Справа № 165/1148/21 Провадження №11-кп/802/71/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
29 січня 2025 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю
секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №12019030050001106 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Турійського районного суду Волинської області від 20 березня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України,
Даним вироком ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в селі Бубнів Локачинського району Волинської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , працює адвокатом, має вищу освіту, одружений, є громадянином України, раніше несудимий, засуджений:
за ч.1 ст.190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
за ч.2 ст.369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_9 від покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
Початок строку відбування покарання, призначеного за ч.2 ст.369-2 КК України, ОСОБА_9 постановлено рахувати з дня набрання цим вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк покарання термін його попереднього ув'язнення: з 03.02.2021 року до 05.02.2021 року включно, виходячи із співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув'язнення.
Вироком вирішено питання про судові витрати, речові докази та арештоване майно.
Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що він здійснюючи індивідуальну адвокатську діяльність відповідно до свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю № 182 від 24.09.1998 року, виданого на підставі рішення Волинської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів № 17 від 24.09.1998 року, будучи обізнаним від ОСОБА_10 про те, що Нововолинським міським судом Волинської області проводиться розгляд кримінального провадження № 12019030050001106 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 286 КК України, у невстановленому досудовим розслідуванням місці 03.12.2020 року уклав з ОСОБА_10 договір про надання правової допомоги.
03.12.2020 року відбулося судове засідання у Нововолинському міському суді Волинської області з розгляду кримінального провадження № 12019030050001106 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, під час якого ухвалою суду до участі у зазначеному кримінальному провадженні залучений адвокат ОСОБА_9 для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_10 .
Після вказаного судового засідання 03.12.2020 року у місті Нововолинську Волинської області адвокат ОСОБА_9 , діючи умисно, висловив ОСОБА_10 пропозицію здійснити вплив за 400 доларів США на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 , який здійснює розгляд кримінального провадження № 12019030050001106 про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.286 КК України та є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про скасування арешту, накладеного на транспортний засіб марки «OPEL ASTRA», номерний знак НОМЕР_1 , яким ОСОБА_10 вчинив дорожньо-транспортну пригоду, та повернення вказаного транспортного засобу.
ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 здійснює адвокатську діяльність у місті Нововолинську Волинської області, знайомий із суддями Нововолинського міського суду Волинської області і здатний здійснити реальний вплив на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту майна, пообіцяв обдумати пропозицію ОСОБА_9 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту майна, ОСОБА_9 під час зустрічі 02.02.2021 року в своєму офісі за адресою: АДРЕСА_2 , повідомив ОСОБА_10 , що написав клопотання про скасування арешту майна від імені власника майна ОСОБА_12 та переговорив із суддею ОСОБА_11 , який говорив подавати вказане клопотання. Після цього ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 прийти до нього в офіс на 10 годину 30 хвилин 03.02.2021 року та взяти з собою гроші в сумі, що він називав йому раніше.
03.02.2021 року приблизно о 10 годині 20 хвилин в приміщенні свого офісу за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що говорив із суддею ОСОБА_11 , який сказав подавати клопотання про скасування арешту майна. Після цього ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 дати йому гроші, на що ОСОБА_10 передав, а ОСОБА_9 одержав 400 доларів США як неправомірну вигоду для себе за здійснення впливу на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту, накладеного на транспортний засіб марки «OPEL ASTRA», номерний знак НОМЕР_1 , та його повернення.
Після цього протиправні дії ОСОБА_9 були припинені працівниками Головного управління Національної поліції у Волинській області, Волинської обласної прокуратури та Управління Служби безпеки України у Волинській області.
Крім того, ОСОБА_9 обвинувачувався в тому, що він, здійснюючи індивідуальну адвокатську діяльність відповідно до свідоцтва про зайняття адвокатською діяльністю № 182 від 24.09.1998 року, виданого на підставі рішення Волинської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів № 17 від 24.09.1998 року, будучи обізнаним від ОСОБА_10 про те, що Нововолинським міським судом Волинської області проводиться розгляд кримінального провадження № 12019030050001106 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, у невстановленому досудовим розслідуванням місці 03.12.2020 року уклав з ОСОБА_10 договір про надання правової допомоги.
03.12.2020 року відбулося судове засідання у Нововолинському міському суді Волинської області з розгляду кримінального провадження № 12019030050001106 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, під час якого ухвалою суду до участі у зазначеному кримінальному провадженні залучений адвокат ОСОБА_9 для здійснення захисту обвинуваченого ОСОБА_10 .
Після вказаного судового засідання 03.12.2020 року у місті Нововолинську Волинської області адвокат ОСОБА_9 , діючи умисно, повідомив ОСОБА_10 неправдиві відомості про те, що за 400 доларів США може вплинути на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 , який здійснює розгляд кримінального провадження № 12019030050001106 про обвинувачення ОСОБА_10 за ч.1 ст.286 КК України та є особою, уповноваженою на виконання функцій держави, рішення про скасування арешту, накладеного на транспортний засіб марки «OPEL ASTRA», номерний знак НОМЕР_1 , яким ОСОБА_10 вчинив дорожньо-транспортну пригоду, та повернення вказаного транспортного засобу.
ОСОБА_10 , усвідомлюючи, що ОСОБА_9 здійснює адвокатську діяльність у місті Нововолинську Волинської області, знайомий із суддями Нововолинського міського суду Волинської області і здатний здійснити реальний вплив на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту майна, повірив ОСОБА_9 , пообіцяв обдумати пропозицію останнього та пізніше погодився.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 , які останній мав надати за вплив на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту майна, ОСОБА_9 з метою власного незаконного збагачення під час зустрічі 02.02.2021 року в своєму офісі за адресою: АДРЕСА_2 , повідомив ОСОБА_10 , що написав клопотання про скасування арешту майна від імені власника майна ОСОБА_12 та переговорив із суддею ОСОБА_11 , який говорив подавати клопотання. Після цього ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 прийти до нього в офіс на 10 годину 30 хвилин 03.02.2021 року та взяти з собою гроші в сумі, що він називав йому раніше.
03.02.2021 року приблизно о 10 годині 20 хвилин в приміщенні свого офісу за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 , з метою власного незаконного збагачення, не маючи наміру вчиняти вплив на прийняття суддею Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 рішення про скасування арешту майна, повідомив ОСОБА_10 неправдиві відомості про те, що говорив із суддею ОСОБА_11 , який сказав подавати клопотання про скасування арешту майна. Після цього ОСОБА_9 сказав ОСОБА_10 дати йому гроші, на що ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 400 доларів США, які ОСОБА_9 поклав у кишеню своєї сорочки, чим умисно з корисливих мотивів шляхом обману заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами у розмірі 400 доларів США.
Таким чином, згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним у пропозиції здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, за надання неправомірної вигоди для себе та одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а також у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений та його захисники в поданих апеляційних скаргах вважають, що вирок суду постановлений внаслідок упередженої оцінки доказів, необґрунтованого з неповнотою викладення їх у вироку та істотним порушенням норм КПК і неправильним застосуванням матеріального закону. Вказують, що докази були здобуті внаслідок провокативних дій працівників правоохоронних органів. Крім того зазначають, що судом першої інстанції у вироку неповно висвітлено показання обвинуваченого та свідків. Вказують, що було порушено правила підслідності та що негласні слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі доручення особи, не уповноваженої на його видачу. Також зазначають, що під виглядом освідування ОСОБА_9 проводився обшук затриманої особи з істотним порушенням прав затриманого та гарантій адвокатської діяльності, а під виглядом огляду приміщення, проводився його обшук. У зв'язку з зазначеним здобуті докази вважають недопустимими у розумінні вимог ст.ст.86, 87 КПК України. Зазначають, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.337 КПК України самостійно, на свій розсуд, визначив обсяг обвинувачення, яке прокурор не змінював, позбавивши сторону захисту реалізувати повноваження, закріплені в КПК України, а обвинуваченого - захиститись від зміненого обвинувачення. Просять вирок скасувати та ухвалити нове рішення, яким визнати ОСОБА_9 невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні та закрити кримінальне провадження.
У поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що апеляційна скарга подається в зв'язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.2 ст.369-2 КК України, та призначити покарання: за ч.1 ст.190 КК України - у виді штрафу у розмірі 2500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 42500 гривень; за ч.2 ст.369-2 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років. На підставі ч.2 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності. В решті вирок Турійського районного суду Волинської області від 20.03.2024 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а скарги обвинуваченого та захисників заперечив, захисників та обвинуваченого, які свої апеляційні скарги підтримали, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями КПК України.
Однією із загальних засад кримінального провадження, передбачених п.10 ч.1 ст.7 та ст.17 КПК України, є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка визначає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За змістом п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Апеляційний суд вважає, що висновки місцевого суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій за ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України, ґрунтуються на зібраних по справі та перевіреними судом доказах, є обґрунтованими та належним чином мотивованими сукупністю досліджених доказів.
Так в ході судового розгляду встановлено, що винність ОСОБА_9 у вчиненому повністю підтверджується наступними доказами, зокрема:
- показаннями ОСОБА_10 з яких вбачається, що він звернувся до адвоката ОСОБА_9 з метою отримання правової допомоги під час розгляду справи про його обвинувачення за ч.1 ст.286 КК України. Зазначив, що після першого засідання ОСОБА_9 запропонував допомогти у вирішенні питання про скасування арешту майна і повернення автомобіля, сказав, що поговорить із суддею, щоб він прийняв рішення на його користь. Пояснив, подумавши деякий час та порадившись з дружиною, погодився на пропозицію ОСОБА_9 , який сказав, що для цього потрібно 400 доларів США, щоб вплинути на прийняття рішення ОСОБА_11 . Вказав, що така вимога адвоката ОСОБА_9 його обурила, а тому він звернувся в правоохоронні органи. Зазначив, що клопотання про скасування арешту майна було підписане, але чи надійшло воно до суду йому невідомо. Кошти в сумі 400 доларів США, які були передані ОСОБА_9 в його кабінеті, належать йому і він добровільно надав їх для використання. Ствердив, що ОСОБА_9 йому не погрожував та не вмовляв до надання неправомірної вигоди судді, але казав, що для прийняття суддею позитивного рішення потрібно надати кошти. Також зазначив, що згоду на конфіденційне співробітництво підписував, а на те, що в її тексті вказане інше прізвище, не звернув увагу;
- показаннями даними в судовому засіданні свідком ОСОБА_13 з яких вбачається, що він є потерпілим у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_10 по факту ДТП, що мало місце 03.10.2019 року. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з дружиною приїжджали до нього, обіцяли гроші в сумі 300-400 доларів США в рахунок відшкодування завданої шкоди, однак він вважав, що це мала сума і не погодився на неї. За три роки йому жодної копійки не дали. Зазначив, що домовленості ні з ОСОБА_9 , ні з ОСОБА_10 , ні з адвокатом ОСОБА_14 , яка представляла його інтереси, про компенсацію 03.02.2021 року в розмірі 10 тисяч гривень чи 400 доларів США не було і він би їх не взяв у судовому засіданні 03.02.2021 року, оскільки лише на лікування витратив більш як 20 тисяч гривень. Завдану йому шкоду оцінює в 50 тисяч гривень. Стверджував, що його представник ОСОБА_14 не повідомляла його про бажання ОСОБА_9 компенсувати 03.02.2021 року завдану ДТП шкоду;
- показаннями свідка ОСОБА_15 , який показав суду, що на початку 2021 року працював старшим оперуповноваженим Володимир-Волинського МРВ УСБУ у Волинській області. Зазначив, що у цьому кримінальному провадженні приймав заяву ОСОБА_10 про вчинення злочину, а також за дорученням слідчого проводив допит ОСОБА_10 та судді ОСОБА_11 . Ствердив, що до моменту звернення ОСОБА_10 його не знав та не мав жодних конфліктів із ОСОБА_9 . Пояснив, що була оперативна інформація про те, що ОСОБА_16 шукає кошти для надання неправомірної вигоди адвокату ОСОБА_9 для вирішення в судовому порядку питання про повернення дитини. Вказав, що про цей факт доповів керівництву, але зустріч із ОСОБА_17 не відбулася, інформація не підтвердилася і на тому все закінчилося;
- показаннями допитаного в якості свідка ОСОБА_18 з яких вбачається, що станом на 2021 рік займав посаду заступника начальника відділу по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю та на підставі доручення від 14.01.2021 року здійснював заходи щодо встановлення мобільних телефонів, фігурантів, суми неправомірної вигоди, інших відомостей, оскільки керівник наклав відповідну резолюцію. Вказав, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 було зареєстроване на підставі матеріалів УСБУ, а за підслідністю належить ГУНП. Зазначив, що підслідність порушена не була, оскільки документ, який надійшов на виконання, не грифований, то в ньому не зазначається інформація про фігурантів, відносно яких потрібно провести розшукові дії, ідентифікація здійснювалася за номером кримінального провадження та наявними в УСБУ матеріалами. Пояснив, що інші заходи здійснювалися на підставі достовірної оперативної інформації, отриманої оперативними працівниками;
-протоколом прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 13.01.2021 року, адресована начальнику УСБУ у Волинській області, в якій він описав обставини щодо необхідності надання адвокату ОСОБА_9 400 доларів США для передачі судді Нововолинського міського суду Волинської області ОСОБА_11 з метою скасування арешту майна та повернення йому автомобіля марки «OPEL ASTRA»;
-постановами прокурора від 13.01.2021 року, якими було призначено групу прокурорів у кримінальному провадженні № 42021030000000006, доручено слідчим слідчого управління Головного управління Національної поліції у Волинській області (далі - ГУНП у Волинській області) проведення досудового розслідування та ухвалено внести відповідні відомості до ЄРДР;
-постановою начальника відділу слідчого управління ГУНП у Волинській області від 03.02.2021 року про визначення групи слідчих, а старшим групи - слідчого ОСОБА_19 ;
-письмовою згодою ОСОБА_10 на залучення його до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, у зв'язку з чим був попереджений про недопустимість розголошення відомостей кримінального провадження;
-ухвалою слідчого судді Волинського апеляційного суду від 19.01.2021 року, якою наданий дозвіл прокурорам ОСОБА_20 та ОСОБА_21 або за їхнім дорученням працівникам оперативного підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 до 19.03.2021 року, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж шляхом контролю за телефонними розмовами номеру НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_9 , аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_9 та спостереження за особою ОСОБА_9 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження;
-постановою прокурора від 12.03.2021 року про розсекречення клопотання про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 16 січня 2021 року, ухвала слідчого судді від 19.01.2021 року, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.02.2021 року;
-протоколом від 02.02.2021 року за результатом проведення аудіо-, відео контролю обвинуваченого ОСОБА_9 за допомогою технічних засобів зафіксовані факт та зміст його зустрічі 02.02.2021 року з ОСОБА_10 та дослідженими судом під час судового розгляду цього кримінального провадження електронними носіями;
-протоколом огляду та вручення грошових коштів від 03.02.2021 року, згідно якого ОСОБА_10 надав для огляду власні грошові кошти в сумі 400 доларів США, які в присутності двох понятих після огляду і фотокопіювання були оброблені спеціальним препаратом «Промінь-1», який при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання має відтінок світло-зеленого кольору;
-протоколом за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.02.2021 року з наданими електронними носіями;
-протоколом за результатом проведення контролю за вчиненням злочину від 04.02.2021 року;
-протоколом від 03.02.2021 року про освідування ОСОБА_9 , який підписаний усіма учасниками та понятими. Та в якому зазначено, що жодних інших зауважень до проведення освідування у протоколі не вказано;
-ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09.02.2021 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку в кабінеті, яким користувався адвокат ОСОБА_9 , з метою виявлення та вилучення конверта з грошовими коштами в сумі 400 доларів США, світлокопії паспорту, ідентифікаційного коду, свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю ОСОБА_9 та належної ОСОБА_9 сорочки;
-висновком експерта № СЕ-19/103-21/1062-ФХД від 12.03.2021 року, відповідно до якого на фрагментах марлевої тканини зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_9 , на грошових купюрах в сумі 400 доларів США, на кишені сорочки виявлені нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має спільну родову належність з представленою на дослідження спеціальною хімічною речовиною «Промінь-1»;
Твердження сторони захисту про непричетність обвинуваченого ОСОБА_9 до вчинення даних кримінальних правопорушень, перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання потерпілих, які є послідовними та узгоджуються між собою та іншими доказами, які є належними, достовірними та допустимими, які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, що спростовує доводи обвинуваченого та його захисників про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості останнього у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.2 ст.369-2 КК України.
Що стосується доводі в сторони захисту про те, що судове слідство було проведено неповно, оскільки не було допитано як свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які брали участь в проведенні НСРД, то на думку апеляційного суду вони не заслуговують на увагу.
Так ч.2 ст.327 КПК України передбачено, що прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.
Разом з тим сторона захисту не забезпечила прибуття свідків у судове засідання, хоча судом були вжиті всі необхідні й передбачені процесуальним законом заходи для повідомлення свідків та їхньої явки до суду, однак у зв'язку з тим, що свідок ОСОБА_22 з 23.10.2020 року проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_3 , бере безпосередню участь у воєнних (бойових) діях (а.к.п. 127, 169, 170, 171, 216, 217 том 3), а свідок ОСОБА_23 - на підставі наказів тимчасового виконувача обов'язків командира військової частини НОМЕР_4 з 30.10.2023 року є таким, що відсутній з невідомих причин, а з 09.11.2023 року - таким, що самовільно залишив військову частину, допит даних свідків не був проведений.
Також не заслуговують на увагу твердження сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_10 був незаконно залучений до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки виключно слідчий, а не прокурор, мав право залучити ОСОБА_10 до конфіденційного співробітництва у зв'язку з чим всі докази є недопустимими.
Так за змістом ч.6 ст.246 КПК України прокурор має право залучати до проведення негласних слідчих (розшукових) дій інших осіб, а тому надання ОСОБА_10 прокурору ОСОБА_21 письмової згоди на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій не суперечить нормам КПК України.
Що стосується посилань сторони захисту про неправильне зазначення у тексті протоколу попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 13.01.2021 року та тексті письмової згоди на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій від 13.01.2021 року (а.к.п. 132, 133 том 1) прізвища, імені, по батькові особи, яку попереджено і яка дала згоду (вказано ОСОБА_24 замість ОСОБА_10 ), то на думку апеляційного суду місцевий суд дійшов вірного висновку, що дана помилка не впливає на дійсність цих документів, оскільки допитаний як свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні підтвердив, що власноручно добровільно підписав їх і знайомий з їхнім змістом.
Зазначена помилка має місце в кожному документі в середині тексту один раз, в іншій частині документів прізвище, ім'я, по батькові ОСОБА_10 , його дата народження, місце проживання, номер кримінального провадження та кваліфікація злочину вказані правильно.
Також колегія суддів вважає вірним висновок місцевого суду про відсутність порушень правил підслідності у наданні прокурором працівникам оперативного підрозділу УСБУ у Волинській області доручення на проведення слідчих (розшукових) дій і негласних слідчих (розшукових) дій.
Так з матеріалів провадження вбачається, що підслідність кримінального провадження була визначена прокурором 13.01.2021 року (у день внесення відомостей у ЄРДР) за ГУНП у Волинській області у відповідності до положень п.5 ч.2 ст.36, ст.41 КПК України.
Кримінальний процесуальний кодекс України не містить положень, які б зобов'язували прокурора у разі підслідності кримінального провадження органу Національної поліції надавати відповідні доручення виключно оперативним підрозділам органів Національної поліції і забороняли надавати їх оперативним підрозділам інших органів, зокрема, й Служби безпеки України.
Зокрема, відповідно до пункту 3.3.2. розділу ІІІ Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, у випадку, коли матеріали оперативно-розшукової діяльності були використані як приводи та підстави для початку досудового розслідування, доручення на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як правило, надається оперативному підрозділу, який виявив злочин, що має місце і в цьому кримінальному провадженні, оскільки документи, на підставі яких прокурор вніс відомості в ЄРДР, надійшли від управління СБУ у Волинській області.
Згідно з пунктом 3.9 розділу ІІІ вказаної вище Інструкції під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий, уповноважений оперативний підрозділ, який виконує доручення слідчого, прокурора, має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Враховуючи зазначене є вірним висновок про те, що прокурор уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій оперативним підрозділам і такі доручення є обов'язковими для виконання.
Також не є спроможними твердження про те, що було порушено вимоги ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» оскільки відбулося неправомірне втручання у приватне спілкування між адвокатом ( ОСОБА_9 ) і клієнтом ( ОСОБА_10 ).
Так, апеляційний суд доходить висновку, що у зв'язку з виконанням адвокатом своїх професійних обов'язків, законодавцем передбачені гарантії його діяльності, які стосуються заборони будь-яких втручань і перешкод у здійсненні адвокатської діяльності (ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
Зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності; забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. Із цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом; забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності; адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості; забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом; забороняється втручання у правову позицію адвоката
Разом з тим, виходячи з вказаних норм закону, дозволяється проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися винятково з дозволу суду, за умови, що вони здійснюються на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора області.
Як вбачається з матеріалів провадження кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 розпочалося за заявою особи, захист якої він здійснював, і ця ж особа дала згоду на участь у проведенні НСРД стосовно ОСОБА_9 - за дозволом слідчого судді Волинського апеляційного суду.
Крім того не заслуговують на увагу доводи апеляційних скарг про те, що відомості відображені у протоколі огляду кабінету, є недопустимими, оскільки фактично був проведений обшук, що вимагало ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 КПК України.
Так вимога отримати дозвіл на обшук, за відсутності добровільної згоди особи, стосується лише житла чи іншого володіння особи. Це випливає з тлумачення ст.233 КПК України, що забороняє проникнення до особистого житла або володіння без дозволу суду або добровільної згоди такої особи, у сукупності зі ст.235 КПК України, яка передбачає вимоги до ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук особистого житла або володіння.
У цій справі мова йде про обшук не в житлі чи в іншому приватному володінні, а в кабінеті, де ОСОБА_9 здійснює адвокатську діяльність і проводить прийом громадян.
Крім того з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 у добровільному порядку, особисто видав свої речі, тоді як проведення огляду предмета у приміщенні не є рівноцінним і не вказує на проведення обшуку самого приміщення. Тобто, будь-яких заперечень проти такого огляду, як в усному, так і у письмовому порядку, ОСОБА_9 та його захисником висловлено не було. Окрім того, дозвіл на проведення обшуку був наданий після його проведення ухвалою слідчого судді від 09.02.2021 року.
З огляду на вказане, місцевий суд дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання отриманих під час проведення огляду доказів недопустимими.
Також є безпідставними мотиви апеляційних скарг про те, що було порушено право на захист обвинуваченого, оскільки протокол про затримання ОСОБА_9 було складено не в момент затримання особи, а значно пізніше, та не було залучено захисника на момент затримання.
У відповідності до п.2 ч.1 ст.208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема у випадку, якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.
Водночас положення чинного КПК України містять вимоги не лише щодо порядку затримання певної особи, а й щодо його оформлення.
Так, ч.5 ст.209 КПК України передбачає, зокрема те, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов'язково складається протокол, в якому, окрім відомостей, передбачених ст.104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст.209 КПК України; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов'язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Змістом протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, стверджується, що у ньому детально відображено підстави затримання ОСОБА_9 , роз'яснено йому права та обов'язки, передбачені ст.42 КПК, ознайомлено, про що ними поставлено власноручні підписи. Також на виконання вимог ч.ч.1, 4 ст.213 КПК про затримання ОСОБА_9 повідомлено його дружину центр надання первинної правової допомоги у м. Луцьку, а також повідомлено голову адвокатів Волинської області. Затримання проводилося за участю двох понятих, яким було роз'яснено їхні права та обов'язки.
Окрім цього, за наслідками складення такого протоколу затримання заяв, зауважень чи клопотань ні від кого не надійшло. Протокол підписаний усіма учасниками цієї процесуальної дії, зокрема, понятими, слідчим та захисником.
Колегія суддів акцентує й на тому, що у протоколі затримання ОСОБА_9 зазначено час і дату його складення із одночасним відображенням у його тексті години фактичного того ж дня, а норми кримінального процесуального законодавства не вимагають складення протоколу затримання в ту ж годину, в яку особу було затримано. Зокрема, ч.5 ст.208 КПК України вказує на саму обов'язковість складення протоколу затримання із зазначенням у ньому години і хвилини затримання, що означає, що положення КПК України допускають випадки, коли фактичне затримання особи і складення протоколу про це можуть не співпадати, у часі з урахуванням певних умов, (наприклад, віддаленість місця затримання особи від адміністративної будівлі уповноваженого органу, введення правового режиму воєнного стану тощо). При цьому зауважує, що запізніле складення протоколу про затримання особи є виправданим у тій ситуації, коли об'єктивні причини спонукали уповноважену особу діяти саме таким чином.
З наведеного вище слідує, що органом досудового розслідування не були порушені норми статей КПК України, які регулюють порядок затримання особи та його оформлення.
Що стосується тверджень про те, що судом першої інстанції не було перевірено доводи сторони захисту про наявність провокації у вчинені злочину з боку працівників правоохоронних органів відносно ОСОБА_9 , то дослідивши наявні в матеріалах провадження докази на предмет їх повноти, достовірності та відповідності інкримінованим подіям апеляційний суд приходить до висновку, що дії правоохоронних органів під час підготовки та проведені заходів з контролю за вчиненням злочину не суперечили вимогам ст.271 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини.
Також не є спроможними вимоги апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції було порушено положення ст.337 КПК України, а саме самостійно, на власний розсуд визначено обсяг обвинувачення, яке прокурор не змінював, чим було позбавлено сторону захисту можливості реалізувати повноваження, закріплені в КПК України, а обвинуваченого - захиститись від зміненого обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Водночас ч.3 ст.337 КПК України встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду від 19.01.2021 року у справі № 552/2540/20, межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч.3 ст.337 КПК України, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Закриття судом кримінального провадження у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не виправдовує легітимних очікувань особи, яка зазнала шкоди і не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Відмова держави від кримінального переслідування особи за наявності у її діях ознак іншого кримінального-караного діяння (менш тяжкого, ніж те, у якому їй пред'явлено обвинувачення) суперечитиме таким засадам як верховенство права, законність та диспозитивність, що призведе до безкарності винного, а особу, якій завдано шкоду, поставить у становище правової незахищеності і створить умови для повторної віктимізації.
Враховуючи те, що санкція ч.2 ст.369-2 КК України є м'якшою ніж санкція, передбачена ч.3 ст.369 КК України, то апеляційний суд доходить висновку, що місцевий суд перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України на ч.2 ст.369-2 КК України у повній відповідності до норм КПК України.
Таким чином усі викладені у апеляційних скаргах сторони захисту доводи є аналогічними тим, які заявлялися під час судового засідання і які були належним чином судом перевірені, а висновки суду умотивовані на підставі досліджених доказів.
Враховуючи зазначене апеляційний суд дійшов висновку, що в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисників не зазначено жодної обставини, яка б свідчила про істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що перешкодило суду постановити законний та обґрунтований вирок.
Що стосується доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, то на думку суду апеляційної інстанції вони є такими, що частково заслуговують на увагу.
Так відповідно ч.3 ст.61 КК України визначено, що обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Згідно зі ст.26 Закону України "Про загальнообов'язкове державне пенсійне страхування" право на призначення пенсії за віком мають чоловіки та жінки після досягнення 60 років.
Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 1958 року народження, а отже являється особою, що досягла пенсійного віку, а тому призначення судом йому покарання за ч.1 ст.190 КК України у вигляді обмеження волі суперечить вищевказаним положенням Закону.
Крім того місцевий суд призначаючи покарання за ч.2 ст.369-2 КК України саме у вигляді позбавлення волі, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_9 є особою пенсійного віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких відповідно до положень ст.12 КК України є кримінальним проступком, а інше - нетяжким злочином, позитивно характеризується, а тому необгрунтовано призначив найбільш суворе покарання, передбачене санкцією зазначеною статті.
Тому, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 , відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України в частині призначеного покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.50 КК України покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередженню вчинення нею нових злочинів.
Обставини, які пом'якшують чи обтяжують покарання, відсутні.
При призначенні ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд, у відповідності до вимог ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, одне з яких відповідно до положень ст.12 КК України є кримінальним проступком, а інше - нетяжким злочином, особу винного, який є адвокатом, здійснює адвокатську діяльність, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має зареєстроване місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, неодноразово заохочувався за високі професійні досягнення, згідно наданої в судове засідання медичної документації хворіє на ряд хронічних захворювань.
Разом з тим апеляційний суду не бере до уваги характеристики, надані обвинуваченому головою Ради адвокатів Волинської області ОСОБА_8 , оскільки в даному кримінальному провадженні вона являється захисником ОСОБА_9 .
Сукупність наведених обставин дає підстави призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.190 та ч.2 ст.369-2 КК України у виді штрафу в межах санкцій вищевказаних статей, що не суперечить положенням ст.5 КК України.
Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:
1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.190 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 , згідно ст.12 КК України відноситься до кримінальних проступків, а саме кримінальне правопорушення було вчинено 03.02.2021 року. Отже у відповідності до ст.49 КК України з дня вчинення даного злочину минули строки давності.
Оскільки стороною захисту у апеляційній скарзі ставиться питання про виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.190 КК України, то фактично заперечується можливість його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, а тому на підставі ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_9 підлягає звільненню від покарання за ч.1 ст.190 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності.
З вищенаведених підстав, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, КПК України Волинський апеляційний суд
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Турійського районного суду Волинської області від 20 березня 2024 року про обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.369-2 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_9 покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України - у виді штрафу в розмірі 2500 (дві тисячі п'ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 42500 (сорок дві тисячі п'ятсот) гривень;
-за ч.2 ст.369-2 КК України - у виді штрафу в розмірі 5500 (п'ять тисяч п'ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93500 (дев'яносто три тисячі п'ятсот) гривень;
На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_9 від покарання за ч.1 ст.190 КК України у зв'язку із закінченням строків давності.
В решті вирок Турійського районного суду Волинської області від 20 березня 2024 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді