79014, місто Львів, вулиця Личаківська, 128
21.01.2025 Справа № 914/1746/24
Господарський суд Львівської області у складі судді Запотічняк О.Д.
за участю секретаря судового засідання Яремко В.Я.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані», с. Омит, Рівненська обл.,
до відповідача: Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Случ» , м. Баранівка, Житомирська обл.
про: про: визнання недійсним та скасування рішення
за участю представників сторін:
від позивача: Величко О.М.;.
від відповідача: Оленюк С.Л..;
від третьої особи (в режимі відеоконференції): Шевчук В.С.;
Хід розгляду справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю “Прогрес Девелопмент Компані» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.
Ухвалою від 31.07.2024 суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначив підготовче засідання на 11.09.2024.
09.07.2024 від позивача поступило клопотання про призначення інженерно-технічної (комп'ютерно-технічної) експертизи (Вх.№2634/24).
09.07.2024 від позивача поступило клопотання про залучення до участі в статусі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Случ»
19.08.2024 відповідачем подано відзив на позовну заяву (Вх. № 20469/24).
05.09.2024 позивачем подано клопотання про об'єднання справ в одне провадження (Вх. № 21808/24).
Ухвалою від 11.09.2024 суд відклав розгляд справи на 25.09.2024.
Ухвалою від 25.09.2024 суд залучив до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю “Будівельна компанія “Случ» та відмовив в задоволенні клопотання (вх. № 21808/24 від 05.09.2024) про об'єднання справ в одне провадження.
25.09.2024 від відповідача поступило заперечення на клопотання про призначення експертизи.
Ухвалою від 25.09.2024 суд відклав розгляд справи на 30.10.2024.
Ухвалою від 30.10.2024 суд відклав розгляд справи на 28.11.2024.
31.10.2024, від третьої особи було подано клопотання про призначення комплексної судової комп'ютерно-технічної експертизи (Вх.№4003/24).
31.10.2024 від третьої особи поступили письмові пояснення (Вх.№26384/24).
06.11.2024 від третьої особи поступило клопотання про призначення комплексної судової комп'ютерно-технічної та технічної судової експертизи документів
28.11.2024 від позивача поступили додаткові пояснення (Вх.№28929/24).
28.11.2024 від позивача поступило клопотання про відкладення розгляду справи (Вх.№28888/24).
Ухвалою від 28.11.2024 суд відклав підготовче засідання на 05.12.2024.
05.12.2024 через підсистему «Електронний кабінет» направив клопотання про долучення доказів, зокрема, висновку експертного дослідження №ЕД-19/118-24/13843-КТ від 03.12.2024 за результатами комп'ютерно-технічного дослідження (Вх.№29501/24) та клопотання про відкладення розгляду справи (Вх.№4525/24).
З підстав, наведених в ухвалі від 05.12.2024 суд долучив до справи висновок експертного дослідження від 03.12.2024; відмовив в призначенні судової експертизи вх.4003/24 від 31.10.2024, вх.26799/24 від 06.11.2024, закрив підготовче провадження у справі та призначив розгляд справи по суті на 09.01.2025.
В судовому засіданні 09.01.2025 судом було оголошено перерву до 21.01.2025.
В судове засідання 21.01.2025 з'явився представник позивача надав пояснення по суті спору, просив позовні вимоги задоволити. Представник відповідача проти позовних вимог заперечив, просив у задоволенні таких відмовити.
Беручи до уваги предмет та підстави позову у даній справі, закінчення процесуальних строків, суд дійшов до висновку, що матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення.
В судовому засіданні 21.01.2025 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Правова позиція позивача.
Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення від 22.04.2024 року №63/27р/к підлягає визнанню недійсним частково в частині, що стосується позивача, оскільки, приймаючи вказане рішення, Відділення АМК: неправильно застосувало норми матеріального права; не довело обставин, які мають значення для справи і які визнало встановленими; неповно з'ясувало обставини, що мають значення для справи; у матеріалах справи №63/1-01-154-2020 відсутні прямі і належні докази узгоджених антиконкурентних дій ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ «Будівельна компанія «Случ»; порушило норми процесуального права, що призвело до прийняття неправильного рішення; висновки Відділення АМК у рішенні №63/27-р/к не відповідають обставинам справи №63/1-01-154-2020.
Позивач зазначає, що узгоджених дій, а також іншої погодженої конкурентної поведінки позивач не вчиняв, про що свідчить невідповідність висновків викладених у рішенні, нормам закону. Не було встановлено наміру позивача та іншого учасника закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Случ» у погодженні (координації) власної конкурентної поведінки, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі .
За наслідками поведінки Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ» адміністративною колегією встановлено:
Спільні властивості файлів. Під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками в Торгах, встановлено створення низки файлів за, допомогою однієї і тієї ж програми, виробника та версії РDF в один день з невеликою різницею в часі.
На думку позивача, різниця в часі завантаження тендерних пропозицій не є незначною, адже Тендерну пропозицію ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» створило 21.08.2020 о 14:53 год, а ТОВ «Будівельна компанія «Случ» - 21.08.2020 о 19:11 год. Отже, різниця склала понад 4 години, а подання пропозицій в один день 21.08.2020 є випадковим збігом у даті, та не може свідчити про координацію дій між учасниками.
На переконання позивача, використання однієї програми для створення файлів не може свідчити про узгодженість дій між учасниками в торах; зокрема Товариства з обмеженою, відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ». Цілком ймовірно використання однієї і тієї ж версії програми всіма учасниками торгів, адже зазначена програма є безкоштовною, та завантажується на ПК з інтернету, що знаходиться у вільному доступі. Кожна копія даної програми містить свої індивідуальні метадані, що дозволяють ідентифікувати на якому робочому місці було створено документ, однак у висновку відповідача відсутня інформація про встановлення метаданих та їх порівняння з метою встановлення чи ці документа робилися на одному робочому місці чи на різних, що свідчить про неповне з'ясування обставин або вказана інформація навмисно прихована так як суперечить висновкам відповідача.
Всі файли в форматі PDF, виконані в різних програмах та різних пристроїв сканування, що вбачається із властивостей файлів, а саме документи, що сканувалися і виготовлені в форматі PDF ТОВ «БК «СЛУЧ» створені при допомозі пристрою Xerox WorkCentre 7535, версія PDF 1.4 (Acrobat 5.x). Документи, що виготовлені в форматі PDF ТОВ «ПДК», створені при допомозі пристрою Xerox WorkCentre 7525 версія PDF 1.4 (Acrobat 5.x), виробник багатофункціональних пристроїв Xerox WorkCentre, має і власне програмне забезпечення для роботи з файлами в форматі PDF, яке використовує однакові формати та версії цього формату для всіх пристроїв.
Створення файлу «Тендерна пропозиція» ТОВ «ПДК» здійснювалося при допомозі програмного забезпечення Abbyy FineReader версії 14, що, згідно інформації компанії розробника вийшла, ще у 2017 році, а тому є одним із найпоширеніших програмних засобів, що використовується для роботи з документами різних форматів для конвертації та збереження їх в форматі PDF.
А тому, використання однієї програми для створення файлів в форматі PDF, що існує з 2017 року не може свідчити про узгодженість дій між учасниками в торгах, зокрема Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ». Колегією не встановлено використання учасниками закупівлі одного комп'ютерного забезпечення, або використання однієї ІР адреси.
Особливості, документів пропозицій в торгах. Документи на підтвердження кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам Замовника, згідно із тендерною документацією учасники надали подібно, згрупувавши їх в один документ під назвою «Тендерна, пропозиція». .
Позивач вважає, що під час аналізу Тендерних пропозицій учасників помітні суттєві відмінності у формуванні своїх пропозицій, про що свідчить різна кількість документів, поданих для участі в торгах та різна послідовність поданих документів, що однозначно вказує на відсутність узгодженості між учасниками.
Щодо допущення спільної арифметичної помилки (п. 14 Рішення №63/27-р/ к). Застосування повторної нумерації абзаців форми документу «Тендерна пропозиція» пов'язане з особливістю формату наданого Замовником у Тендерній документації, а саме: ДОДАТОК №1 до тендерної документації Форма «Тендерної пропозиції», яка пропонується Замовником, яка розміщена в системі - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-08-07-004104-b. Під час копіювання з Тендерної документації Форми «Тендерної пропозиції» відбувається зміщення нумерації, та автоматично після першого пункту застосовується повторно нумерація пункту 1 (відео, яке демонструє особливості застосування нумерації додається). Окрім того, таку ж помилку (повторну нумерацію) зробив ще один учасник закупівлі - ТОВ «БК «Західміськбуд», що підтверджується поданою цим учасником формою Тендерної пропозиції.
Щодо особливості формування цінових пропозицій в торгах, то Колегією зроблено висновок, що особливості формування цін учасників торгів не є-природніми та не можуть виникнути випадково під час формування цін, про що на думку колегії свідчить застосування однакових коефіцієнтів в розрахунках договірної-ціни. Однак, на переконання позивача цінові пропозиції «ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ «Будівельна компанія «Случ» є різними. Так, первинна пропозиція позивача становила - 1 649 988,00 грн, а первинна пропозиція ТОВ «Будівельна компанія «Случ» - 1 538 034,00 грн. Отже, висновок колегії про узгодженість дій між учасниками є недоведеною.
Застосування коефіцієнту К=0,7 у розділі 1 «Будівельні роботи» у пункті «Демонтаж стелажів та інших конструкцій, що закріплюються на фундаментах/спортивне знаряддя (Е9-53-3)» регулюється нормативно, а саме Національним стандартом України, Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи «Вказівки щодо застосування» ДСТУ-Н Б Д.2.4-21:2012.
Позивач вважає, що кваліфікація Західним міжобласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» як таких, що. направлені на спотворення результатів закупівлі, є недоведеними та такими, що мають переважно ймовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях, а використання шаблонів документів та формування цінових пропозицій з однаковими коефіцієнтами не може свідчити про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів, доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має ґрунтуватися на сукупності обставин, а не на окремих поодиноких фактах або обставинах.
За твердженнями позивача рішення Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/27-р/к від 22.04.2024р. є незаконним, та підлягає скасуванню в частині, що стосується позивача.
Правова позиція відповідача.
Відділення АМК 19.08.2024р. подало відзив на позовну заяву, в якому зазначило про те, що у прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений Законом України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон). Висновки, викладені у рішенні №63/27-р/к, відповідають фактичним обставинам справи №63/1-01-154-2020 та є обґрунтованими. Так зокрема за результатами розгляду справи встановлено, що властивості файлів учасників торгів (з врахуванням інформації щодо зміни файлів) свідчать про координацію дій ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» в Торгах; особливості формування документів пропозицій учасників торгів в одному документів, з врахуванням наявності спільної помилки в нумерації абзаців документів форми «Тендерна пропозиція» свідчать про координацію дій ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» в Торгах; синхронність дій учасників торгів свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані». Відповідач зазначає, що у рішення №63/27-р/к містить виклад особливостей формування цінових пропозицій (дати розрахунків цін, використання коефіцієнтів), з якого вбачається, що поведінка учасників торгів є неприродною з точки зору реальної конкуренції та є характерним проявом антиконкурентних узгоджених дій.
Відділенням АМК вважає, що надано належну оцінку обставинам справи №63/01-01-154-2020 прийнято законне та обґрунтоване рішення №63/27-р/к про встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та про притягнення позивача, як порушника до визначеної Законом відповідальності.
Позиція третьої особи
Третя особа подала пояснення у яких зазначає, що Відповідачем було прийнято Рішення за: неповного з'ясування обставини, які мають значення для справи, недоведення обставини, які свідчать про вчинення ТОВ «БК «СЛУЧ» разом із іншими суб'єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, та невідповідністю висновків Відповідача, які викладені у такому Рішенні щодо вчинених правопорушень фактичним обставинам справи.
На переконання ТОВ «БК «Случ» наведені висновки Відповідача щодо синхронності дій учасників у часі під час подання тендерних пропозицій; створення учасниками тендерних пропозицій протягом одного часового періоду; подібність створених учасниками документів - не відповідають критеріям понять «Узгоджених дій» та «Анти конкурентну узгодженість дій» визначених положеннями Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Третя особа вважає, що відповідачем в оскаржуваному Рішенні не вказано наявність жодного діяння Позивача які має або може мати наслідком "спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів».
ТОВ «БК «Случ» зазначає, що ЗМТВ АМКУ не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб'єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.
Третя особа звертає увагу на те, що відсутність у Рішенні ЗМТВ АМКУ комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій Позивачем та ТОВ «БК «Случ» з якого вбачалася б наявність відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості послуг є неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи як і недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, - є самостійною підставою для скасування оскаржуваного Рішення.
На переконання ТОВ «БК «Случ» доводи Відповідача, щодо антиконкурентної узгодженості дій учасників є такими, які не підтверджують існування критеріїв «антиконкурентних узгоджених дій» передбачених ст. 5 та 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в діях учасників відповідних закупівель.
ЗМТВ АМКУ мав навести аргументи, які підтверджують, що Позивач вчинив "антиконкурентні узгоджені дії" які потенційно мали або могли мати наслідок спотворення результатів торгів.
Висновки ЗМТВ АМКУ викладені в пунктах 45, 47, 55, 56, 67, 77 вказують лише на можливість ("potestas") вчинити антикорупційні узгоджені дії, проте, не вказують, що мало місце вчинення антикорупційних узгоджені дії під час проведення процедури закупівлі.
Таким чином, ЗМТВ АМКУ усунувся від доведення вчинення учасниками торгів конкретних антикорупційних узгоджених дій і доводив лише наявність певних господарських зв'язків учасників торгів та можливість у зв'язку з цим узгодити свою поведінку під час торгів.
Відтак третя особа вважає, що по торгах спільна участь ТОВ «БК «СЛУЧ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» жодним чином не могла вплинути спотворення результатів торгів або створити умови для їх спотворення. А відтак, застосування штрафних санкцій, за таких умов, суперечить загально прийнятому уявленню про підстави та умови юридичної відповідальності особи.
ТОВ «БК «СЛУЧ» вказує, що в ході підготовки до участі в процедурах закупівлі, самостійно здійснювала підготовку про позицій у вищезгаданих процедурах закупівлі. При цьому, в процесі оформлення необхідних для подання матеріалів та документів, Позивачем використовувалися типові форми таких документів, які розміщені у відкритому доступі в мережі інтернет, в тому числі на відповідних площадках електронних закупівель («Prozorro», тощо). В якості зразків в переважній більшості використовувалися документи інших учасників по інших процедурах закупівлі, які завершилися позитивною оцінкою якості підготовлених ними документів відповідною тендерною комісією замовника.
Крім того, не заслуговує на увагу твердження Відповідача щодо подібності назв одного із файлів файли «Тендерна пропозиція» та програми за допомогою якого здійснювалася їх обробка, які завантажувалися до інформаційного порталу закупівель. А саме, на переконання ТОВ «БК «СЛУЧ», вказані твердження є об'єктивно безпідставними, оскільки не ґрунтуються на жодному експертному висновку експерта. При цьому, ТОВ «БК «СЛУЧ» повідомляє, що процесі виготовлення спірних закупівель дійсно використовувався програмний комплекс Abby Fine Reader 14, актуальної на час проведення закупівлі версії, за допомогою якого здійснювалося обробка документів (стиснення файлів від сканованих документів, їх з'єднання чи конвертація із формату зображень jpg в pdf). Жодних обмежень на використання даного програмного комплексу сторонніми учасниками тендерна документація та Закону України «Про захист економічної конкуренції» не містить. Окрім, Відповідачем залишено поза увагою, програмне забезпечення Abby Fine Reader 14, використовувалося Позивачем, у зв'язку із необхідністю об'єднання значної кількості документів, лише для створення одного файлу, решта документів були створенні за допомогою інших програм для сканування. Жодних відомостей, що файли «Тендерна пропозиція», надані Позивачем та іншим учасником закупівлі ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» були створенні одним користувачем чи на одному комп'ютері, або в межах однієї локальної мережі метадані таких файлів не містять.
Фактичні обставини встановлені судом.
Товариство з обмеженою відповідальністю, «Прогрес Девелопмент Компані» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Случ» брали участь у відкритих торгах на закупівлю Будівництва спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с.Тишиця, по вул. Незалежності, 91а Березнівського району Рівненської області (45212200-8 Будівництво спортивних об'єктів)» (ідентифікатор торгів UА2020-08-07-004104-b). Згідно з протоколом замовника № 49 від 01.09.2020 року, переможцем в торгах визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Случ», між замовником і переможцем було укладено договір від 18.09.2020р. №140 на виконання робіт.
Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.12.2020 № 63/132-рп/к розпочато розгляд справи № 63/1-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у "вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що проводились Відділом освіти, молоді та спорту Березнівської районної державної адміністрації за ідентифікатором закупівлі UА-2020-08-07004104-b.
Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 63-02/5662 (до ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані») та від 24.12.2020 № 63-02/5663 (до ТОВ «БК «Случ») надіслано копії розпорядження адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України віл 22.12.2020 №63/132-рп/к.
Листами Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.04.2024 № 63-02/795е (до ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані») та від 10.04.2024 № 63-02/796е (до ТОВ «БК «Случ») надіслані витяги з подання про попередні висновки.
Враховуючи неможливість вручити копію подання про попередні висновки, інформація щодо попередніх висновків у справі № 63/1-01-154-2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, із зазначенням дати, часу і місця її розгляду, оприлюднена 17.04.2024 на вебсайті Антимонопольного комітету України.
Рішенням Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 63/27-р/к від 22.04.2024 у справі №63/1-01-154-2020 визнано, дії товариства з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» (ідентифікаційний код юридичної особи 41150966) та товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Случ» (ідентифікаційний код юридичної особи 39053746) щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю послуг з «Будівництво спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с. Тишиця, по вул.Незалежності, 91а Березнівського району Рівненської області (45212200-8 Будівництво спортивних об'єктів)» (ідентифікатор торгів UА-2020-08-07-004104-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених, які стосуються спотворення результатів торгів.
За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «Прогрес Девелопмент Компані» (ідентифікаційний код юридичної особи 41150966) штраф у розмірі 68 000 грн.
Як вбачається зі змісту Рішення, Відповідач обґрунтовує власний висновок щодо визнання дій ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ «БК «Случ»» узгодженням конкурентної поведінки під час участі в Аукціоні та, як наслідок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону (пункт 35 Рішення), наступним обсягом сукупних обставин та ознак:
1) Спільні властивості файлів в Торгах.
У Торгах Замовником не визначався обов'язковий формат завантаження документів до електронної системи закупівель.
Під час дослідження властивостей файлів, завантажених Відповідачами в Торгах було встановлено, що Відповідачі створювали низку файлів за допомогою однієї і того ж програми, виробника та версії PDF в один день з невеликою різницею в часі: ТОВ «БК «Случ» (Створено: 21.08.2020 19:11:25, Змінено: 21.08.2020 18:24:01); ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» (Створено: 21.08.2020 14:53:03, Змінено: 21.08.2020 17:52:26)
У п.12 рішення зазначено, що такі особливості властивостей файлів документів пропозицій Відповідачів у Торгах, не можуть пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчать про те, що ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» та ТОВ «БК «Случ» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на Торги
2) Особливості документів пропозицій в торгах
Документи на підтвердження кваліфікаційним, технічним та іншим вимогам Замовника, згідно із тендерною документацією Торгів, ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» надали подібно, згрупувавши їх в один документ під назвою «Тендерна пропозиція»:
У формі «Тендерна пропозиція» Відповідачів, ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» допустили спільну арифметичну помилку при номеруванні абзаців документу, а саме: після першого пункту застосовано повторну нумерацію пункту 1, а потім пункт 2.
У п.15 рішення зазначено, що вищенаведені подібності оформлення документів пропозицій не можуть пояснюватися випадковим збігом обставин та свідчать про те, що ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» спільно (узгоджено) готували свої пропозиції на Торги.
3) Синхронність дій у часі в торгах
Фактами, що свідчать про узгодженість дій Відповідачів під час участі в Торгах є розміщення ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» пропозицій в системі електронних закупівель в один і той самий день та з невеликим проміжком у часі.
Скановані копії документів, що увійшли до складу тендерних пропозицій, були розміщені в системі електронних закупівель згідно з відкритою інформацією з сайту Рrozorro таким чином: Подання пропозицій ТОВ «БК «Случ» (25.08.2020 - 18:27); Подання пропозицій ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» (21.08.2020 - 17:54).
Оскільки, Відповідачі не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання ними своїх пропозицій в один і той самий день та з невеликою різницею в часі не може бути випадковим збігом обставин та свідчить про координацію дій ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» у Торгах.
Особливості формування цінових пропозицій в Торгах
Кошторисні розрахунки ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» були розраховані в поточних цінах станом на один день - 21.08.2020.
У розділі 1 «Будівельні роботи» у пункті «Демонтаж стелажів та інших конструкцій, що закріплюються на фундаментах/спортивне знаряддя (Е9-53- 3)» ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» обрали однакове значення коефіцієнтів; К= 0,7.
У розділі 1 «Будівельні роботи» у пункті «Укладання гільз з труб діаметром 110 мм при бетонування цокольної стінки (РН16-8-3)» ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» обрали однакове значення коефіцієнтів; К= 0,87.
Згідно з статтею 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Ціни, що пропонуються учасниками в торгах - сума складових загальних витрат на одиницю виробничої (товарної) продукції, окремої роботи, послуги.
Така ціна включає такі витрати: сировина і матеріали, витрати електроенергії, заробітна плата, податки, тощо, що в кожного суб'єкта господарювання є індивідуальними.
У п.25 рішення зазначено, такі особливості під час формування цін, не є природніми та не можуть виникнути випадково під час формування цін, оскільки, витрати залежать від багатьох факторів, зокрема, розмір прибутку кожного учасника, витрат на транспортування, заробітну плату, тощо.
Отже, вказане свідчить про узгодженість дій між ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» у Торгах.
Оцінка суду.
Між учасниками справи виникли правовідносини пов'язані з захистом економічної конкуренції, що регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ін.
Положеннями частини другої статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.Відповідно до приписів Закону України «Про захист економічної конкуренції»:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);
- узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону.
Відтак, для визнання Антимонопольним комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Зазначене кореспондує правовій позиції Верховного Суду, викладеній, зокрема у постановах від 18.10.2018р. у справі №916/3214/17, від 04.12.2018р. у справі №914/1912/17, від 18.12.2018р. у справі №922/5617/15, від 20.11.2018р. у справі №910/1339/18 та від 30.01.2020р. у справі № 910/14949/18.
У частині першій статті 48 Закону, зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:
-неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;
-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
-невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
-заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;
-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно зі ст.35 Закону, при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.
З огляду на вищенаведене, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів. При вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов'язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України «Про Антимонопольний комітет України» та «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб'єктів господарювання, як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету.
Отже, доказами, зібраними у антимонопольній справі, доводиться, а дослідженням усієї сукупності факторів, що об'єктивно могли вплинути на поведінку учасників, не спростовується висновок адміністративної колегії Відділення АМК про те, що дії учасників, які полягали у: властивості файлів учасників торгів (з врахуванням інформації щодо зміни файлів) свідчать про координацію дій ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» в Торгах; особливості формування документів пропозицій учасників торгів в одному документів, з врахуванням наявності спільної помилки в нумерації абзаців документів форми «Тендерна пропозиція» свідчать про координацію дій ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані» в Торгах; синхронність дій учасників торгів свідчить про наявність середовища для обміну інформацією та координації дій між ТОВ «БК «Случ» та ТОВ «Прогрес Девелопмент Компані».
З рішення №63/27-р/к слідує, що поведінка Учасників під час участі в аукціоні мала характерний прояв антиконкурентних, узгоджених та координаційних дій.
Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.05.2020р. у справі №910/8399/19, 23.01.2020р. у справі № 922/1539/19, від 05.12.2019р. у справі №910/3095/19).
Суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.
Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.
Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).
Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов'язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.
Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19.
Суд, проаналізувавши зміст оскаржуваного рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/27-р/к від 20.04.2024р., встановив, що таке рішення прийнято на підставі зібраних у справі доказів, у ньому повно та всебічно проаналізовано наявні документи, з'ясовано обставини, як підготовки, так і проведення електронного аукціону на закупівлю послуги з Будівництва спортивного майданчика з штучним покриттям Тишицької загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Березнівської районної ради Рівненської області для мініфутболу в с.Тишиця, по вул. Незалежності, 91а Березнівського району Рівненської області (45212200-8 Будівництво спортивних об'єктів)» (ідентифікатор торгів UА2020-08-07-004104-b
Позиція позивача, викладена в позовній заяві, спростовується обставинами, встановленими відповідачем в оскаржуваному рішенні, а також доводами, викладеними у такому рішенні на спростування позиції позивача під час розгляду справи №63/1-01-154-2020. Доводи позивача викладені в позові не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами.
Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільно домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з'ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв'язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.
Отже, розглянувши заявлені позовні вимоги, суд дійшов висновку, що такі заявлено не обґрунтовано, оскільки докази на їх підтвердження не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій, так як зводяться лише до спростування кожної із встановлених відповідачем ознак антиконкурентних дій окремо, без надання оцінки таким ознакам у сукупності, відтак, оскільки в ході розгляду справи позивач не довів належними доказами незаконність оскаржуваного рішення, суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.
У відповідності до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Судові витрати.
Витрати по сплаті судового збору, у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України залишаються за позивачем.
Керуючись ст. ст. 2, 13, 74, 73, 76-78, 86, 129, 236-241 ГПК України, суд,
У задоволенні позовних вимог відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.
Повний текст рішення складено та підписано 30.01.2025.
Суддя Запотічняк О.Д.