Провадження № 11-кп/821/289/25 Справа № 711/8469/24 Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
28 січня 2025 року м. Черкаси
Черкаський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретарки - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 25.11.2024 р. у кримінальному провадженні № 12024255330001245 від 18.10.2024 р., -
Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який наро-
дився 28.06.1986р. у м. Черкаси, громадянин Ук-
раїни, українець, має середню спеціальну освіту,
одружений, має на утриманні двох неповнолітніх
дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особою з III групою інва-
лідності з дитинства, без терміново, працює воді-
єм в ПрАТ «Юрія-Фарм»», раніше несудимий,
проживає АДРЕСА_1 ,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1 591, 80 грн.
Цивільний позов у даному кримінальному провадженні не заявлений.
Питання про речовий доказ судом вирішене відповідно до вимог КПК України.
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , будучи особою засудженою протягом року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, у невстановлений період часу і невстановленому місті, шляхом знахідки, придбав без мети подальшого збуту, поліетиленовий пакетик із психотропною речовиною та з моменту придбання зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочині дії, маючи умисел на незаконне зберігання без мети збуту раніше придбаної ним порошкоподібної речовини, незаконно зберігав її при собі у передній кишені штанів, котрі були одягнуті на ньому.
18.10.2024 р. приблизно о 13:53 год. ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік буд. № 453 по вул. Гоголя в м. Черкаси, був помічений працівниками поліції, які виконували службові обов'язки по забезпеченню громадського порядку на території м. Черкаси, після чого в ході застосування до останнього превентивних заходів повідомив, що зберігає при собі заборонені до обігу речовини.
18.10.2024 р. у період часу з 16:35 год. до 16:45 год. в ході затримання ОСОБА_7 в порядку ст. 2982 КПК України останній добровільно видав працівникам поліції із передньої правої кишені штанів, одягнутих на ньому, один поліетиленовий пакетик із порошкоподібною речовиною, яка відповідно до висновку експерта № СУ-19/124-24/15053-НЗПРАП від 22.10.2024 р., містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса амфетаміну (в перерахунку на амфетамін-основу) в наданій на дослідження речовині, становить 1,429 г, після чого виявлений поліетиленовий пакетик із речовиною було вилучено в якості доказу та упаковано до сейф-пакету.
Дії ОСОБА_7 , кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ст. 309 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок стосовно ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій та призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити із мотивувальної частини вироку, а саме зі встановленого судом обвинувачення та правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилання на кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - вчинення кримінального правопорушення особою протягом року після засудження за цією статтею.
Змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
Зі вступної частини вироку виключити посилання на попередні судимості ОСОБА_7 за вироками Соснівського райсуду м. Черкаси від 19.09.2023 р. та Черкаського райсуду Черкаської обл. від 12.10.2023 р., які згідно ст. 89 КК України погашені.
У решті вказаний вирок суду першої інстанції прокурор просив залишити без змін.
Апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, апелянт вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зі змісту вироку встановлено, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. ст. 32, 35, 88, 89 КК України в частині безпідставної правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК за ознакою вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею.
Так, диспозицією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вчинення якого інкримінується ОСОБА_7 , передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Відповідно до п. 7. Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4.06.2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» передбачене у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК вчинення злочину повторно або особою, яка раніше вчинила відповідний злочин, є кваліфікуючою ознакою певного злочину.
Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК України. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК України визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1 ст. 32 КК України). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Відтак передбачена ч. 2 ст. 309 КК України кваліфікуюча ознака - «ті самі дії вчинені протягом року після засудження за цією статтею», за своїм кримінально-правовим змістом і суттю є видом множинності кримінальних правопорушень, як спеціальна повторність, пов'язана із попереднім засудженням особи, правові наслідки якої визначені ст. 35 КК України.
Водночас, згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Згідно із п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 р. № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», при вирішенні питання про наявність повторності кримінальних правопорушень, коли таку повторність утворює кримінальне правопорушення, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за це кримінальне правопорушення.
Відповідно до ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 165 КВК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
З урахуванням зазначеного та враховуючи системне тлумачення положень ч. ч. 1, 4 ст. 32, ст. 35, 88, 89 КК України, можна дійти висновку, що кваліфікуюча ознака ч. 2 ст. 309 КК України «ті самі дії вчинені протягом року після засудження за цією статтею», як форма множинності кримінальних правопорушень, може мати місце лише у випадку вчинення такого діяння протягом року з моменту проголошення попереднього вироку, що набрав законної сили та яким встановлено факт вчинення кримінально-караного діяння, та в межах періоду наявності незнятої чи непогашеної судимості.
Як вбачається з вироку суду, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Придніпровського райсуду м. Черкаси від 25.11.2024 р., вчинено ним 18.10.2024 р.
Також, згідно зі встановленими судом відомостями про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , двічі ухвалювались обвинувальні вироки за ч. 1 ст. 309 КК України, за якими приймалось рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання у виді 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, зокрема 19.09.2023 р. Соснівським райсудом м. Черкаси та 12.10.2023 р. Черкаським райсудом Черкаської обл.
Таким чином, враховуючи положення ст. 165 КВК України, установлені вказаними вироками іспитові строки сплили 18.09.2024 р. та 11.10.2024 р. відповідно. Окрім того, в обох випадках після закінчення іспитового строку Соснівським райсудом м. Черкаси, у порядку ч. 1 ст. 537 КПК України, прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначених покарань з випробуванням після закінчення іспитового строку.
Тобто під час виконання вироків стосовно ОСОБА_7 не встановлювалися факти порушення ним покладених на нього судом обов'язків, зокрема вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 309 КК України, що мають кримінально-правове значення для правильного вирішення цього кримінального провадження.
Тим самим, в порушення ч. 4 ст. 442 КПК України та ст. ст. 13, 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» про обов'язковість висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, судом першої інстанції не враховано правову позицію Верховного Суду, викладену в постановах від 21.08.2024 р. у справі № 127/16102/23, від 20.04.2023 р. у справі № 206/1127/21 та від 17.09.2020 р. у справі № 739/1140/18 про те, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження і призначення покарання. Особа, судимість якої погашено або знято, не повинна відчувати жодних негативних наслідків попередньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі й при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.
Відтак у протиправних діях ОСОБА_7 , які кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України, відсутня така кваліфікуюча ознака, як «дії вчинені протягом року після засудження за цією статтею».
Таким чином, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині врахування вказаної кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, що у свою чергу призвело до помилкової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, у той час, як такі дії необхідно було кваліфікувати за ч. 1 цієї статті КК України.
Згідно ч. 4 ст. 36 КПК України, право на подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами мають також незалежно від їх участі в судовому провадженні прокурори вищого рівня: Генеральний прокурор (особа, яка виконує його обов'язки), його перший заступник та заступник, керівник обласної прокуратури, його перший заступник та заступники.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала вимоги апеляційної скарги та просила задовольнити її із вказаних у ній мотивів, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог та погодився з такими вимогами, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.
Так, відповідно до змісту вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину. З огляду на це, кримінальне провадження було розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.
З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевірялися.
Що стосується вимог апеляційної скарги стосовно необхідності змінити вирок в частині кваліфікації дій та призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то апеляційний суд дійшов висновку про слушність таких вимог та необхідність зміни вироку з наступних підстав.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, в тому числі, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Диспозицією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, вчинення якого інкримінувалося ОСОБА_7 , передбачено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею.
Згідно ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, встановлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до ст. 75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до ч. 1 ст. 165 КВК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.
Як вбачається з вироку суду, кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вчинено ним 18.10.2024 р.
Також, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 двічі засуджений вироками судів за ч. 1 ст. 309 КК України, якими приймалось рішення про його звільнення від відбування призначеного покарання у виді 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, а саме 19.09.2023 р. Соснівським райсудом м. Черкаси (а. пр. 71-72) та 12.10.2023 р. Черкаським райсудом Черкаської обл. (а. пр. 74).
Таким чином, враховуючи вимоги ст. 165 КВК України, встановлені вказаними вироками іспитові строки сплили 18.09.2024 р. та 11.10.2024 р. відповідно. Крім того, в обох випадках після закінчення іспитового строку Соснівським райсудом м. Черкаси в порядку ч. 1 ст. 537 КПК України було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначених покарань з випробуванням після закінчення іспитового строку (а. пр. 39, 40).
Тобто, прокурор Черкаського відділу Черкаської окружної прокуратури ОСОБА_12 затверджуючи обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 25.10.2024 р. та направляючи його до суду, з врахуванням вимог ст. 89 КК України, не мав права вказувати про наявність попередніх судимостей у ОСОБА_7 за вироками Соснівського райсуду м. Черкаси від 19.09.2023 р. та Черкаського райсуду Черкаської обл. від 12.10.2023 р., оскільки вказані судимості погашені у встановленому КК України порядку.
Також, прокурор неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України - вчинення кримінального правопорушення особою протягом року після засудження за цією статтею, тому що не перевірив належним чином наявність чи відсутність судимостей у ОСОБА_7 на час вчинення кримінального правопорушення, за яке його було притягнуто до відповідальності.
Суд першої інстанції, розглядаючи справу, також не звернув увагу на ці обставини, не перевірив належним чином всі обставини, відомості про особу обвинуваченого, внаслідок чого неправильно кваліфікував його дії, а тому вирок суду підлягає зміні.
Відтак у протиправних діях ОСОБА_7 , які кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України, відсутня така кваліфікуюча ознака, як «дії вчинені протягом року після засудження за цією статтею».
Таким чином, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині врахування вказаної кваліфікуючої ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, що у свою чергу призвело до помилкової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України.
Дійшовши висновку про необхідність перекваліфікації дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, апеляційний суд вважає необхідним призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн., що, на переконання апеляційного суду, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, що повністю узгоджується із принципами законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Крім того, зі вступної частини вироку необхідно виключити посилання на попередні судимості ОСОБА_7 за вироками Соснівського райсуду м. Черкаси від 19.09.2023 р. та Черкаського райсуду Черкаської обл. від 12.10.2023 р., оскільки вказані судимості погашені у встановленому Законом порядку.
Оскільки суд першої інстанції неправильно сформулював обвинувачення, визнане доведеним, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст. ст. 408, 411, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_7 вказаних судимостей та перекваліфікації кримінального правопорушення на менш тяжке кримінальне правопорушення з призначенням відповідного більш м'якого покарання, а апеляція прокурора підлягає задоволенню.
Доводи апеляції прокурора про порушення судом першої інстанції при ухваленні вироку вимог ч. 4 ст. 442 КПК України та ст. ст. 13, 36 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» про обов'язковість висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду, апеляційний суд вважає не доречними, тому що наведені норми кримінального процесуального закону та Закону України «Про судоустрій та статус суддів» за своїм змістом ніяким чином не покладають будь-які обов'язки, окрім встановлених діючим КПК України, на суди першої або апеляційної інстанції під час ухвалення судових рішень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 413, 418, 419 КПК України, апеляційний суд, -
Вирок Придніпровського райсуду м. Черкаси від 25.11.2024 р. стосовно ОСОБА_7 , - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 (тридцять чотири тисячі) грн.
Зі вступної частини вироку виключити посилання на попередні судимості ОСОБА_7 за вироками Соснівського райсуду м. Черкаси від 19.09.2023 р. та Черкаського райсуду Черкаської обл. від 12.10.2023 р.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апеляційну скаргу перш. заст. керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції.
Головуючий
Судді