Справа № 569/24305/24
30 січня 2025 року м. Рівне
Суддя Рівненського міського суду Рівненської області Гордійчук Н.О., розглянувши матеріали, що надійшли від Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , ФОП, за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -
До Рівненського міського суду Рівненської області надійшли справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП (№ 569/24305/24) та за ч. 1 ст. 164 КУпАП ( № 569/24311/24).
Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 14.01.2025 року об'єднано справи № 569/24305/24, № 569/24311/24 в одне провадження з присвоєнням єдиного номера справи №569/24305/24.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 04.12.2024 року серії ВАД № 157337, 04.12.2024 року в торговому кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою:
АДРЕСА_2 , фізична особа-підприємець здійснює реалізацію товару, а саме: «нікобустер», який є сировиною для рідин, що заборонено в продажі, чим порушив ч. 2 ст. 23 ЗУ № 3817-ІХ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнової сировини» від 18.07.2024.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 04.12.2024 року,
серії ВАД № 661030, 04.12.2024 року в торговому кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_2 , фізична особа-підприємець здійснює реалізацію товару, а саме: «нікобустер», який заборонено продавати, згідно ч. 2 ст. 23 ЗУ № 3817-ІХ «Про державне регулювання рідин, що використовуються в електронних сигаретах» та суміші (ароматизатор, гліцерин та нікотин) без наявної ліцензії на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються електронних сигаретах.
Своїми діями вчинив адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ст.164 КУпАП.
Під час розгляду справи ОСОБА_1 та його захисник адвокат Прилепа В.В. вину у вчиненому заперечили, просили закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення в зв'язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення з підстав відсутності належних та допустимих доказів, узгоджених між собою щодо винуватості ОСОБА_2 , а також невірної кваліфікації, вчиненого правопорушення, зазначеного у протоколі від 04.12.2024 року серії ВАД № 157337.
Вислухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , його захисника адвоката Прилепу В.В., дослідивши матеріали справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до такого висновку.
На підтвердження вини у вчиненому адміністративному правопорушенні суду надано: рапорти начальнику поліції з даними із бази «Армор» щодо реєстрації події та опрацювання виклику зі служби «102», протоколи огляду, пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , розписки про зберігання вилучених товарів, копія Акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами, копія Продовження додатку № 1 до акта перевірки від 04.12.2024 року, копія фіскального чеку № S3d6uHLV5-s від 04.12.2024 року, фото докази.
Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно припису ст. 8 КУпАП особа особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Підставою притягнення суб'єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.
Із врахуванням положень і тлумачень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу належного органу правосуддя.
Стосовно протоколу про адміністративне правопорушення від 04.12.2024 року серії ВАД № 157337, суд зазначає наступне.
Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення передбаченої нормами права сукупності об'єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення: об'єкту; об'єктивної сторони; суб'єкту; суб'єктивної сторони.
Об'єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.
Об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов'язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
При цьому із наведеного вбачається, що дана норма не передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.
Проте, з дослідженого судом протоколу про адміністративне правопорушення серії
ВАД № 157337 від 04.12.2024 року вбачається, що в торговому кіоску здійснювалась реалізація товару, а саме «Нікобустер» та сировиною для рідин, що заборонено в продажі, що є порушенням ч. 2 ст. 23 ЗУ № 3817-ІХ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв, тютюнової сировини» від 18.07.2024 року. Дані обставини не узгоджуються з іншими матеріалами справи, оскільки з фіскального чеку, доданого до матеріалів на підтвердження вини ОСОБА_2 вбачається, що предметом продажу були не «Нікобустер» та сировина для рідин, що заборонено в продажі, а набір Flavor lab Disponsable Paff 10 мл (ароматизатор, гліцерин).
Зважаючи на вказані обставини, дії ОСОБА_1 невірно кваліфіковані за
ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Суд зауважує, що відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах настає за ст. 156 КУпАП.
Чинне адміністративне законодавство не передбачає можливості органу, який розглядає адміністративну справу, самостійно визначати правову кваліфікацію складу вчиненого правопорушення (перекваліфіковувати склад правопорушення, обирати частину статті).
З огляду на практику ЄСПЛ, враховуючи рішення у справі «Надточій проти України», в тому числі п.п. 24 - 29, на підставі ст. 7 КУпАП України, згідно якої ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
За наведеного, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Щодо обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення серії
ВАД № 157337 від 04.12.2024 року суд зазначає наступне.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського Кодексу України, суб'єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно із ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарети, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи вдихання без горіння шляхом нагрівання.
Так, згідно з пп. 14.1.56-3 п. 14.1. ст. 14 ПК України: електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.
Згідно з пп.14.1.56-4 п. 14.1. ст. 14ПК України: рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.
Тобто, є чіткий перелік речовин, які є об'єктом даного складу адміністративного правопорушення.
Як випливає із вимог п. 215.1. ст. 215 ПК України передбачено, що до підакцизних товарів належать: рідини, що використовуються в електронних сигаретах.
В силу вимог пп. 215.3.3-1, п. 215.3. ст. 215 ПК України, податок справляється з таких товарів та обчислюється за такими ставками: рідини, що використовуються в електронних сигаретах: Код товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД - 2404 12 00 10, 2404 19 90 10, 2404 12 00 90, 2404 19 90 90; Опис товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД - Рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях; Одиниця виміру - гривень за 1 літр; Ставка податку - 10 000.
З дослідженого судом копії Акту (довідки) про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі підакцизними товарами вбачається, що «Перед початком перевірки було придбано 2 набори сировини для рідин, що використовують в електронних сигаретах по 10 мл Chaser (ароматизатор 4 мл., гліцерин 5 мл. та нікобустер 1 мл. - кожен набір) по ціні 150 грн. за 1 набір».
Суд критично оцінює вищевказаний акт, оскільки він не узгоджується з відомостями у фіскальному чеці, що міститься в матеріалах справи, предметом продажу в якому був набір Flavor lab Disponsable Paff 10 мл (ароматизатор, гліцерин), а не «Нікобустер». Відтак, його реалізація не підтверджена належними та допустимими доказами.
З дослідженого судом експертного висновку №155/23 від 09.03.2023 року, який складений Харківською торгово-промисловою палатою, встановлено, що гліцерин «ФЛАВОРЛАБ»- хімічна речовина, яка відноситься до коду УКТ ЗЕД 2905 45 00 00 (спирти ациклічні та галогеновані, сульфовані, ніторовані або нітрозовані похідні; Інші поліспирти; Гліцерин). Окрім того, ароматизатор відноситься до коду УКТ ЗЕД 3302 10 90 00 (Суміші запашних речовин та суміші (включаючи спиртові розчини), одержані на основі однієї або кількох таких речовин, які застосовуються як промислова сировина, інші препарати на основі запашних речовин, які використовуються у виробництві напоїв; Для використання у харчовій промисловості або для виробництва напоїв; Для використання у харчовій промисловості).
Судом встановлено, що ароматизатор (ароматизатор код УКТ ЗЕД 3302 10 90 00), гліцерин (код УКТ ЗЕД 2905 45 00 00) та товар під назвою «Нікобустер» (найближчий код УКТ ЗЕД - це 29397910 00) є самостійними окремими товарами, що містяться у окремих флаконах, а не сировиною для рідин, що використовуються в електронних сигаретах (продаж якої інкримінується ОСОБА_1 та у відповідальність за продаж якої наведено ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення), докази протилежного у матеріалах справи відсутні та на спростування чого ОСОБА_1 та його захисником надані відповідні експерті висновки.
Враховуючи наведене вище, набір Flavor lab Disponsable Paff 10 мл (ароматизатор, гліцерин), не є товаром, продаж якого підлягає ліцензуванню, а тому у справі відсутній предмет адміністративного правопорушення, як обов'язкова ознака об'єкту адміністративного правопорушення.
Дослідивши наявні в матеріалах справи докази кожен окремо та у їх сукупності, суд вважає не доведеним факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, які зазначені у вищевказаних протоколах.
Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.
При цьому, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v.the UnitedKingdom ), п. 161, Series A заява № 25).
Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
З огляду на зазначене, ураховуючи встановлені недоліки та суперечності, які є суттєвими, за відсутності інших об'єктивних джерел фактичних даних щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП, що підлягають доказуванню в цій справі, оскільки наявні матеріали справи не містять доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують факт реалізації рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявної ліцензії, у суду достатньо підстав для закриття провадження по справі у зв'язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. ст. 33, 34, 35, 36, 40-1, 156, 245, 280, 283-284 КУпАП, суд, -
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити на підставі
п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд Рівненської області.
Суддя Н.О. Гордійчук