Провадження № 11-кп/821/160/25 Справа № 709/887/23 Категорія: ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 111-1 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
05 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів судового засіданняОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участі:
прокурораОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9
(в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 42023252150000002 від 08.02.2023 за апеляційною скаргою прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 09 липня 2024 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця с. Зернове Тельманівського району Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , пенсіонера, раніше не судимого,
засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч. 1 ст. 436-2 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 436-1 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі без конфіскації майна;
- ч. 1 ст. 161 КК України до штрафу у розмірі 500 (п'ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;
- ч. 1 ст. 111-1 КК України до позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги строком на 10 (десять) років.
За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 до відбування покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі без додаткових покарань у виді конфіскації майна та позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання призначене ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 161 КК України у виді штрафу та за ч. 1 ст. 111-1 КК України у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги, вирішено виконувати самостійно.
Звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком у 2 (два) роки та покладено обов'язки, передбачені ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави 2390 грн процесуальних витрат на залучення експертів.
На підставі п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію до речових доказів: мобільного телефону «Хіаоmі Redmi 8», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 із карткою, об'ємом 4GB, з сім-картами НОМЕР_3 , НОМЕР_4 ; ноутбуку марки «DELL P32E» із зарядним пристроєм до нього в сумці чорного кольору, які зберігаються у кімнаті речових доказів Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській області і підлягають конфіскації у власність держави.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.
За цим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він в один з днів на початку березня 2022 року вирішив стати на злочинний шлях та з метою виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікацїї її учасників, з мотивів не сприйняття діючої української влади та схвалення політики країни-агресора, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи належний йому ноутбук марки «DELL Р32Е» та мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8» з доступом до глобальної мережі «Інтернет», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з єдиним злочинним умислом, в порушення вимог ст. 2 Конституції України, 03.03.2022, 21.03.2022, 27.03.2022 та 07.06.2022 відповідно розмістив на персональній сторінці соціальної мережі «Однокласники» акаунту « ОСОБА_11 », яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитися необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Однокласники», шляхом проставлення так званих «лайків», зображення двох військовослужбовців із великою стилізованою літерою «Z», фотографію 4-х жінок з касками та у військовій формі зразку Збройних сил Російської Федерації з коментарем «ЗАЩИТНИЦЬІ ДОНБАСА ... ЧЕСТЬ ВАМ И СЛАВА !!!», зображення на фоні літери «Z» тексту «Если кто-то из присутствующих у меня в друзьях что-то имеет против Защитников Донбасса , самого Донбасса и меня лично, и считает, что во всем виновати мы - ПОУДАЛЯЙТЕСЬ НАХ...Й ПОЖАЛУЙСТА!!!! СЛАВА ДОНБАССУ!!!!! СЛАВА ЗАЩИТНИКАМ ДОНБАССА!!!!», відеозапис під назвою «САПЕРЬІ МЧС ДНР И РФ ПРОВОДЯТ РАЗМИНИРОВАНИЕ ОСВОБОЖДЕННЬІХ ТЕРРИТОРИЙ», в такий спосіб поширивши вказані зображення та дописи, що відкрито набуло поширення серед широкого кола людей та користувачів соціальної мережі та відповідно до висновку спеціаліста є виправдовуванням, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, розпочатої у 2014 році, глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію Російської Федерації проти України, розпочату у 2014 році, представників збройних формувань Російської Федерації, іррегулярних незаконних збройних формувань, озброєних банд та груп найманців, створених, підпорядкованих, керованих та фінансованих Російською Федерацією.
Він же продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою поширення та публічного використання символіки комуністичного тоталітарного режиму, з мотивів не сприйняття діючої української влади, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи належний йому ноутбук марки «DELL Р32Е» та мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8» з доступом до глобальної мережі «Інтернет», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст. 1, 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал- соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», 21.04.2022 розмістив на персональній сторінці соціальної мережі «Однокласники» акаунту « ОСОБА_11 », яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитися необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Однокласники», шляхом проставлення так званих «лайків», поширив зображення ОСОБА_13 , червоного прапору зі стилізованими серпом і молотом, георгіївської стрічки, верхівки будівлі Кремля, квітами та надувними кульками, з написом «22 апреля День рождения ОСОБА_14 », що відноситься до символіки комуністичного тоталітарного режиму, його пропаганди та відкрито набуло поширення серед широкого кола людей та користувачів соціальної мережі та відповідно до висновку спеціаліста є поширенням, а також публічним використанням символіки комуністичного режиму.
Також ОСОБА_8 , продовжуючи злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом та з мотивів ненависті до національності українців та уявної думки щодо переваги національності росіян над українцями, з метою поширення між людьми різних національностей взаємної недовіри, розвинення відчуження, підозрілості, для переходу у стійку ворожість та відповідно розпалювання національної ворожнечі, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що збереження світлин і дописів в соціальних мережах є загально доступними для суспільства, діючи умисно і цілеспрямовано, використовуючи належний йому ноутбук марки «DELL Р32Е» та мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8» з доступом до глобальної мережі «Інтернет», а також усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 21, 35 Конституції України, 24.03.2022 розмістив на персональній сторінці соціальної мережі «Однокласники» акаунту « ОСОБА_11 », яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитися необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Однокласники», шляхом проставлення так званих «лайків», поширив зображення процесу похорону малолітньої дитини з підписом «За кровь и слезы детей Донбасса. Убей бандеровского 3,14дараса, сколько раз ты увидешь его, столько раз и убей его», а 27.05.2022 на цій же персональній сторінці соціальної мережі «Однокласники» та в такий же спосіб, розмістив зображення групи полонених військовослужбовців з підписом «ВОЗЬМЕМ МОСКВУ! СИБИРЬ ЗАХВАТИМ!!! орали пьяные хохлы ... А протрезвев сидят и плачут - шахтеры дали им п#зды!», що свідчить про умисні дії, спрямовані на розпалювання національної чи релігійної ворожнечі та ненависті, приниження національної честі та гідності та відповідно до висновку спеціаліста є вчиненням умисних дії, спрямованих на розпалювання національної, релігійної ворожнечі, на приниження національної честі та гідності, що спричинило потерпілому ОСОБА_15 образу його почуттів та моральні страждання через виражену у вказаний вище спосіб зневагу до його національності та віросповідання.
Він же продовжуючи злочинну діяльність, діючи з єдиним умислом та з мотивів несприйняття діючої української влади та схвалення політики країни-агресора, з метою створення в суспільстві думки про виправданість та легітимність дій представників влади і службових осіб збройних сил Російської Федерації щодо вторгнення та окупації території суверенної держави України, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи, що збереження світлин і дописів в соціальних мережах є загальнодоступними для суспільства, діючи умисно і цілеспрямовано, використовуючи належний йому ноутбук марки «DELL Р32Е» та мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8» з доступом до глобальної мережі «Інтернет», а також усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.ст. 1, 2, 65, 68 Конституції України, 14.05.2022 розмістив на персональній сторінці соціальної мережі «Однокласники» акаунту « ОСОБА_11 », яка має відкритий доступ і з нею має змогу ознайомитися необмежене коло користувачів соціальної Інтернет-мережі «Однокласники», шляхом проставлення так званих «лайків», поширив зображення двох осіб з надписом «Генеральний прокурор ДНР ОСОБА_16 : Завершено расследование по двум британским наемникам ОСОБА_17 и Эйдену Эслину. Дело передано в суд. Максимальная мера наказания за совершенные ими преступления предусматривает смертную казнь. И желательно принародно, как в Києве в 1946 году, чтобы другим искателям прключений неповадно было», а 03.03.2022 на цій же персональній сторінці соціальної мережі «Однокласники», в такий же спосіб, розмістив зображення двох військовослужбовців із великою стилізованою літерою «Z» разом із підписом «ПОДДЕРЖИМ НАШИХ!», що свідчить про публічні заклики громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань держави-агресора, до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України, які тривалий термін розміщувалися на відповідній сторінці в зазначеній соціальній мережі, до виявлення правоохоронними органами, що відповідно до висновку спеціаліста є вчиненням публічних закликів громадянином України до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань держави-агресора, до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи встановлені судом фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 09.07.2024 в частині призначеного покарання через його невідповідність ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та засудити за: ч. 1 ст. 436-2 КК України на 1 рік позбавлення волі; ч. 1 ст. 436-1 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією майна; ч. 1 ст. 161 КК України на 2 роки позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; ч. 1 ст. 111-1 КК України до позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги строком на 10 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 161 КК України, а також враховуючи покарання за ч. 1 ст. 111-1 КК України, остаточно визначити до відбування ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, без застосування положень ст. 75 КК України, з конфіскацією всього майна та позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги строком на 10 років. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно покарання у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги строком на 10 років.
Прокурор, посилаючись на положення Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 10 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та позицію ВС, викладеною у постанові від 16.12.2021 (справа № 461/2570/20), зазначає, що у цьому провадженні при призначенні покарання ОСОБА_8 необхідно було застосувати положення ч. 1 ст. 70 КК України, з подальшим визначенням призначених покарань до самостійного виконання, або ж із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. Однак суд, визначаючи остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1 КК України, покарання у виді штрафу за ч. 1 ст. 111-1 КК України, визначив відбувати самостійно.
Крім того, на думку сторони обвинувачення, ОСОБА_8 застосовано покарання, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м'якість. Просить звернути увагу на безпідставне звільнення судом обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, без урахуванням того, що він вчинив умисні дії спрямовані на розпалювання національної, релігійної ворожнечі, приниження національної честі і гідності людини, проти основ національної безпеки України, проти миру та безпеки людства.
Просить врахувати, що ОСОБА_8 здійснював публічні заклики до підтримки рішень та/або дій держави-агресора, збройних формувань держави-агресора, до невизнання поширення державного суверенітету України на тимчасово окуповані території України, поширював матеріали, у яких міститься виправдовування і визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, поширював та публічно використовував символіку комуністичного режиму. Також звертає увагу на те, що такі дії обвинуваченим вчинені під час дії воєнного стану, збройної агресії ворога проти України, які посягають на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад і вказують на підвищену суспільну небезпечність вчиненого.
Стверджує, що оцінка тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень є формальною, не враховує суспільну небезпеку, об'єкт посягання, мотив і конкретні обставини його дій. Крім того не враховано, що обвинувачений, будучи пенсіонером за віком, з ідеологічних спонукань добровільно вчинив умисні дії, що не було способом примусу чи виживання. Уважає, що самі по собі позитивні дані про особу ОСОБА_8 не є достатніми підставами для його звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, при невстановленні обставин, що він вживав заходів для виправлення наслідків вчиненого.
Ставить під сумнів наявність обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_8 - активне сприяння розкриттю злочину та щире каяття, зазначаючи, що кримінальні правопорушення було викрито працівниками поліції під час проведення оперативних і слідчих дій, що не пов'язано з активною поведінкою останнього та не зменшує суспільної небезпеки вчиненого. Наполягає на тому, що обвинувачений вину визнав під тиском зібраних під час досудового розслідування доказів його вини, а будь-яких активних дій, спрямованих на його поліпшення, не вчиняв, заходів для виправлення наслідків вчиненого не вживав.
Будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з'явився потерпілий ОСОБА_15 , який про поважні причини свого неприбуття не повідомив, що, з огляду на приписи ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених стороною обвинувачення вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурора в підтримку апеляційної скарги в повному обсязі з наведених мотивів, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 про законність, обгрунтованість рішення суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені в скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.
Частинами 1 та 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і ґрунтуватись на всебічному, повному, об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, кримінального процесуального закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом у повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не заперечується.
Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 111-1 КК України, колегія суддів визнає правильною, такою, що узгоджується з вимогами кримінального процесуального закону щодо меж судового розгляду, передбачених ст. 337 КПК України.
Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом'якшують та обтяжують.
Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Як убачається з вироку, обгрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_8 , місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є нетяжкими злочинами та кримінальним проступком, дані про особу винуватого, який раніше до адміністративної чи кримінальної відповідальності не притягувався, є пенсіонером, за місцем проживання характеризується нейтрально, на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, визнавши обставинами, що пом'якшують покарання обвинуваченого - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, при відсутності обставин, що його обтяжує.
Судом також враховані дану досудової доповіді про соціально-психологічну характеристику ОСОБА_8 , згідно якої оцінений як середній ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення, з можливістю виправлення та перевиховання без позбавлення або обмеження волі за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів.
На переконання суду апеляційної інстанції, за наведених вище обставин, покарання призначене ОСОБА_8 в межах санкцій ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 111-1 КК України, за кожен злочин окремо, є справедливим, таким, що відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, узгоджується з даними, що характеризують особу останнього та не суперечить ст. 50, 65 КК України.
Підстав для призначення ОСОБА_8 менш суворого покарання, в тому числі за ч. 1 ст. 436-1 та ч. 1 ст. 436-2 КК України, на чому наполягає в апеляційній скарзі прокурор, під час апеляційного розгляду не встановлено. Додаткових обставин, які можуть бути враховані при призначенні ОСОБА_8 покарання, в тому числі як пом'якшуючі, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.
Призначення ОСОБА_8 іншого за видом покарання, передбаченого ч. 1 ст. 161 КК України у виді позбавлення волі, замість визначеного судом першої інстанції покарання у виді штрафу, прокурором в апеляційній скарзі не вмотивоване, а судом апеляційної інстанції такої необхідності не встановлено.
Крім того прокурором необгрунтована доцільність призначення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 436-1 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке за санкцією статті має альтернативу його призначення.
Колегія суддів визнає недоречними сумніви прокурора щодо наяності в кримінальному провадженні активного сприяння розкриттю злочинів, та зауважує про таке.
Як неодноразово наголошував ВС, активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом'якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом.
Пункт 6 частини 2 статті 291 КПК України передбачає обов'язкове посилання в обвинувальному акті на обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання обвинуваченого.
За обвинувальним актом щодо ОСОБА_8 вбачається, що за результатами досудового розслідування слідчим та прокурором встановлена наявність такої пом'якшуючої покарання обставини - активне сприяння обвинуваченим розкриттю злочинів.
Тобто на час складання слідчим та затвердження прокурором обвинувального акта в кримінальному провадженні № 42023252150000002 було наявне активне сприяння ОСОБА_8 розкриттю кримінальних правопорушень, що враховано судом першої інстанції як обставина, що пом'якшує покарання останнього.
Наразі прокурор, піддаючи сумніву наявність наведеної пом'якшуючої покарання обставини, посилається виключно на поняття активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак не вказує, які обставини змінилися з моменту затвердження обвинувального акту до його розгляду судом першої та перегляду вироку в апеляційному порядку.
Крім того колегія суддів визнає необгрунтованими доводи прокурора про відсутність щирого каяття у ОСОБА_8 та враховує, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об'єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Встановлено, що ОСОБА_8 , як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду винуватість визнав у повному обсязі, висловлював жаль щодо вчиненого та засудив свою протиправну поведінку. Крім того ОСОБА_8 сприяв органу досудового розслідування у розкритті усіх обставин справи, тобто вживав заходів щодо усунення заподіяної шкоди.
Також враховується, що обвинувачений вирок суду першої інстанції не оскаржив, тобто погодився з встановленими фактичними обставинами провадження, видом та розміром призначеного покарання, яке за вироком не є мінімальним за санкціями КК України, що вказує на його критичну оцінку своєї протиправної поведінки, її осуд, готовність нести відповідальність за вчинене, що, окрім іншого, підтверджує його дійсне каяття.
Колегія суддів визнає передчасними посилання прокурора на неправильність призначення судом першої інстанції ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.
За ч 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Пунктом 22 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.
Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України. Застосовуючи принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд повинен зазначити у вироку, про яке саме покарання йдеться - основне чи додаткове.
Можливість використання при призначенні остаточного покарання одночасно кількох принципів призначення покарання за сукупністю злочинів не суперечить закону України про кримінальну відповідальність, оскільки навіть часткове складання покарань по суті є сполученням принципів складання і поглинення, оскільки одна частина менш суворого покарання приєднується до більш суворого (складається з ним), а інша його частина поглинається останнім. Одночасне застосування кількох принципів доцільно використовувати при призначенні покарання, коли сукупність утворюють більше двох злочинів.
Наведене узгоджується з п. 22 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» про те, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання, заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.
Як передбачено ч 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Згідно вироку в даному провадженні, суд першої інстанції, призначивши покарання ОСОБА_8 за кожне кримінальне правопорушення окремо, а остаточне покарання у виді позбавлення волі призначив за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Основні покарання за ч. 1 ст. 161 КК України у виді штрафу та за ч. 1 ст. 111-1 КК України у виді позбавлення права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування та в органах, що надають публічні послуги, визначив виконувати самостійно, що узгоджується з положеннями ч. 1 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України.
Дійсно судом не конкретизовано, що поглиненню на підставі ч. 1 ст. 70 КК України підлягають покарання у виді позбавлення волі за ч. 1 ст. 436-1 та ч. 1 ст. 436-2 КК України. Разом з цим, колегія суддів уважає, що судом одночасно застосовано декілька принципів призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, спочатку принцип поглинення менш суворого покарання біль суворим - до покарання у виді позбавлення волі, а у подальшому принцип складання інших видів покарання, які не підлягають складанню між собою та покаранням у виді позбавлення волі, і підлягають самостійному виконанню, відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України.
Щодо обгрунтованості звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, колегія суддів враховує, що загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
За змістом ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов'язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приймаючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без відбування покарання у виді позбавлення волі та можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував та оцінив конкретні обставин справи, характер та спосіб скоєного, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, наявність обставин, що впливають на покарання. Зокрема судом враховано, що вчинені обвинуваченим кримінальні правопорушення не призвели до тяжких наслідків, а встановлені в кримінальному провадженні обставини, що пом'якшують його покарання, з урахуванням посткримінальної поведінки винного та даних досудової доповіді і за невстановленням даних, що виключає можливість застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, свідчать про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене, призначене ОСОБА_8 покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, а колегія суддів не визнає його явно несправедливим, необґрунтованим, чи недостатнім для досягнення його мети.
Твердження прокурора про неврахування судом при вирішенні питання про доцільність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням того, що вчинені ним кримінальні правопорушення направлені проти основ національної безпеки України під час дії воєнного стану, є недоречним, оскільки наведене достатньо враховано при призначенні обвинуваченому покарання, яке не є мінімальним за санкціями ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 161 КК України.
За таких обставин колегії суддів визнає необгрунтованими твердження сторони обвинувачення щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судового рішення, під час апеляційного перегляду не виявлено.
Керуючись ст. 404, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,
Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 09 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 436-2, ч. 1 ст. 436-1, ч. 1 ст. 161, ч. 1 ст. 111-1 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської окружної прокуратури ОСОБА_10 - без задоволення.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.
Головуючий
Судді