Житомирський апеляційний суд
Справа №275/328/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/265/25
Категорія ч.4 ст185, ст.361 КК України Доповідач ОСОБА_2
20 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю
секретаря: ОСОБА_5 ,
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження №12023060420000031 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 29 травня 2024, яким засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новоград-Волинський Житомирської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
-за ч.4 ст. 185 КК України - на 5(п'ять) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст. 361 КК України - на 2 (два) років обмеження волі;
- за ч.2 ст.361 КК України - на 2 (два) роки позбавлення волі;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, ОСОБА_6 частково приєднано невідбуте ним покарання у виді 4 років позбавлення волі за вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 06.04.2021, призначивши йому за сукупністю вироків остаточне покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання даного вироку.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_6 про відшкодування моральної шкоди - вирішено задовольнити частково.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 компенсацію моральної шкоди в сумі 1000 (одна тисяча) гривень.
У задоволенні цивільного позову в іншій частині - відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 755 (сімсот п'ятдесят) 12 гривень.
Арешт накладений на підставі ухвал слідчого судді Коростишівського районного суду Житомирської області від 01.02.2023 на мобільний телефон Samsung модель A 01 imei НОМЕР_1 , imei 2 НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_6 - вирішено скасувати.
Речові докази: квитанцію з ломбарду «Скарбничка», ДВД- диск - залишено в матеріалах кримінального провадження, мобільний телефон Samsung модель A 01 imei 1-355441274674057/01, imei 2 НОМЕР_2 - повернуто ОСОБА_10 як власнику.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили вирішено не застосовувати.
Як встановив суд, Указом Президента України №64/2022 на території України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, який затверджено 24.02.2022 Верховною Радою України Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні».
У зв'язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", на підставі Указу Президента України 16.11.2022 р. №2738-IX строк дії воєнного стану в Україні продовжується з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 р. строком на 90 діб.
Всупереч введеному правовому режиму воєнного стану, ОСОБА_6 , будучи особою раніше неодноразово засудженою за злочини проти власності на шлях виправлення не став, а навпаки, перебуваючи під час іспитового строку відбування покарання вчинив нові умисні злочини проти власності за наступних обставин.
16.11.2022 року у вечірній час ОСОБА_6 прийшов до будинку свого знайомого ОСОБА_9 , який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , зайшов до будинку через незачинені двері. Перебуваючи в середині будинку ОСОБА_6 виявив, що власник спить, поряд з ним він побачив на тумбочці мобільний телефон. В цей час за вказаних обставин у ОСОБА_6 виник злочинний протиправний умисел направлений на крадіжку чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно умисно, повторно, в умовах воєнного стану викрав мобільний телефон торгівельної марки Samsung Galaxy, модель A 22 4/64 GB вартістю 5800 гривень.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 5800 гривень. Викрадене майно ОСОБА_6 залишив собі для подальшого використання.
Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.
Крім цього, розпоряджаючись викраденим мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 , 16.11.2022, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи мобільний термінал, зайшов у додаток «Приват 24» потерпілого ОСОБА_9 , який згідно Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є програмно-технічним комплексом та відповідно до Закону України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» є інформаційною (автоматизованою) системою, з прямим умислом, направленим на здійснення протиправних дій в сфері використання електронно-обчислювальних машин, систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки у формі підробки та витоку інформації та бажаючи їх настання, порушуючи процедуру отримання дозволу на проведення операцій з використанням спеціального платіжного засобу авторизації, несанкціоновано, тобто без дозволу держателя спеціального засобу або уповноваженої особи, втрутився в роботу програмно-технічного комплексу, що виразилось у вводі персонального ідентифікаційного номеру платіжної картки за номером рахунку № НОМЕР_3 , що належить потерпілому та використовуючи ПІН-код який зберігався на акаунті мобільного телефону, отримав доступ до електронної автоматизованої системи банкомату, в результаті чого втрутився у роботу вказаної електронної системи без дозволу потерпілого ОСОБА_9 . В цей час ОСОБА_6 побачив на рахунку потерпілого ОСОБА_9 № НОМЕР_3 наявність грошових коштів у сумі 1451,51 грн. Після чого у ОСОБА_6 виник злочинний протиправний умисел на крадіжку вище вказаних грошей.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 , таємно умисно, повторно, в умовах воєнного стану перевів грошові кошти в сумі 1439,20 грн. із банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 № НОМЕР_3 на власний рахунок НОМЕР_4 банку «Восток» якими розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1439 гривень 20 копійок.
Своїми умисними діями, які виразились у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, ОСОБА_6 , скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 361 КК України а також своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.
Крім цього, 16.11.2022 у невстановлений час перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на повторне втручання до банківського рахунку потерпілого ОСОБА_9 № НОМЕР_3 та крадіжку чужого майна, шляхом взяття кредитних коштів на ім'я потерпілого ОСОБА_9 . Реалізуючи свій протиправний умисел ОСОБА_6 , умисно, повторно, видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку ОСОБА_9 з використанням його платіжної (банківської) картки № НОМЕР_3 , виданої AT КБ «ПриватБанк», без згоди та відому останнього, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, мобільного телефону торгівельної марки Samsung Galaxy модель A 22 4/64 GB, що належить потерпілому, на який був встановлений додаток віддаленого доступу до автоматизованої системи АТ КБ «ПриватБанк» - «Приват24» та SIM-картки оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 , зареєстрував особистий кабінет та заповнив заявку-анкету на отримання кредиту від імені потерпілого ОСОБА_9 на сайті https://smartiway.ua/- ТОВ "СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН" (ЄДРПОУ 42038225, м. Київ, пров. Охтирський, 7) та, отримав незаконний доступ до управління послугами по вказаній вище картці, що призвело до спотворення процесу обробки інформації, таким чином отримавши кредит від вище вказаного товариства на суму 200 гривень.
Продовжуючи свої злочинні дії 17.11.2022 у невстановлений слідством час перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , умисно, повторно, видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку ОСОБА_9 з використанням його платіжної (банківської) картки № НОМЕР_3 , виданої AT КБ «ПриватБанк», без згоди та відому останнього, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, мобільного телефону торгівельної марки SamsungGalaxy модель A 22 4/64 GB, що належить потерпілому, на який був встановлений додаток віддаленого доступу до автоматизованої системи АТ КБ «ПриватБанк» - «Приват24» та SIM-картки оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 , зареєстрував особистий кабінет та заповнив заявку-анкету на отримання кредиту від імені потерпілого ОСОБА_9 на сайті www.moneyveo/com.ua - ТОВ "МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА" (ЄДРПОУ 38569246, м. Київ, Печерський район, вул. Лейпцизька, будинок 15, літера Б) та, отримав незаконний доступ до управління послугами по вказаній вище картці, що призвело до спотворення процесу обробки інформації, таким чином отримавши кредит від вище вказаного товариства на суму 500 гривень.
Не припиняючи свої злочинні дії, 18.11.2022 у невстановлений слідством час перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , умисно, повторно, видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку ОСОБА_9 з використанням його платіжної (банківської) картки № НОМЕР_3 , виданої AT КБ «ПриватБанк», без згоди та відому останнього, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, мобільного телефону торгівельної марки SamsungGalaxy модель A 22 4/64 GB, що належить потерпілому, на який був встановлений додаток віддаленого доступу до автоматизованої системи АТ КБ «ПриватБанк» - «Приват24» та SIM-картки оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 , зареєстрував особистий кабінет та заповнив заявку-анкету на отримання кредиту від імені потерпілого ОСОБА_9 на сайті www.moneyveo/com.ua - ТОВ "МАНІВЕО ШВИДКА ФІНАНСОВА ДОПОМОГА" (ЄДРПОУ 38569246, м. Київ, Печерський район, вул. Лейпцизька, будинок 15, літера Б) та, отримав незаконний доступ до управління послугами по вказаній вище картці, що призвело до спотворення процесу обробки інформації, таким чином отримавши кредит від вище вказаного товариства на банківську кратку потерпілого на суму 1000 гривень.
Крім цього, 18.11.2022 у невстановлений слідством час перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна, шляхом взяття кредитних коштів на ім'я потерпілого ОСОБА_9 . Реалізуючи свій протиправний умисел ОСОБА_6 , умисно, повторно, видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку ОСОБА_9 з використанням новоствореної ОСОБА_6 платіжної (банківської) картки № НОМЕР_6 , виданої AT КБ «ПриватБанк», без згоди та відому останнього, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, мобільного телефону торгівельної марки SamsungGalaxy модель A 22 4/64 GB, що належить потерпілому, на який був встановлений додаток віддаленого доступу до автоматизованої системи АТ КБ «ПриватБанк» - «Приват24» та SIM-картки оператора мобільного зв'язку ТОВ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 , зареєстрував особистий кабінет та заповнив заявку-анкету на отримання кредиту від імені потерпілого ОСОБА_9 на сайті https://smartiway.ua/- ТОВ "СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН" (ЄДРПОУ 42038225, м. Київ, пров. Охтирський, 7) та, отримав незаконний доступ до управління послугами по вказаній вище картці, що призвело до спотворення процесу обробки інформації, таким чином отримавши кредит від вище вказаного товариства на суму 200 гривень.
Крім цього, 22.11.2022 у невстановлений слідством час перебуваючи за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , у ОСОБА_6 виник злочинний умисел на крадіжку чужого майна, шляхом взяття кредитних коштів на ім'я потерпілого ОСОБА_9 . Реалізуючи свій протиправний умисел ОСОБА_6 , умисно, повторно, видавши себе за законного володільця персональної інформації - клієнта банку ОСОБА_9 з використанням новоствореної ОСОБА_6 платіжної (банківської) картки № НОМЕР_6 , виданої AT КБ «ПриватБанк», без згоди та відому останнього, шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, а саме, мобільного телефону торгівельної марки SamsungGalaxy модель A 22 4/64 GB, що належить потерпілому, на який був встановлений додаток віддаленого доступу до автоматизованої системи АТ КБ «ПриватБанк» - «Приват24» та SIM-картки оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 , зареєстрував особистий кабінет та заповнив заявку-анкету на отримання кредиту від імені потерпілого ОСОБА_9 на сайті https://smartiway.ua/- ТОВ "СМАРТІВЕЙ ЮКРЕЙН" (ЄДРПОУ 42038225, м. Київ, пров. Охтирський, 7) та, отримав незаконний доступ до управління послугами по вказаній вище картці, що призвело до спотворення процесу обробки інформації, таким чином отримавши кредит від вище вказаного товариства на суму 300 гривень.
Своїми умисними діями, які виразились у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованих систем, вчиненому повторно, ОСОБА_6 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 361 КК України.
Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненій повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити в зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1,ч.2 ст.361 КК України.
Зазначає, що висновки суду першої інстанції наведені у вироку стосовно вини обвинуваченого ОСОБА_6 , події кримінального правопорушення зроблені на припущеннях, не підтверджені жодним доказом. Окрім того суд не прийняв до уваги покази свідків щодо певних фактів, які спростовують вину обвинуваченого та не обґрунтував їх критичну оцінку, таким чином став на сторону обвинувачення, порушивши принцип рівності сторін перед судом та законності судового процесу.
Сторона захисту не ставить під сумнів те, що його підзахисний скористався мобільним телефоном торгівельної марки Samsung Galaxy, модель А 22 4/64 GB, що належить потерпілому ОСОБА_9 на який був встановлений додаток віддаленого доступу до автоматизованої системи AT КБ «ПриватБанк» - «Приват24» та SIM-картки оператора мобільного зв'язку ПрАТ «ВФ Україна» з абонентським номером НОМЕР_5 та отримував та таким чином кошти та кредити з банківської картки потерпілого. Однак зазначені дії він вчинив з дозволу потерпілого, внаслідок боргового зобов'язання, за яким він був винен обвинуваченому значну суму коштів.
Зазначає, що ОСОБА_6 оговорив себе під час слідчого експерименту, оскільки слідчий ОСОБА_11 відразу пригрозила, що в разі невизнання вини візьме під варту за вчинення нового злочину під час відбування покарання з іспитовим строком.
З цих причин оговорював себе на слідчому експерименті в будинку потерпілого, так як там жодного разу не бував, не орієнтувався і телефон там не крав.
Твердить, що в ломбард в Києві здав телефон на ім'я свідка, так як у того не було боргу в ломбарді, здавав телефон на умовах можливого повернення за 3700 грн, бо свідок ОСОБА_12 хотів його собі. Потерпілий дав добро-продати телефон як погашення боргу і не хотів, щоб про це знала його дочка, своєю сім картою не цікавився.
Зазначає, що, подія злочину сталася 16.11.2022 року, однак відповідно до витягу з ЄРДР заяву до поліції про вчинення кримінального правопорушення було подано лише 19.01.2022 року, тобто більше ніж через два місяці.
Вказана обставина підтверджує вищезазначені доводи обвинуваченого, адже потерпілий тривалий час не звертався до правоохоронних органів.
Зазначає, що ним були заявлені клопотання про перехресний допит свідка ОСОБА_13 з потерпілим ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_14 з потерпілим ОСОБА_9 , однак суд, не зважаючи на значні протиріччя в їх показах та намагання потерпілого оговорити ОСОБА_6 відмовив у цьому
На думку захисника, покази потерпілого являються недопустимим доказом в силу вимог ст.87 КПК України, адже інформація надана потерпілим суду в результаті його допиту, отримана внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого.
Крім того, суд однобічно трактував покази допитаного за його клопотанням спеціаліста, а саме керівника місцевого відділення ОСОБА_15 ..
На думку захисника, не являється належним доказом по справі протокол слідчого експерименту від 30.01.2023 року з підозрюваним ОСОБА_6 в будинку потерпілого ОСОБА_9 , де підозрюваний вказав, що 16.11.2022 начебто знаходився мобільний телефон потерпілого, та де ОСОБА_6 його забрав і яким чином проникав та покинув приміщення, яким чином ним скористався.
Зазначає, що слідчий експеримент не був таким в силу вимог ст.240 КПК України, адже був проведений без дозволу потерпілого на проведення слідчого експерименту у житлі та за певною адресою, адже потерпілим було надано дозвіл лише на проведення слідчого експерименту на території домоволодіння та без зазначення адреси.
Саме проведення слідчого експерименту було нічим іншим як покази обвинуваченого на місці події.
Зазначає, що під час даної слідчої дії ОСОБА_6 не було роз'яснено його прав та обов'язків, однак суд зазначив що це хоч і є порушенням але не значним, оскільки в протоколі міститься підпис ОСОБА_6 під правами та обов'язками. Крім того, в протоколі слідчого експерименту права та обов'язки підозрюваного не розписані, а є лише посилання на відповідні стаття КПК України.
Окрім того суд констатував, що переривання відеозапису обумовлено проведенням слідчої дії в двох місцях - в будинку потерпілого та біля будинку обвинуваченого, однак не звернув уваги на доводи обвинуваченого щодо переривання відеозапису слідчої дії саме в будинку потерпілого, адже обвинувачений жодного разу не перебуваючи в будинку явно там не орієнтувався, саме цей момент і було вирізано з відеозапису.
На думку захисника, не роз'яснення слідчим ОСОБА_6 його прав та обов'язків під час слідчого експерименту являється істотним порушенням його права на захист, фактичні дані, отримані з порушенням передбаченого цим Кодексом порядку, а тому відповідно до ст.87 КПК України протокол слідчого експерименту не є допустимим доказом.
Вважає, що інші докази по справі містять лише відомості, які не оспорюються обвинуваченим, жодним чином не підтверджують вину обвинуваченого та не підтверджують наявність складів інкримінованих злочинів у діях ОСОБА_6 ..
Твердить, що суд першої інстанції зазначив в якості доказу заяву ОСОБА_9 від 12.01.2023 про викрадення його мобільного телефону в ніч з 16 на 17 листопада 2022 року, однак в матеріалах кримінального провадження міститься і була відкрита ОСОБА_6 для ознайомлення в порядку ст.290 КПК України заява ОСОБА_9 від 26.12.2022 року, в якій зазначено, що телефон було втрачено при невідомих обставинах і про відсутність претензій до будь-кого.
На думку захисника, дана заява, в сукупністю з іншими доказами повністю спростовує доводи сторони обвинувачення про крадіжку телефону з будинку.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185, ч.1 та ч.2 ст. 361 КК України ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, яким суд першої інстанції дав правильну та об'єктивну оцінку.
Обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у суді фактично не визнав. Вказав, що шляхом доступу до додатку «Приват 24» та під іменем потерпілого взяв кошти, що були на картці та кілька кредитів, але вказав, що робив це за згоди потерпілого для погашення боргу останнього. Потерпілий був п'яний в день передачі телефону, тому нічого не пам'ятав. Вказав, що з ОСОБА_12 після подій і до реєстрації провадження побився, тому свідок його оговорював.
Про те, при проведенні слідчого експерименту 30.01.2023, в присутності потерпілого та понятих, підозрюваний ОСОБА_6 детально розповідав та показував про те, що викрав телефон, прийшовши до потерпілого по тютюн, скориставшись відсутністю господаря, таємно, взяв телефон в кімнаті, вказав на тумбочку, приніс додому, через додаток «Приват 24» зняв кошти та оформив кредити, детально без примусу та підказок, вказав, в яких установах та в якому розмірі і скільки оформив кредитів та як в подальшому здав мобільний телефон до ломбарду. Про жодні боргові зобов'язання не розповідав.
Обставини про які повідомляв ОСОБА_6 під час слідчого експерименту узгоджуються з обвинуваченням визнаним судом доведеними та доказами, які досліджені судом та покладені в обґрунтування доведеності вини.
Вказаний доказ є належним та допустимим, сумнівів у колегії суддів не викликає, проведений на відеозапис, з роз'ясненням прав обвинуваченому відповідно до протоколу та з'ясуванням чи зрозумілі йому його права. Обвинувачений вказав, що добровільно готовий показати як він викрадав телефон та як використав його для викрадення коштів, а також за згодою потерпілого та підозрюваного на проведення слідчого експерименту в їх помешканнях та участю понятих. Цей доказ не є показаннями, а є окремим доказом яким підозрюваний відтворив обставини вчинення кримінальних правопорушень.
Щодо показань обвинуваченого ОСОБА_6 , в суді то колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого способом захисту направленою на уникнення відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення під час іспитового строку, оскільки вина останнього у вчиненні даних кримінальних правопорушень повністю підтверджується зібраними по справі доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_9 , пояснив, що 16.11.2022 він та ОСОБА_14 , ОСОБА_6 і ОСОБА_13 після роботи розпивали алкоголь на вулиці, після чого він пішов до хати та заснув, двері не зачиняв. Зранку не знайшов свій телефон Самсунг, його з дому зазвичай не виносив, мав інший, цей використовував для спілкування з донькою та користування додатками. До того дня в нього вдома бували ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , вони ж знали за сенсорний телефон та, де він зберігається. На наступний день після крадіжки потерпілий зібрав усіх, з ким напередодні вживав алкоголь та питав за телефон, ніхто не знав де він дівся. Про зникнення грошей з зарплатної картки та оформлення кредитів дізнався від колекторів, ці кредити він не повертав. Десь через місяць після крадіжки телефону приїхала донька та вияснила в банку що і як оформлялось з кредитів та куди переводились кошти. Ніяких боргів перед ОСОБА_6 він не мав, бачився з ним рідко. На телефоні паролю не мав, в «Приват 24» заходив рідко.
Після зникнення телефону двічі ходив у поліцію, вони нічого не робили, а коли пізніше приїхала донька, то поїхали в відділ в Коростишів і завели справу, тоді ж і повідомили, що телефон в ломбард здав ОСОБА_12 .
В ході повторного допиту потерпілий вказав, що в ході слідчого експерименту ОСОБА_6 сам показував де брав телефон, в ході розгляду справи ОСОБА_6 просив його змінити показання.
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що знайомий з ОСОБА_6 давно. В листопаді 2022 року зателефонував ОСОБА_6 , запропонував поїхати в Київ на автомобілі свідка, з ними поїхав і ОСОБА_16 . ОСОБА_6 казав, що хоче здати телефон в ломбард, модель «Самсунг», сенсорний. ОСОБА_6 попросив здати телефон ОСОБА_12 , який і здав телефон, отримав гроші в сумі 3700 грн. ОСОБА_6 розрахувався ними за поїздку, інші кошти забрав. За телефон ОСОБА_6 казав, що це телефон ОСОБА_9 , яким чином він мав телефон - не розказував, казав, що «намутив» його. Про подію крадіжки свідок не знає нічого, квитанцію з ломбарду зберіг, щоб не було проблем. З ОСОБА_6 були конфлікти вже після поїздки в Київ, але неприязних відносин не мають.
Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 28.01.2023, свідок ОСОБА_12 вказав за яких умов йому зателефонував ОСОБА_6 та запропонував поїхати в Київ, яким чином вони розмістились в авто та як їхали до Києва, як здавав в ломбард телефон на своє ім'я, та як саме і в якій сумі ОСОБА_6 розрахувався за поїздку.
Свідок ОСОБА_14 пояснив, що з потерпілим, ОСОБА_6 та ОСОБА_13 вживали алкоголь після роботи, після чого розійшлися по домам. На наступний день ОСОБА_9 питав у всіх, чи не бачили його телефон і чи його не взяв хтось з них, на що всі відповіли, що не брали його. За борги потерпілого перед ОСОБА_6 не знає.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_13 вказав, що пам'ятає, як він з потерпілим, ОСОБА_6 та ОСОБА_14 вживали алкоголь біля кладовища після роботи. На наступний день потерпілий зібрав їх та питав, чи брав хтось телефон, на що всі вказали, що не брали. У будинку потерпілого бував, ОСОБА_6 там не бачив. За борги потерпілого перед ОСОБА_6 не знає.
Свідок ОСОБА_17 вказав, що одного разу їздив з ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в Київ, сидів на задньому сидінні, розмов щодо якогось телефону не було, він висадився на метро «Житомирська», а інші поїхали далі, причини поїздки він не знає.
Допитаний за клопотанням захисника в якості спеціаліста ОСОБА_15 повідомив, що є керівником відділення Приватбанку, вказав, що на скільки йому відомо, зайти в додаток «Приват 24» можна знаючи пароль або шляхом встановлення нового паролю, для чого потрібне користування номером телефону, вказаним банку при отриманні картки та пін-кодом картки, автозаповнення паролю нема в мобільному додатку.
Окрім вище наведених показань потерпілого та свідків, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується наданими стороною обвинувачення письмовими доказами, а саме:
Заявою ОСОБА_9 від 12.01.2023 про викрадення його мобільного телефону в ніч з 16 на 17 листопада 2022 року,
Згідно висновку експерта від 25.01.2023 № СЕ-19/106-23/864-ТВ, ринкова вартість мобільного телефону SAMSUNG GALAXY A-22 4/64 Gb станом на листопад 2022 року становила 5800 грн.
Згідно протоколу огляду предмету від 23.01.2023, оглянуто квитанцію з ломбарду «Скарбниця», яку надав добровільно ОСОБА_12 , № АЗ8847892, договір від 22.11.2022 № 817-22027127, де вказано заставодавцем ОСОБА_12 , строк - 14 днів, предмет - мобільний телефон SAMSUNG GALAXY A-22 4/64 Gb, сума кредиту - 3700 грн.
Згідно протоколу тимчасового доступу від 21.03.2023, на підставі ухвали слідчого судді від 28.02.2023 отримано доступ до відомостей оператора ПрАТ «Водафон» щодо абонентських з'єднань мобільного терміналу за imei НОМЕР_7 , imei 2- НОМЕР_8 , якими користувач ОСОБА_6 , та рух коштів за ними. Згідно інформації, з 18.11.2022 за даними терміналами було користування за номером 380507505485 та 380664879845 , в с. Хомутець, с. Кочерів, Брусилів, відправлялись текстові повідомлення на контакт Бістрозайм, Готівочка, Смартівей, Приватбанк, Зекредіт, Кліккредіт, Касаюа, Містеркеш, Мілоан, Тенго тощо; а 22.11.2022 абонентський номер обслуговувався по м. Київ.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, аналізуючи та оцінюючи всі докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції на час прийняття рішення
вірно встановив доведеною вину ОСОБА_6 у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, в умовах воєнного стану, а його дії правильно кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України.
Твердження захисника про відсутність належних доказів вини ОСОБА_6 не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються наведеними вище доказами, які суд першої інстанції належно оцінив та правильно дослідив.
Так само, суд вважає безпідставними твердження сторони захисту про те, що під час слідчого експерименту ОСОБА_6 право скористатися вимогами ст.63 Конституції України не роз'яснювались, оскільки в самому протоколі (том 1 а.п. 269-273) наявний підпис на підтвердження того, що права і обов'язки, передбачені ст. 42 КПК України йому роз'яснені, в тому числі право давати пояснення, показання, або відмовитися їх давати.
Як вбачається з відеозапису слідчого експерименту він проводився у в двох місцях - в будинку потерпілого та будинку обвинуваченого, а тому і було переривання відеозапису, шо пояснюється проведенням слідчої дії, про що зазначено у відеозаписі.
Зміст відеозапису відповідає змісту протоколу, зауважень щодо останнього від учасників при підписанні не надходило.
Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК з метою перевірки та уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Матеріали провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту від 30 січня 2023 року відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами, передбаченими ст. 240 КПК.
Безпідставними є твердження, викладені в апеляційній скарзі захисника про те, що протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом через те, що зазначена слідча (розшукова) дія проведена в житлі за відсутності відповідного дозволу з порушенням порядку, передбаченого кримінальним процесуальним законом, оскільки така згода надана потерпілим на відеозаписі та в його заяві(т. 1, а.п. 268).
Доводи апеляційної скарги щодо визнання недопустимими доказами показань потерпілого та свідків через не проведення їх перехресного допиту є необґрунтованими, оскільки потерпілий та свідки безпосередньо допитувалися в суді першої інстанції, захисник та обвинувачений мали змогу задавати їм відповідні питання, що ними і було зроблено.
Відмова суду в задоволенні клопотання захисника не свідчить про істотні порушення, а лише вказує на відсутність обґрунтованого клопотання та можливість перевірки цих обставин шляхом дослідження та перевірки інших доказів, що і зроблено судом у даному випадку, шляхом повторного допиту потерпілого.
Показання потерпілого та свідків об'єктивно доповнюють та підтверджують одне одного (в тому числі й інші докази), є суб'єктивним поглядом конкретної фізичної особи на певні події зі сторони, але одночасно ці пояснення є послідовними щодо фактичних обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, тому деякі не співпадіння в обставинах події жодним чином не впливають на доведеність вини ОСОБА_6 , як і незначні розбіжності, у зв'язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 є необґрунтованими.
Доводи захисника про несвоєчасне звернення потерпілого до правоохоронних органів не спростовують правильність висновків суду, оскільки потерпілий переконливо пояснив цю обставину, вказав, що спочатку мав сумніви, що телефон викрали, дізнався, лише після того як почали телефонувати колектори, після того як дочка пішла в банк і з'ясувала, що бралися кредити, вказував, що працівники поліції проявляли бездіяльність.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи апелянта про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема через покликання у вироку на речові докази, які не були предметом його безпосереднього дослідження.
Згідно ст.23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Частинами 1, 2 ст. 357 КПК України установлено, що речові докази оглядаються судом, а також подаються для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності - також іншим учасникам кримінального провадження. Огляд речових доказів, які не можна доставити в судове засідання, за необхідності проводиться за їх місцезнаходженням.
Поряд з тим, кримінальний процесуальний закон не містить імперативних приписів стосовно безумовного обов'язку суду дослідити речові докази, оскільки в протилежному випадку нівелювалося б передбачене ст. 349 КПК України право учасників судового провадження висловлювати свою думку про те, які докази потрібно дослідити, про порядок їх дослідження, а для суду - можливість затвердити своєю ухвалою відповідний порядок дослідження доказів і, в разі необхідності, змінити його. Це ж стосується і наданого ч. 3 ст. 349 КПК України суду права визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що оскільки такого клопотання про дослідження речових доказів відповідно до ст.350 КПК України, як під час судового розгляду так і під час апеляційного розгляду, стороною захисту не заявлялось, а досліджувалися процесуальні документи щодо цих доказів суд таких підстав не вбачав, що не суперечить ст.357 КПК України.
Крім того, захисник не вказує на конкретні обставини на які вони бажали б звернути при дослідженні мобільного телефону обвинуваченого і які мають значення для встановлення фактичних обставин кримінального провадження.
Доводи захисника, що суд однобічно трактував покази допитаного за його клопотанням спеціаліста, а саме керівника місцевого відділення банку ОСОБА_15 апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки суд не зобов'язаний наводити дослівно усі показання, які особа надавала в суді, а викладає їх короткий зміст, в тій частині, що стосуються обставин, які перевіряються відповідно до власного сприйняття.
Крім того, потерпілий пояснив, що код доступу до телефону обвинувачений міг побачити, коли вони разом вживали алкоголь і він користувався телефоном, що пояснює як обвинувачений зміг скористатися телефоном та додатками.
Таким чином, доводи апеляційної скарг захисника та самого обвинуваченого про недопустимість доказів здобутих в ході кримінального провадження, спростовані сукупністю матеріалів кримінального провадження.
Інші доводи апелянта правильних висновків суду першої інстанції не спростовують, є необґрунтованими і безпідставними.
Сукупність наведених у вироку доказів спростовує доводи сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185. ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України.
Таким чином, доводи захисника щодо невідповідності вироку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, не ґрунтуються на матеріалах справи та зводяться до формальної незгоди з висновками суду щодо оцінки доказів, які були досліджені судом та наведені у вироку.
Покарання ОСОБА_6 призначено з дотриманням положень ст. 65 КК України.
Судом першої інстанції було враховано тяжкість кримінальних правопорушень, обставини вчинення кримінальних правопорушень, відсутність обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, характеризуючі дані на обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, не працює, а також думку потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні.
Підстав вважати призначене ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.185, ч.1, ч.2 ст.361 КК України очевидно несправедливим внаслідок його суворості, апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що після ухвалення оскарженого вироку, на час апеляційного розгляду, 09.08.2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» № 3886-IX від 18.07.2024 року, яким скасовано кримінальну протиправність діяння для діянь, предметом посягання яких було майно на суму, що не перевищує двох неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Підпунктом169.1.1 статті 169 Податкового кодексу визначено, що податкова соціальна пільга (неподатковий мінімум доходу громадян) дорівнює 50% розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.
Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2022 року становить 2481 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1240,5 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст.51 ч.2 КУпАП) становить 2481 грн.
Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом'якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.
Згідно положень ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Як вбачається з фабули обвинувачення визнаного судом доведеним ОСОБА_6 вчинив повторні крадіжки майна (грошових коштів) потерпілого ОСОБА_9 , а саме: 16.11.2022 на суму 1439,20 грн., 16.11.2022 на суму 200 грн., 17.11.2022 на суму 500 грн., 18.11.2022 на суму 1000 грн., 18.11.2022 на суму 200 грн., 22.11.2022 на суму 300 грн. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.4 ст.185 КК України.
Відповідно до положень ч.1 ст.479-2 КПК суд здійснює судове провадження щодо діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, у загальному порядку, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Відповідно до положень ч.2 ст.479-2 КПК за відсутності згоди підозрюваного на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що підозрюваним вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1 або 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч.3 ст.479-2 КПК якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 4 - 1 частини першої статті 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує. За відсутності згоди обвинуваченого та в разі, якщо судом встановлено вчинення ним діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої пунктом 1-2 частини другої статті 284 цього Кодексу. Якщо судом не встановлено, що обвинуваченим вчинено діяння, кримінальна протиправність якого була встановлена законом, що втратив чинність, суд ухвалює виправдувальний вирок.
Відповідно до ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі викладеного, враховуючи не надання згоди обвинуваченим на закриття провадження, керуючись положеннями п.1-2 ч.2 ст.284, ч.2 ст.479-2, ст.417 КПК, колегія суддів вважає за необхідне вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України за епізодами повторних крадіжок (грошових коштів) скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.
Часткове скасування вироку не дає підстави для призначення менш суворого покарання ОСОБА_6 , яке судом призначено за мінімальною санкцією ч.4 ст. 185 КК України з застосуванням ст. 70 та ст. 71 КК України, з врахуванням невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
В порядку ч.2 ст.404 КПК України вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 29 травня 2024 щодо ОСОБА_6 за епізодами повторних крадіжок майна (грошових коштів) ОСОБА_9 за ч.4 ст.185 КК України:
16.11.2022 на суму 1439,20 грн.
16.11.2022 на суму 200 грн.
17.11.2022 на суму 500 грн.
18.11.2022 на суму 1000 грн
18.11.2022 на суму 200 грн.
22.11.2022 на суму 300 грн. скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п.1-2 ч.2 ст.284 КПК України у зв'язку з втратою чинності закону, яким встановлювалась кримінальна протиправність такого діяння.
В іншій частині вирок щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою.
Судді: