Провадження № 11-кп/803/301/25 Справа № 212/4257/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
21 січня 2025 року м.Кривий Ріг
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.05.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 12024041730000189 від 07.02.2024 за обвинуваченням ОСОБА_9 , за ч.2 ст.307 КК України,-
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.05.2024 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, дітей на утриманні не має, з середньою освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією усього особистого майна. Строк покарання обчислюється з моменту виконання вироку. Речові докази по справі: - банківську картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_1 , яка упакована до пакету №SUD1062194, банківську картку банку «OTP bank» № НОМЕР_2 , яка упакована до пакету НПУ №PSP1081605, банківську картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_3 , банківську картку банку «ПУМБ» № НОМЕР_4 , банківську картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , які упаковано до пакету НПУ №PSP1361569, 2 паперових конверта зі змивами, сліп-пакет, який упаковано до пакету НПУ №PSP1348098 які передано на зберігання до камери схову речових доказів ВП №3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області (квитанція №4088) - знищити;
- мобільний телефон Samsung Galaxy A12 імеі1 НОМЕР_6 , імеі2 НОМЕР_7 з двома сім-картками та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору, які упаковано до пакету НПУ №PSP2375204 з первинним пакуванням - повернуто власнику за належністю;
- 28 згортків з кристалічною речовиною, яка містить метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, які запаковані в 17 спеціальних пакетів, які опечатані бирками з пояснювальним написом та які передано на зберігання до камери схову речових доказів ВП №3 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області (квитанція №846) - знищити;
- грошові кошти в сумі 20 гривень, купюрою номіналом 20 гривень ЄБ7763666 яку були вилучено до спеціального пакету «Національна поліція України №SUD1062193 - передано на зберігання до УФЗБО ГУ НП в Дніпропетровській області (квитанція №001874) - обернути на користь держави.
Вирішено питання про процесуальні витрати по справі за проведення судових експертиз. Цивільні позови по справі не заявлено.
Згідно вироку суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, переслідуючи корисливу мету - отримання прибутку в результаті незаконного збуту психотропних речовин, шляхом залишення схованок на території міста Кривий Ріг, вступив у попередню змову з невстановленою під час досудового розслідування особою (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), та діючи відповідно до розробленого плану, у визначених місцях відшукував схованки з згортками, в яких зберігалися психотропні речовини - метамфетамін, після чого робив схованки - розкладав кожний з цих згортків в окреме місце, з метою реалізації вказаних психотропних речовин, які знаходилися у схованках, серед охочих їх придбати. Вчиненням вказаних дій ОСОБА_9 мав на меті отримати прибуток від збуту вищевказаних психотропних речовин.
07.02.2024, ОСОБА_9 , за допомогою додатку «Telegram», отримав інформацію про точне місце зберігання схованки з психотропними речовинами, відшукав схованки, де знаходилось психотропні речовини - метамфетамін, після цього, виконуючи раніше обумовлену домовленість між ним та невстановленою особою, забирав психотропні речовини - метамфетамін, тим самим незаконно придбав та став незаконно зберігати з метою подальшого збуту психотропних речовини.
07.02.2024 ОСОБА_10 шляхом залишення схованок на території міста Кривий Ріг, придбав психотропну речовину - метамфетамін з метою подальшого збуту, методом схованок так званих «закладок» на території Покровського району м. Кривого Рогу. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропних речовин, ОСОБА_10 , з метою отримання прибутку в результаті незаконного збуту вказаних психотропних речовин, маючи при собі психотропні речовини, розфасовані в окремі згортки, обмотані ізоляційною стрічкою різних кольорів, перебуваючи між територією ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний», навпроти вулиці Квартальна в Покровському районі м. Кривого Рогу, за географічними координатами 47.99297, 33.47679; 47.99312, 33.47769; 47.99328, 33.47697; 47.99337, 33.47718; 47.99333, 33.4774; 47.99326, 33.47749; 47.99284, 33.47765; 47.99269, 33.47745; 47.99268, 33.47734; 47.9926, 33.4772; 47.99234, 33.47701; 47.99221, 33.47681; 47.99251, 33.47643; 47.993, 33.47725, робив схованки з психотропною речовиною - метамфетамін, для невстановленого в ході досудового слідства покупця, фіксував на мобільний телефон місця схованок з психотропними речовинами, з метою направлення вказаної інформації через всесвітню мережу Інтернет (додаток Telegram) невстановленій особі (матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження), для подальшої передачі інформації кінцевому покупцю, після чого з місця скоєння злочину зник, тим самим незаконно збув психотропну речовину - метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Крім того, 07.02.2024, з метою перевірки причетності ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, в період часу з 17:48 до 18:26 годин, під час огляду місця події, а саме - ділянки місцевості, розташованої з північної сторони території ГБК «Зоряний», на відстані 50 метрів від будинку №17 по вулиці Квартальна в Покровському районі міста Кривого Рогу, у присутності понятих, слідчим СВ ВП №3 КРУП ГУ НП в Дніпропетровській області, були оглянуті та вилучені надані ОСОБА_9 , 15 згортків з кристалічною речовиною, які запаковані до спеціальних пакетів для подальшого призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів. Один згорток з кристалічною речовиною, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/104-24/5608-НЗПРАП від 08.02.2024, надана на експертизу речовина масою: 0,0430 г., містить метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в наданій речовині становить 0,0326 г. Один згорток з кристалічною речовиною, яка згідно висновку експерта №СЕ-19/104-24/6093-НЗПРАП від 19.02.2024, надана на експертизу речовина масою: 0,0580 г., 0,0456 г., містить метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в наданій речовині становить 0,0411 г., 0,0344 г. Тринадцять згортків з кристалічною речовиною, які згідно висновку експерта №СЕ-19/104-24/6090-НЗПРАП від 22.02.2024, надані на експертизу речовини масами: 0,0393 г, 0,0408 г, 0,0391 г, 0,0400 г, 0,0368 г, 0,0436 г, 0,0495 г, 0,0460 г, 0,0439 г, 0,0422 г, 0,0476 г, 0,0373 г, 0,0424 г, 0,0452 г, 0,0402 г, 0,0409 г., містять метамфетамін, який віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса метамфетаміну в наданих речовинах становить 0,0282 г, 0,0292 г, 0,0268 г, 0,0287 г, 0,0260 г, 0,0302 г, 0,0353 г, 0,0297, 0,0299 г, 0,0279 г, 0,0330 г, 0,0238 г, 0,0285 г, 0,0285 г, 0,0263 г, 0,0271 г.
Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-24/10027-НЗПРАП від 29.03.2024, вилучені між ГБК «Зоряний» та ГБК «Сонячний», навпроти вулиці Квартальна в Покровському районі м. Кривого Рогу, кристалічні речовини, за географічними координатами: 47.99251, 33.47643, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6241-НЗПРАП від 20.02.2024; 47.9926, 33.4772, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6101-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.99333, 33.4774, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6236-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.99268, 33.47734, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6096-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.99337, 33.47718, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6233-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.99269, 33.47745, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6102-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.993, 33.47725, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6237-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.99221, 33.47681, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6243-НЗПРАП від 19.02.2024; 47.99284, 33.47765, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6103-НЗПРАП від 22.02.2024; 47.99312, 33.47769, по якій проведена експертиза № СЕ-19/104-24/6093-НЗПРАП від 19.02.2024, які містять метамфетамін, схожі між собою за кольором, якісним складом, відносним вмістом основного компоненту та профілем домішок з кристалічними речовинами, які надав для огляду ОСОБА_9 на ділянці місцевості, розташованій з північної сторони території ГБК «Зоряний», на відстані 50 метрів від будинку №17 по вулиці Квартальна в Покровському районі міста Кривого Рогу, які були вилучені та по яким проведено експертизи № СЕ-19/104-24/5608-НЗПРАП від 08.02.2024, № СЕ-19/104-24/6093-НЗПРАП від 19.02.2024, № СЕ-19/104-24/6090-НЗПРАП від 22.02.2024.
Отже, ОСОБА_9 в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» незаконно придбав, зберігав з метою подальшого збуту психотропну речовину та повторно збув психотропну речовину - метамфетамін, за попередньою змовою групою осіб.
В апеляційній скарзі прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги закону та при ухваленні вироку відносно ОСОБА_9 призначено покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України без застосуванням положень ст.96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знаряддя незаконного збуту психотропної речовини, а саме - мобільного телефону Samsung Galaxy А12 imeil НОМЕР_6 imei2 НОМЕР_7 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору, що належить та був вилучений у обвинуваченого ОСОБА_9 , який використовувався останнім для зв'язку із невстановленою особою, з якою попередньо домовився про збут психотропної речовини на території Покровського району м. Кривого Рогу, в за стосунку «Telegram», зокрема для отримання інформації щодо місце знаходження «закладок» з психотропною речовиною, яку необхідно розкласти в різних місцях, також для фотографування місць, в яких обвинувачений залишав закладки, а також для передачі фотознімків із позначенням місцезнаходження збутих ним закладок покупцям, шляхом пересилання через застосунок «Telegram». Просить оскаржуваний вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити свій вирок, призначивши ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного збуту психотропних речовин - мобільний телефон Samsung Galaxy А12 imeil: НОМЕР_6 imei2: НОМЕР_7 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.
В апеляційному порядку висновки суду о винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.307 КК України ніким з учасників судового провадження не оспорюються, як і вид та розмір покарання призначеного обвинуваченому, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.
Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання прокурора на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосування, зокрема нездійснення спеціальної конфіскації знаряддя вчинення злочину, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження мобільний телефон Samsung Galaxy А12 imeil НОМЕР_6 imei2 НОМЕР_7 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору є засобами та знаряддями незаконного збуту психотропних речовин. Який використовувався останнім для зв'язку із невстановленою особою, з якою попередньо домовився про збут психотропної речовини на території Покровського району м. Кривого Рогу, в за стосунку «Telegram», зокрема для отримання інформації щодо місце знаходження «закладок» з психотропною речовиною, яку необхідно розкласти в різних місцях, також для фотографування місць, в яких обвинувачений залишав закладки, а також для передачі фотознімків із позначенням місцезнаходження збутих ним закладок покупцям, шляхом пересилання через застосунок «Telegram».
Питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні регламентоване ст. 100 КПК України.
Згідно з п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов'язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.
Ст. 96-1 КК України передбачена спеціальна конфіскація, яка полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі: 1) обвинувального вироку суду.
Відповідно до пунктів 1, 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна; були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Колегією суддів встановлено, що згідно фактичних обставин кримінального провадження, мобільний телефон Samsung Galaxy А12 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору є безпосереднім знаряддям вчиненого кримінального правопорушення, використаний обвинуваченим для виконання об'єктивної сторони злочину, а тому згідно положень ст. 96-2 КК України він підлягає спеціальній конфіскації.
Однак, зазначені обставини суд 1-ої інстанції не врахував та вирішуючи питання щодо долі речового доказу в резолютивній частині вироку помилково зазначив про повернення мобільного телефону Samsung Galaxy А12 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору обвинуваченому, незважаючи на положення ст. 96-2 КК України.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора та констатує, що судом 1-ої інстанції було допущене неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
З огляду на положення ст.ст. 96-1 і 96-2 КК України, в даному випадку наявні підстави стверджувати те, що мобільний телефон Samsung Galaxy А12 imeil: НОМЕР_6 imei2: НОМЕР_7 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору, який є знаряддям вчинення злочину підлягає конфіскації в дохід держави в порядку спеціальної конфіскації.
Водночас, відповідно до висновку об'єднаної палати ККС у складі ВС від 16.09.2024 у справі №183/4229/23 (провадження №51-5837 кмо23) рішення апеляційного суду, яким застосовується спеціальна конфіскація постановлюється у формі ухвали, оскільки застосування згідно з положеннями ст.ст. 96-1, 96-2 КК України судом апеляційної інстанції спеціальної конфіскації не є тим «іншим випадком», передбаченим ч. 1 ст. 421 КПК України, що погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи наведене вимоги апеляційної скарги щодо скасування оскаржуваного вироку в частині призначення покарання та ухвалення свого вироку не підлягають задоволенню.
Таким чином, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що на підставі п. 4 ч. 1 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За приписами п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині вирішення долі речових доказів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ст.413, 418,419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23.05.2024 року у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за № 12024041730000189 від 07.02.2024 яким ОСОБА_9 , визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України - змінити, в частині вирішення питання долі речового доказу.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного збуту психотропних речовин - мобільний телефон Samsung Galaxy А12 imeil: НОМЕР_6 imei2: НОМЕР_7 з двома сім картами та флеш накопичувачем в чохлі чорного кольору.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді