30 січня 2025 року справа №640/30867/21
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Парненко В.С., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спорту, на стороні відповідача - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеської залізниці» АТ «Укрзалізниця» про визнання протиправним та скасування рішення, -
Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спорту, на стороні відповідача - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеської залізниці» АТ «Укрзалізниця» (далі - третя особа), в якому просить суд:
-визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 28.09.2021 №22028-р/пк-пз.
В обґрунтування вимог позову зазначено, що тендерна документація Регіональної філії «Одеської залізниці» АТ «Укрзалізниця» мітить визначення «еквівалент» і допускає (дозволяє) учасникам надавати тендерні пропозиції з продукцією, що є еквівалентною Клемі роздільного рейкового скріплення залізничної колії, яка виготовляється не тільки згідно ГОСТ 22343-90 (клема ПК), а й за нормативною документацією виробника, яка узгоджена в установленому порядку з АТ «Укрзалізниця» (галузевим департаментом (головним управлінням) Укрзалізниці, чого відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення враховано не було. Також АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» у позовній заяві посилається на те, що ним як разом із тендерної пропозицією, так і під час оскарження рішення замовника про відхилення тендерної пропозиції були надані Висновок експерта від 26.12.2018 №847-18 Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз та Висновок експертів, за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи №922 від 14.06.2021 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, які не були враховані АМК України та не дослідженні при розгляді скарги АТ «Дніпропетровський стрілочний завод». На переконання позивача, відповідачем не в повній мірі надано оцінку всім фактичним обставинам справи, у тому числі мотивів, які викладені у скарзі, що мало своїм наслідком прийняття ним необґрунтованого та безпідставного рішення про відмову у задоволенні скарги АТ «Дніпропетровський стрілочний завод».
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва (суддя Донець В.А.) від 08.11.2021 відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.
Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.
На виконання положень пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали цієї справи до Київського окружного адміністративного суду.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського окружного адміністративного суду позовну заяву передано на розгляд судді Парненко В.С.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.09.2024 адміністративну справу №640/308677/21 прийнято до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С., ухвалено здійснювати розгляд справи спочатку за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.10.2024 заяву представника Антимонопольного комітету України із запереченнями про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін залишено без задоволення.
В матеріалах справи наявні:
- відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечує проти вимог позову у повному обсязі. АМК України зазначає, що предметом спірної публічної закупівлі є залізничне обладнання, а саме клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, які мають виготовлятися методом розрізання прокату із сталі марок СТ4кп, Ст4пе, Ст4сп по ДСТУ 2651:2005, натомість АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» запропоновано клему, яка виготовляється методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л та 45Л згідно ДСТУ 8781-2018 (група I), тобто запропоновано інший вид клеми, яка виготовляється на підставі інших нормативно-правових документів, іншим методом, та з іншої марки сталі. Окрім цього, представник відповідача у відзиві на позовну заяву посилається на рішення у справі №826/17496/18.
- письмові пояснення третьої особи, згідно яких повідомляє, що наданий позивачем висновок експертів від 14.06.2021 №922 не містить інформацію щодо предмета доказування у даній справі та не може вважатися належним доказом у розумінні ст. 73 КАС України. А тому просить позовні вимоги відхилити.
- відповіді на відзив на позовну заяву та на письмові пояснення третьої особи, згідно яких позивач наполягає на своїй правовій позиції та просить позовні вимоги задовольнити.
Враховуючи приписи частини 5 статті 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).
Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (частина 5 статті 250 КАС України).
Згідно з частиною 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Регіональною філією «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» опубліковано оголошення №13183979 (UA-2021-08-06-000933-b) про проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі - товари; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:34940000-8: клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, - 40,1 т.
Судом встановлено та не заперечується сторонами, що третьою особою згідно з абз.2 п.2 частини 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» було відхилено тендерну пропозицію позивача з підстав:
«не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме:
- у наданій довідці «Дані на товар» зазначено, що клеми виготовляються за ТУ 30.2-14367980-022:2019, методом лиття зі сталі марок 20Л,25Л,30Л,35Л та 40Л згідно ДСТУ 8781 (группа I); умовами тендерної документації вимагалось: клеми повинні виготовлятись зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кп, Ст4сп, Ст4пс (у порушення вимог п. 2 Розділу І Додатку №2 тендерної документації та п. 1 ст. 23 Закону);
- геометричні розміри у наданому ТУ 30.2-14367980-022:2019 та кресленні не відповідають розмірам, зазначеним у ГОСТ 22343-90 та у Додатку №7 тендерної документації (у порушення вимог п. 2 Розділу І Додатку №2, Додатку №7 тендерної документації та п. 1 ст. 23 Закону);
- у наданому сертифікаті якості зазначена марка сталі 20Л,25Л,30Л,35Л та 40Л; умовами тендерної документації передбачено що, клема виготовляється зі смуг, що прокатані зі сталі марок СтАкп, Ст4сп, Ст4пс (у порушення вимог п. 4 Розділу ІІ Додатку №2 тендерної документації та п. 1 ст. 23 Закону)».
Дані обставини зафіксовані в протоколі розгляду тендерних пропозицій №1674 від 09.09.2021.
Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» не погоджуючись із рішенням замовника подало скаргу до Антимонопольного комітету України, за наслідком розгляду якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 28.09.2021 №22028-р/пк-пз відмовлено позивачу у задоволенні його скарги від 16.09.2021 №UA-2021-08-06-000933-b.с4
Не погодившись із таким рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, з урахуванням дії норми закону у часі, суд виходить з наступного.
В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі також - Закон України № 922-VIII).
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Відповідно до положень ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.
Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
За правилами частини 2 статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.
Відповідно до положень частин 15, 16, 18-23 статті 18 Закону № 922-VIII рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Суб'єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.
Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.
Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.
Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.
Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Як вбачається з матеріалів справи Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки така пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Не погодившись з таким рішенням замовника позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету.
Розглядаючи скаргу АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» Антимонопольним комітетом зроблено висновки щодо правомірності рішення замовника.
Зокрема, при розгляді скарги відповідачем встановлено: «У складі Пропозиції Скаржника містяться, зокрема: - Дані на товар від 27.08.2021, де, у колонці "Найменування Товару" зазначається "Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ", у колонці "Технічні характеристики" зазначається "клеми виготовляються методом лиття зі сталі марок 20Л, 25Л, 30Л, 35Л та 40Л згідно з ДСТУ 8781-2018 (група 1)"; 8 - Технічні умови ТУ У 30.2-14367980-022:2014 Клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії, рисунок 1 яких - містить розміри Клема ПКЛ (файл 13. ТУ ПКЛ 2014); - Зразок сертифікату якості, в якому міститься інформація про марку сталі 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л (файл 17. Сертифікат якості - зразок). Враховуючи викладене, а також, наведені вище документи, Пропозиція Скаржника була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині».
Приписами частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII регламентовано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об'єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім'я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
За правилами частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
У відповідності до частин 4-5 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Згідно із абзацом 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД: «Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження файлів з:
таблицею «Дані про товар», складеної і заповненої згідно з Додатком №1 до Тендерної документації;
документами, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам та іншим вимогам до предмета закупівлі, визначеним Додатком №2 до Тендерної документації;
ціновою пропозицією згідно Додатку №3 (подається переможцем);
документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним Додатком №4 до Тендерної документації;
інформацією та документами щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону згідно з Додатком №5 до Тендерної документації;
з іншою інформацією і документами, визначеними Додатком №6 до Тендерної документації; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).
Тендерна пропозиція складається з:
цінової пропозиції згідно з Додатком №3 до Тендерної документації (подається переможцем);
документів, які подаються учасником на підтвердження інформації про його відповідність установленим тендерною документацією кваліфікаційним критеріям та на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у торгах відповідно до ст. 17 Закону;
забезпечення тендерної пропозиції (за умови, якщо таке забезпечення вимагається умовами тендерної документації);
інших документів, подання яких передбачене тендерною документацією».
Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД «Інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі»:
« 1. Інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі, викладені в Додатку №2 до Тендерної документації.
2. Учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які наведені у Додатку №2 до Тендерної документації.
3. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати таблицю «Дані про товар», складену і заповнену згідно з Додатком №1 до Тендерної документації».
Додаток 2 ТД містить технічні вимоги на закупівлю Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії.
Відповідно до Додатку 2 ТД передбачена наступна інформація, зокрема:
1. Назва предмету закупівлі (далі - Товару): Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії.
1.1. Товар не повинен бути у попередній експлуатації.
1.2. Дані, надані учасником, будуть внесені до договору поставки у разі, якщо учасник буде визнаний переможцем.
1.3. Призначення:
Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії - використовується в роздільних рейкових скріпленнях для прикріплення рейок до залізобетонних і дерев'яних шпал.
2. Технічні характеристики:
Конструкція та розміри товару повинні відповідати вимогам ГОСТ 22343-90 та нормативно-технічній документації виробника згідно якої виготовляється товар.
Приклад умовного позначення клеми: Клема ПК.
Клема виготовляється зі смуг, що прокатані зі сталі марок Ст4кn, Сm4сn, Сm4nc.
Поверхні прилягання клеми до підошви рейки і підкладки повинні бути рівними.
Допускається рівномірна подовжня опуклість поверхні прилягання клеми до підошви рейки і підкладки величиною не більше 1,0 мм. Увігнутість поверхні прилягання клеми до підошви рейки і підкладки не допускається.
На поверхні клеми не допускаються тріщини, закати та інші поверхневі дефекти глибиною більше 1,0 мм. Не допускається слід від пуансона на перетині вертикальної та горизонтальної площин клеми біля отвору з боку продавлювання. Поверхні торців клеми й отворів для клемних болтів не повинні мати слідів усадки у вигляді тріщин-розщеплень.
Поверхні торців клеми повинні бути перпендикулярні до подовжньої осі. Допускається косина різу в горизонтальній та вертикальній площинах клеми не більше 3,0 мм.
Конструкція та розміри повинні відповідати додатку №7. Надається окремою довідкою.
3. Маркування повинно бути нанесено в процесі виготовлення. Зміст маркування:
- знак для товарів та послуг підприємства-виробника;
- назва виробу;
- рік виготовлення (дві останні цифри).
У разі якщо ця Тендерна документація містить посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов?язані з товаром, що закуповується, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, то вважається, що Тендерна документація при такому посиланні містить вираз «або еквівалент».
У разі якщо ця Тендерна документація містить посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб?єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, то вважається, що Гендерна документація при такому посиланні містить вираз «або еквівалент».
Пунктом 3 розділу ІІ Додатку 2 ТД передбачено надання учасником документів, зокрема: «Якщо продукція виготовляється за ТУ, або технічним завданням (далі - Т3) необхідно надати повну скановану копію ТУ (або Т3) на виготовлення даної продукції, або витяги з них (титульний лист, технічні характеристики, правила приймання, зберігання, транспортування, маркування, пакування, гарантії виробника).
Якщо продукція, яка пропонується учасником до постачання, виробляється згідно з вимогами стандарту (ГОСТ, ОСТ, РСТ, ДСТУ тощо), необхідно надати скановану копію такого документу.
Якщо продукція виготовляється за креслеником, надати скановану копію кресленика на запропоновану для постачання продукцію з підписом та печаткою (за наявності власника кресленика;
Враховуючи те, що Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, є продукцією залізничного призначення, Замовник в п.3 розділу ІІ Додатку 2 ТД встановив Вимоги до ТУ та ТЗ, зокрема: «Для ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з АТ «Укрзалізниця», як із основним споживачем, згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95».
За таких умов, ТД містить визначення «еквівалент» і допускає (дозволяє) учасникам надавати тендерні пропозиції з продукцією, що є еквівалентною Клемі роздільного рейкового скріплення залізничної колії, яка виготовляється не тільки згідно ГОСТ 22343-90 (клема ПК), а й за нормативною документацією виробника, яка узгоджена в установленому порядку з АТ «Укрзалізниця», як із основним споживачем.
Судом встановлено, що для участі у процедурі закупівлі позивачем була запропонована Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПКЛ, що виготовляється ним за ТУ У 30.2-14367980-022:2019.
На виконання вимог Додатку 2 ТД для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі позивачем були надані, зокрема, наступні документи:
Технічні умови ТУ У 30.2-14367980-022:2019 (14. ТУ ПКЛ 2019.pdf);
Сертифікат відповідності №RCU.0702-21, термін дії з 02.04.2021р до 29.03.2024р. (16. Сертифікат клеми ПКЛ і ПКЛ-10.JРG);
Акт приймання клем литих ПКЛ від 24.10.2007р. та Протокол по прийманню клем литих ПКЛ від 24.10.2007р. (36. Акт та протокол кв.випр. .PDF):
Кресленник ДН 012 Клеми ПКЛ (37. Креслення.pdf);
Висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018р. (25. Експертиза ПКЛ.PDF):
Висновок експертів №922 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи від 14.06.2021р. ( 26. ЕКСПЕРТИЗА 922 ПКЛ.pdf):
Порівняльна таблиця для еквіваленту №05-1081 від 27.08.2021р. (48. Порівняльна таблиця.pdf);
Дані на товар №05-1082 від 27.08.2021р. (43. Дані на товар.pdf).
Як було встановлено під час судового розгляду справи, відхиляючи пропозицію позивача замовник дійшов висновку, що запропонований позивачем товар (предмет закупівлі) не є еквівалентом, з чим погодився відповідач при вирішенні скарги.
При цьому, судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції позивачем надавався висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018, де зазначено, зокрема, що (мовою оригіналу) «З технічної точки зору, клема ПКЛ, що виготовляється за технічними умовами ТУ У 30.2-14367980-022:2014 «Клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови», та клема ПК, що виготовляється за ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия», є еквівалентними за функціональними призначеннями і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних та дерев'яних шпалах, за причин, викладених в дослідницькій частині висновку».
Окрім цього, позивачем надано висновок експертів №922 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи від 14.06.2021 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз клеми роздільного рейкового скріплення ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2- 14367980-022:2014 роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови є еквівалентними за функціональним призначенням та експлуатаційними характеристиками клемам роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПК, які виготовляються за ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия», і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних шпалах та дерев'яних шпалах рівноцінно та (або) на заміну одна одній, тобто є взаємозамінними для вузла проміжного рейкового скріплення типу КБ чи інших проміжних скріплень на підкладках з високими ребордами (26. ЕКСПЕРТИЗА 922 ПКЛ).
Суд відмічає, що частиною 16 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено право органу оскарження залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги.
Під час розгляду скарги АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» відповідач, не скористався правом передбаченим частиною 16 статті 18 Закону № 922-VIII.
Водночас, суд акцентує увагу, що посилання відповідача на рішення в адміністративній справі №826/17496/18 як підставу для відмови у задоволенні позовних вимог не може бути взято до уваги судом, оскільки розгляд та вирішення спору по суті в межах такої справи здійснювалось не на підставі аналогічних доказів. Зокрема, в межах адміністративної справи судом не надавалась оцінка висновкам експертів, які були надані АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» на підтвердження еквівалентності товарів.
Також суд не приймає доводи відповідача про здійснення кримінального розслідування у кримінальному провадженні №42018000000002785 від 08.11.2018 щодо вчинення посадовими особами Департаменту колії та споруд (з ремонту) публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та першим заступником голови Правління ПАТ "ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ СТРІЛОЧНИЙ ЗАВОД" кримінальних правопорушень передбачених ч. 5 ст.191 КК України та ч. 2 ст. 367 КК України, внаслідок укладення договорів поставки від 18.06.2018 року №ЦЗВ-05-00918-01 та від 17.08.2018 року №ЦЗВ-05-01918-01 всупереч тендерній документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю залізничного обладнання.
Суд зазначає, що висновки судів у справах №826/17496/18 та №757/9372/21-к не є релевантними до обставин цієї справи.
Окрім цього, суд також зазначає, що згідно із частиною 1 статті 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.
Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч. 3 ст. 101 КАС України).
Положеннями частини 1 статті 104 КАС України визначено, що учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.
За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав (ч. 8 ст. 104 КАС України).
Відповідно до частини 1 статті 108 КАС України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.
В межах спірних правовідносин відповідачем не надано належних та достатніх доказів, які б спростовували висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018, висновок експертів №922 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи від 14.06.2021 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз клеми роздільного рейкового скріплення ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2- 14367980-022:2014 роздільного рейкового скріплення залізничної колії, у відповідності до яких запропонований позивачем товар є еквівалентним предмету закупівлі.
Таким чином, приймаючи до уваги наведене в сукупності суд вважає, що спірне рішення не може вважатися таким, що прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин справи, що мають значення для його прийняття.
Отже, за наявних документів в матеріалах справи суд приходить до висновку про невідповідність оскаржуваного рішення критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, що зумовлює наявність підстав для його скасування.
Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов'язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.
У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.
Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
За приписами статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із положеннями статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому, в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно з статтею 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
За наведених обставин у сукупності, враховуючи, що відповідачем не наведені вмотивовані підстави для прийняття оскаржуваного рішення, а судом такі підстави не були встановлені під час судового розгляду справи, суд дійшов висновку про задоволення вимог позову у повному обсязі.
Решта доводів учасників справи висновків суду по суті справи не змінюють.
Розподіл судових витрат здійснюється відповідно до ст.139 КАС України.
Позивачем було сплачено судовий збір у сумі 2270,00 грн. (платіжна інструкція №13663 від 22.10.2021).
Враховуючи задоволення позову, судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень - Антимонопольного комітету України.
Керуючись ст.ст. 139, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
Адміністративний позов Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спорту, на стороні відповідача - Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеської залізниці» АТ «Укрзалізниця» про визнання протиправним та скасування рішення, - задовольнити;
Визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 28.09.2021 №22028-р/пк-пз;
Стягнути на користь Акціонерного товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Парненко В.С.