільне використання одних IP-адрес для доступу до електронної поштової скриньки та до банківських рахунків, послідовність дій під час оплати послуг електронного майданчика та подання податкової звітності, окремі схожості у документах та спільні властивості електронних файлів виникли через те, що окремі дії вчинялись ОСОБА_1 , яка допомагала позивачеві та як потім виявилось ФОП Стеценко у підготовці та завантаженні документів задля участі у Торгах за допомогою власних та інших пристроїв та без повідомлення про це учасників, що виключає вчинення ними узгоджених антиконкурентнних дій.
Щодо з'єднань між номерами мобільного зв'язку позивач зазначає, що відповідачем не надано доказів того, що саме ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко належать вказані номери та вказав, що спілкування за вказаними номерами телефонів тривало від 10-50 секунд, що виключає можливість за такий короткий термін скоординувати поведінку, вчинити комунікацію та узгодити дій щодо підготовки та участі у торгах.
Щодо використання одних і тих же трудових ресурсів позивач зазначив, що виконання робіт згідно з предметом закупівлі висуває певні вимоги до фахівців, а тому кількість працівників, які відповідають відповідним критеріям, мають певні дозвільні документи та навички, обмежена, а тому звичайним є планування залучення одних й тих ж працівників до виконання робіт різними замовниками.
З огляду на зазначене вище, позивач вважає, що відповідач не довів узгодження ТОВ «Кайсер» з ФОП Стеценко О.М. своєї поведінки та змісту поданих ними пропозицій в процесі торгів з метою обмеження чи усунення конкуренції між ними, зокрема і узгодження цінових пропозицій учасників, з огляду на те, що саме ціна була єдиним критерієм визначення переможця торгів.
Таким чином, на думку позивача, наявність лише формальних зовнішніх ознак без доведення у передбаченому законом порядку факту узгодження учасниками змісту поданих ними пропозицій для участі в закупівлі та спотворення внаслідок такого узгодження результатів торгів, не може бути підставою для кваліфікації дій позивача як антиконкурентних узгоджених дій.
Враховуючи все викладене, позивач вважає, що наявні підстави для визнання недійсним та скасування п. 4-7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024р. №65/41-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу у справі №45-10/2021, що стосується ТОВ «Кайсер».
Відповідач - Південне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, проти позову заперечує та зазначає, що вчинення ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. антиконкурентних узгоджених дій підтверджується сукупністю обставин, які наведені у Рішенні Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024р. №65/47-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 45-10/2021, а саме: спільне використання однієї ІР-адреси з метою завантаження власних тендерних пропозицій; спільне використання одних ІР-адрес для доступу до автоматизованої системи дистанційного обслуговування банківських рахунків; спільне використання одних ІР-адрес для доступу до електронної поштової скриньки ТОВ «Кайсер» та системи дистанційного обслуговування рахунків ФОП Стеценка О.М.; почергова наявність цивільно-правових відносин з одними фізичними особами ТОВ «Кайсер» у період Торгів 4 та Торгів 5 та ФОП Стеценка О.М. у період після проведення Торгів 4 та Торгів 5; наявність з'єднань між номерами мобільного зв'язку, що використовувались ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценком О.М.; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час завантаження файлів в електронну систему закупівель з метою участі у Торгах 4 та Торгів 5; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час оплати послуг електронного майданчику з метою участі у Торгах 4 та Торгів 5; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час здійснення фінансово-господарської діяльності у період проведення Торгів 4 та Торгів 5; схожості у документах ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М., завантажених у Торгах 4 та Торгів 5; спільні властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценком О.М.; технічна участь одного з учасників.
Як зазначає відповідач, у відповідь на листи Миколаївської місцевої прокуратури № 2 від 05.08.2020р. № 32-5077 вих-20 та від 04.08.2020р. № 32- 5063 вих-20 щодо дотримання вимог чинного законодавства в сфері захисту економічної конкуренції ТОВ «Кайсер», ФОП Гончаренко А.В., ФОП Басистою Т.А., ФОП Гурко А.М., ФОП Стеценко О.М. під час участі у процедурах закупівель, проведених в системі електронних торгів «ПРОЗОРРО», у листі листом від 12.08.2020р. № 65-02/1812 Відділення зазначило, ним прийнято до уваги питання щодо відповідності дій вказаних суб'єктів господарювання - учасників процедур закупівель вимогам чинного законодавства в сфері захисту економічної конкуренції та розпочате відповідне дослідження, а також про те, що у випадку виявлення за результатами дослідження ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відділенням будуть вжиті належні заходи реагування, передбачені чинним законодавством.
Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.
Повноваження Адміністративних колегій територіальних відділення Антимонопольного комітету України щодо проведення розслідувань або досліджень за заявами про порушення та прийняття за результатами розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції рішень також передбачено ч. 5 ст. 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
При цьому, як зазначає відповідач, за змістом цього Закону проведення розслідування і розгляд справи не мають ідентичний характер.
Розгляд справи №45-10/2021 розпочато розпорядженням Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021р. №65/47-рп/к, а отже за власною ініціативою органу Антимонопольного комітету України. Вказане розпорядження прийнято за результатами здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час якого виявлено ознаки передбачених п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушень.
На твердження відповідача, вказаним спростовуються доводи позивача про необхідність зазначення у Рішенні №65/47-р/к ініціатора розслідування, за результатами якого розпочато розгляд справи.
Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в т.ч. про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Відповідач зазначає, що оскаржуваним Рішенням №65/47-р/к визнано, що ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів 4-5.
В ході проведення розслідування відповідачем виявлено факт спільного використання однієї ІР-адреси з метою завантаження власних тендерних пропозицій у Торгах 4-5, зокрема виявлено, що окремі дії - щодо реєстрації на сайті спеціалізованого електронного майданчику та завантаження власних тендерних пропозицій, здійснювались ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценком О.М. з використанням одних ІР-адрес, що не може бути випадковим збігом обставин й свідчить про використання одного телекомунікаційного обладнання та умови обміну інформацією між ними під час підготовки та участі у Торгах 5, який забезпечувався, зокрема шляхом залучення для підготовки тендерних пропозицій однієї сторонньої фізичної особи.
На думку відповідача, такі обставини свідчать про координацію поведінки ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час підготовки до Торгів 4-5, зокрема, підготовку кошторисної документації, розробленої однією сторонньою особою, та підготовку тендерної документації на основі документів суперника.
Також, відповідач вважає, що єдність інтересів ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. обумовлює їх зацікавленість у результатах роботи певних осіб, пов'язаних цивільно-правовими відносинами із ними. Отже, розподіл цього результату задовольняє зазначених осіб, оскільки в іншому випадку з такими фізичними особами були б припинені цивільно-правові відносини. Такий погоджений розподіл роботи між суб'єктами господарювання можливий лише за умови, що вони не конкурують між собою, господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. Аналогічним чином, почерговий перехід фізичних осіб між такими суб'єктами господарювання не є характерним для самостійного ведення господарської діяльності.
Як зазначає відповідач, Відділенням встановлено послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час завантаження файлів в електронну систему закупівель з метою участі у Торгах 4; під час оплати послуг електронного майданчику з метою участі у Торгах 4, 5; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час здійснення фінансово-господарської діяльності у період проведення Торгів 4-5.
На підтвердження вищезазначених доводів, відповідачем надано низку листів, зі змісту яких вбачається, що ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. вчинено антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів Торгів 4-5, незважаючи на те, що вони мають виступати конкурентами у Торгах 4-5.
Розглянув матеріали справи, виходячи з пояснень представників сторін, судом встановлено, що Розпорядженням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021р. № 65/49-рп/к розпочато розгляд справи №45-10/2021 за ознаками вчинення ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради за предметом закупівлі:
- ДК 021:2015:45230000-8- будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, (оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА--2019-03-04-0005 93с), проведених адміністрацією Корабельного Миколаївської міської ради ( далі - торги №4, иА-2019-03-04-000593с).
- ДК 021:2015:45230000-8- будівництво трубопроводів,ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг,вирівнювання поверхонь/ оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель https.prozorro.gov.ua, ідентифікатор доступу UА--2019-01-25-0003 78а).
18 червня 2024р. Адміністративною колегією Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/47-р/к у справі №45-10/2021.
У преамбулі Рішення зазначено, що ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. брали участь у відкритих торгах, проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» на закупівлю робіт:
- Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015:452300008- будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора закупівлі UА-2019-03-04-000593с;
- Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр.. Корабелів вздовж ЗОШ № 54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015:452300008- будівництво трубопроводів,ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг,вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора закупівлі UА-2019-01-25-000378а.
При цьому, ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі в зазначених торгах.
Південним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено пов'язаність вказаних учасників торгів через трудові, господарські та фінансові відносини, а саме: спільне використання однієї ІР-адреси з метою завантаження власних тендерних пропозицій; спільне використання одних ІР-адрес для доступу до автоматизованої системи дистанційного обслуговування банківських рахунків; спільне використання одних ІР-адрес для доступу до електронної поштової скриньки ТОВ «Кайсер» та системи дистанційного обслуговування рахунків ФОП Стеценка О.М.; почергова наявність цивільно-правових відносин з одними фізичними особами ТОВ «Кайсер» у період Торгів 4 та Торгів 5 та ФОП Стеценка О.М. у період після проведення Торгів 4 та Торгів 5; наявність з'єднань між номерами мобільного зв'язку, що використовувались ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценком О.М.; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час завантаження файлів в електронну систему закупівель з метою участі у Торгах 4 та Торгів 5; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час оплати послуг електронного майданчику з метою участі у Торгах 4 та Торгів 5; послідовність дій ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М. під час здійснення фінансово-господарської діяльності у період проведення Торгів 4 та Торгів 5; схожості у документах ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценка О.М., завантажених у Торгах 4 та Торгів 5; спільні властивості електронних файлів, завантажених ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценком О.М.; технічна участь одного з учасників.
У абз. 4, 5 пункту 1058 Рішення №65/47-р/к від 18.06.2024р. вказано, що доказами, зібраними у справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку відповідачів, не спростовуються висновки адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про те, що ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що кваліфікуються за п. 4 ч.2 ст. 6 цього ж Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» на закупівлю робіт: Капітальний ремонт внутрішньоквартального проїзду від пр. Корабелів вздовж ЗОШ №54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015::452300008- будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора закупівлі UА-2019-03-04-000593с; та Капітальний ремонт внутрішньо квартального проїзду від пр.. Корабелів вздовж ЗОШ № 54 до ЗОШ №1 у Корабельному районі м. Миколаєва, код за ДК 021:2015:452300008- будівництво трубопроводів,ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь, відповідно до ідентифікатора закупівлі UА-2019-01-25-000378а.
Судом встановлено, що за результатами розгляду справи №45-10/2021 визнано, що ТОВ «Кайсер» та ФОП Стеценко О.М. вчинили правопорушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Торгів 4 та Торгів 5, проведених Адміністрацією Корабельного району Миколаївської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» на закупівлю робіт та накладено на ТОВ «Кайсер» штраф у розмірі 136 000 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 25 Господарського кодексу України держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.
Зазначене кореспондує законодавчій нормі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Держава, згідно з ч. 3 ст. 42 Конституції України, забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція.
Слід зазначити, що конкуренцією є таке змагання суб'єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб'єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.
Добросовісна конкуренція є одним із принципів здійснення закупівель, визначених ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
За приписами ст.3 Закону, одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Пунктами 1, 2 ч.5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій.
Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб'єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.
Аналогічне правова позиція міститься в постановах Верховного Суду, зокрема від 30.01.2020р. у справі №910/14949/18, від 19.08.2019р. у справі №910/12487/18.
Суду під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у справі у їх сукупності.
У процесі розгляду справ господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з'ясування обставин, які мають значення для справи; доведення Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, та збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.
Саме така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 30.09.2019р. у справі №910/13306/18, від 11.06.2020р. у справі № 922/1966/18.
Суди не наділені повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) Антимонопольного комітету України поза межами перевірки за критеріями, визначеними у ст.19 Конституції України та ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційні повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абз. 3 пп. 2.4 п. 2 мотивувальної частини рішення № 3-рп/2016 від 08.06.2016).
З позиції гарантування основоположних прав людини надання дискреційних повноважень органам, обсяг яких не має чітко визначених меж, було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.
У пункті 70 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04, прийняте 20.10.2011р., набуло статусу остаточного 20.01.2012р.) вказано таке: "Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), заява №33202/96, пункт 120, ECHR 2000-I, "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), заява №48939/99, пункт 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява №21151/04, пункт 72, від 08.04.2008, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява №10373/05, пункт 51, від 15.09.2009). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява №55555/08, пункт 74, від 20.05.2010, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, пункт 37, від 25.11.2008) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), пункт 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), пункт 119)".
Отже, принцип "належного урядування" покладає обов'язок на орган діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип "належного урядування" має надзвичайно важливе значення для забезпечення правовладдя в Україні. Неухильне дотримання основних складових принципу "належного урядування" забезпечує прийняття суб'єктами легітимних, справедливих та досконалих рішень. Крім того, принцип "належного урядування" підкреслює те, що між особою та державою повинні бути вибудовані саме публічно-сервісні відносини, у яких інституції та процеси служать всім членам суспільства.
Тобто, дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.
При реалізації дискреційного повноваження суб'єкт зобов'язаний поважати основоположні права особи, додержуватися: конституційних принципів; принципів реалізації відповідної владної управлінської функції; принципів здійснення дискреційних повноважень; змісту публічного інтересу; положень власної компетенції; вказівок, викладених у інтерпретаційних актах; фахових правил, закріплених у нормативних актах; адміністративної практики; судової практики; процедурних вимог.
Враховуючи ст. 19 Конституції України, статтю 6 Конвенції, вказані рішення Європейського суду з прав людини, приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України під час прийняття рішення має переслідувати лише ту мету, задля якої його наділено такими повноваженнями; дотримуватися принципу об'єктивності й безсторонності, враховуючи лише ті чинники, які стосуються конкретної справи; дотримуватися принципу рівності перед законом, не допускаючи несправедливої дискримінації; забезпечувати належну рівновагу між несприятливими наслідками, які його рішення може мати для прав, свобод чи інтересів осіб, та переслідуваною при цьому метою; приймати своє рішення в межах строку, прийнятного під кутом зору питання, яке вирішується; забезпечувати послідовне застосування загальних нормативно-правових приписів з одночасним врахуванням конкретних обставин кожної справи, пропорційності, розумності строку, обґрунтованості.
Критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності такого суб'єкта, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об'єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття.
Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням суду є контроль за легітимністю прийняття рішень. Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу.
Відтак судова практика Європейського суду з прав людини щодо правозастосування статті 6 Конвенції у контексті питання необхідного обсягу судового контролю встановлює загальну рамку, в межах якої дискреційна влада може здійснюватися і юридично контролюватися.
Критеріями перевірки законності оспорюваного рішення є конституційні положення про те, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України (формальний критерій), а складові принципу верховенства права дають суду підстави досліджувати зміст ухваленого (сутнісний критерій) на предмет відповідності легітимній меті, недискримінації, пропорційності тощо.
Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
У розділі VII Закону України "Про захист економічної конкуренції" містяться положення норм, які регламентують порядок, послідовність та певні строки вчинення органом Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень дій щодо розгляду антимонопольної справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (в редакції, чинній на момент прийняття оспорюваного Рішення), суб'єкт господарювання не може бути притягнений до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, якщо минув строк давності притягнення до відповідальності. Строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Як вбачається із матеріалів справи, Торги 5 почато 13.02.2019р., Торги 4 почато 21.03.2019р., розгляд справи №45-10/2021 розпочато 26.08.2021р., а Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/47-р/к у справі №45-10/2021 прийнято 18.06.2024р.
Отже, відповідачем дотримано вимоги ст. 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо строку давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.
З огляду на вищезазначене, суд не приймає до уваги доводи позивача, що звернення органів прокуратури не може бути підставою для початку розгляду справи, так як початок розгляду справи №45-10/2021 було здійнено за поданням Відділу досліджень та розслідувань в Миколаївській області від 26.08.2021р. №65-03/86п, який входить до складу Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.
Як вже зазначалось вище, одним із обов'язків господарського суду при розгляді даної категорії справ є перевірка дотримання Антимонопольним комітетом України самої процедури розгляду справи.
Позивачем неодноразово зазначалось, що докази у справі №45-10/2021 були зібрані до початку розгляду справи №45-10/2021, що є порушенням ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Приписами ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.
Положення вищезазначеної статті кореспондуються з пунктами Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 06.05.1994р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 р. №169-р).
Як вбачається з п. 21 Правил, за наявності ознак порушення, окрім порушень, зазначених у пункті 27 цих Правил, за поданням службовців Комітету,
відділення державним уповноваженим, головою відділення приймається
розпорядження про порушення справи, про що письмово повідомляються
сторони.
В п. 23 Правил зазначено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне
і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків
сторін. За результатами збирання доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів чи посадових осіб, яким підвідомча справа.
З аналізу вищезазначених статей вбачається, що початок розгляду справи починається з моменту прийняття розпорядження про порушення справи і саме з цього часу у органів Антимонопольного комітету України виникає право збирати і аналізувати документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідач обгрунтовуючи Рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/47-р/к у справі №45-10/2021 від 18.06.2024р., посилається на листи ДП «ПРОЗОРРО» від 10.09.2020р. № 206/01/2250/03 (вх.№65-01 /1803 від 17.09.2020р.), лист ТОВ «ЗАКУПКИ ПРОМ УА» від 20.10.2020р. №1401/10 (вх. №65-01/2418 від 06 11.2020р.); лист ПП «Дикий сад» від 21.10.2020р. № 211020/06 (вх. №65-01/2316 від 26.10.2020р.); лист ТОВ НПК «ХОУМ-НЕТ» від 20.10.2020 № 1-286 (вх. №65-01/2269 від 21.10.2020) лист ГУ ДПС у Миколаївській області від 18.09.2020р. № 6548/9/14-29-02-01-02 (вх. № 65-01/1929 від 25.09.2020р.) та від 14 12.2020р. № 9231/9/14-29-12-01-09 (вх. №65- 01/3 56-Кі від 17.12.2020р.); лист ГУ ПФУ У Миколаївській області від 18.09.2020р. № 1400- 0603-81531 16 (вх. № 65-01/ 183-Кі від 25.09.2020р.), які в подальшому використовує в якості доказів при прийнятті цього Рішення.
Як встановлено судом, Розпорядженням адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.08.2021р. №65/49-рп/к розпочато розгляд справи №45-10/2021, однак збір доказів по справі почався ще у 2020 році.
Таким чином, відповідачем не дотримано вимоги ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" щодо початку збору доказів, чим порушено саму процедуру розгляду справи.
Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Беручи до уваги всю сукупність обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання недійсним та скасування п. 4-7 Рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» №65/47-р/к від 18.06.2024р. у справі №45-10/2021, що стосується ТОВ «Кайсер».
Відповідно до ч.ч. 3,4 ст.13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
За приписами ч. 1 ст. 73 цього Кодексу доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.
Одночасно цей принцип не передбачає обов'язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018р. у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019р. у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019р. у справі № 902/761/18, від 04.12.2019р. у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020р. у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у ст. 129 Конституції України.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.
Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов'язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016р. у справі “Дж. К. та Інші проти Швеції» (“J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що “у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування “поза розумним сумнівом (“beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням “балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».
У справі “Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.
Згідно зі ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У зв'язку із задоволенням позовних вимог витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача відповідно до положень ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 238, 240, 241 ГПК України, суд
1. Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування п. 4-7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024р. №65/47-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» та накладення штрафу у справі №45-10/2021, що стосується ТОВ «Кайсер» - задовольнити.
2. Визнати недійсним та скасувати п. 4-7 рішення Адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.06.2024р. №65/47-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».
3. Стягнути з Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд.83, код ЄДРПОУ 20992104) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайсер» (54029, м. Миколаїв, вул. Рюміна, буд. 2, кв. 15, код ЄДРПОУ 41179566) витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 028 грн.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення (підписання).
Наказ видати після набрання рішенням законної сили.
Повний текст рішення складено 14 лютого 2025 р.
Суддя Н.В. Рога