Справа № 320/13774/20 Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.
27 січня 2025 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Оксененка О.М.,
суддів: Ганечко О.М.,
Кузьменка В.В.,
При секретарі: Долинській Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Приватне акціонерне товариство «Укргідроенерго» звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами моніторингу закупівлі - унікальний номер ID : UА-2020-07-08-002355-а, ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго»).
Позов обґрунтовано тим, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, складений за результатами моніторингу закупівлі - унікальний номер ID : UА-2020-07-08-002355-а, ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго»), суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та умовам Тендерної документації.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2021 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» залишено без задоволення, рішення Київського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 у справі №320/13774/20 залишено без змін.
Однак, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 03.11.2022 касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Укргідроенерго» задоволено. Рішення Київського окружного адміністративного суду від 01.07.2021, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.10.2021 скасовано, а справу №320/13774/20 направлено на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Направляючи справу на новий розгляд, суд касаційної інстанції виходив з того, що суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що виконання спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов'язки не лише для позивача (Замовника), але і для ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», яке на час проведення відповідачем моніторингу та прийняття Висновку було переможцем конкурсу закупівлі та з яким укладено договір про закупівлю.
Під час нового розгляду справи, рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2023 року позовні вимоги - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами моніторингу закупівлі: унікальний номер ІD: UA-2020-07-08-002355-a, ДК 021:2015 код 45310000-3 Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго»).
В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що єдиним способом усунення порушення у вигляді припинення договору про закупівлю, що укладений з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» є його розірвання.
На думку апелянта, оскільки висновок про результати моніторингу процедури закупівлі фіксує порушення законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, відтак підстави для задоволення позовних вимог - відсутні.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачем зазначено про те, що замовником не порушено вимоги частини п'ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна документація в цій частині відповідає чинному законодавству.
На думку позивача, оскільки Замовником дотримані та в повній мірі виконані вимоги, встановлені в п. 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», при проведенні закупівлі, тому оскаржуваний висновок є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Як вбачається з матеріалів справи, 08.07.2020 ПрАТ «Укргідроенерго» на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002355-a на закупівлю послуг, а саме Поточний ремонт гідроагрегата № 1 філії «Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС» ПрАТ «Укргідроенерго» (ДК 021:2015: 45310000-3 - Електромонтажні роботи) (знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355-a/print/open/pdf).
Розмір очікуваної вартості предмета закупівлі становив 1 259 541,60 грн.
Кінцевим строком подання тендерних пропозицій, відповідно до п. 1 розділу IV Тендерної документації було 09:00 год. 03.08.2020.
У відповідності до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-a (знаходиться за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002355-a/print/bids/pdf/0fe05f990013b4914d5297c3f5180991) позивач отримав тендерні пропозиції від двох учасників, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 244 048,40 грн; Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідробуд», ціна остаточної тендерної пропозиції - 1 259 520,00 грн.
Пункт 1 розділу V Тендерної документації визначає перелік критеріїв та методику оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію.
Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Питома вага критерію - 100 %.
При цьому, найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ - у разі, якщо Учасник не є платником ПДВ.
Так, за результатами розгляду тендерних пропозицій ТОВ «Гідробуд» та ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 11.08.2020, тендерним комітетом ПрАТ «Укргідроенерго» було прийнято рішення про намір укласти договір з ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», оскільки останнім була запропонована найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція та відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції, передбачені ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
11 серпня 2020 року Товариством було опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-07-08-002355-a, відповідно до якого переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону визнано ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» з ціною тендерної пропозиції після закінчення аукціону - 1 244 048,40 грн з ПДВ.
Також, 11.08.2020 позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж».
26 серпня 2020 року між ПрАТ «Укргідроенерго» та ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» було укладено договір на виконання робіт (підряду) №16/2020ПР, який 26.08.2020 було опубліковано на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro».
У свою чергу, Наказом Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 №191 було розпочато моніторинг закупівель позивача, в тому числі і закупівлі №-07-08-002355-a.
Підставою здійснення моніторингу закупівлі послуги зазначено, що виявлені органом державного фінансового контролю мають ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Як наслідок, 16.10.2020 Північно-Східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі №-07-08-002355-a на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» було опубліковано висновок про невідповідність складеної тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
16 жовтня 2020 року Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги було опубліковано висновок, відповідно до якого встановлено:
1) порушення умов тендеру, викладені в частині п'ятій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: пункт 5 Додатку 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля, однак не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам;
2) порушення умов тендеру, викладені у частині четвертій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей «Моментальний», герметик-прокладка Маппоl 9912), обґрунтування яких відсутні;
3) порушення вимоги тендеру, викладеної у статті 16 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIІI, а саме: замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно із Законом №922-VIII (в редакції від 19 квітня 2020 року) зазначений критерій повинен мати назву: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»;
4) порушення вимоги, викладеної у статті 19 Закону № 922-VIІI, а саме: замовником в звіті про закупівлі з використанням електронної системи закупівель не зазначена інформація про субпідрядника;
5) порушення вимоги, викладеної в абз.3 пункту 1 статті 31 Закону № 922-VIIІ, а саме: у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» надано модель договірної ціни у програмному комплексі «АВК-5».
Однак, ЕЦП/КЕП на зазначений електронний документ учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» не накладено, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з висновками Північно-Східного офісу Держаудитслужби 22.10.2020 на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» ПрАТ «Укргідроенерго» опубліковані аргументовані заперечення на висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби, які відповідачем були залишені без розгляду.
Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся з цим позовом до суду.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» було дотримано вимоги Тендерної документації та абз. 1 частини третьої ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у ПрАТ «Укргідроенерго» були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж», що вказує на безпідставність спірного висновку.
Колегія суддів погоджується з наведеними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 3 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
У силу вимог статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Системний аналіз вищевикладених приписів надає підстави вважати, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
При цьому, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано статтею 7-1 Закону України «Про публічну закупівлі», згідно з частиною першою якого моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Згідно з приписами статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У свою чергу, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки закупівель, моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відтак, Держаудитслужба у даному випадку наділена повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, визначеному Законом України «Про публічні закупівлі».
За змістом положень частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
З матеріалів справи вбачається, що 16.10.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги було опубліковано висновок, відповідно до якого встановлено:
1) порушення умов тендеру, викладені в частині п'ятій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: пункт 5 Додатку 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля, однак не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам;
2) порушення умов тендеру, викладені у частині четвертій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей «Моментальний», герметик-прокладка Маппоl 9912), обґрунтування яких відсутні;
3) порушення вимоги тендеру, викладеної у статті 16 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIІI, а саме: замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно із Законом №922-VIII (в редакції від 19 квітня 2020 року) зазначений критерій повинен мати назву: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)»;
4) порушення вимоги, викладеної у статті 19 Закону № 922-VIІI, а саме: замовником в звіті про закупівлі з використанням електронної системи закупівель не зазначена інформація про субпідрядника;
5) порушення вимоги, викладеної в абз.3 пункту 1 статті 31 Закону № 922-VIIІ, а саме: у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» надано модель договірної ціни у програмному комплексі «АВК-5».
Щодо порушення умов тендеру, викладені в частині п'ятій статті 23 Закону № 922-VIII, а саме: пункт 5 Додатку 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля, однак не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, слід зазначити наступне.
Відповідно до частини п'ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
У свою чергу, юридико-граматична конструкція частини п'ятої статті 23 Закону №922-VIII викладена неоднозначно, тобто без застування імперативної форми, а тому положення вказаної норми встановлює право, а не обов'язок для замовника вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації.
З матеріалів справи вбачається, що замовник, зокрема, в пункті 5 Додатку №5 «Технічна специфікація» до тендерної документації зазначив вимоги щодо застосування заходів із захисту довкілля, якими передбачено правила поводження підрядною організацією під час виконання робіт, а саме те, що підрядники зобов'язані дотримуватись вимог екологічної безпеки.
Так, маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Маркування (помаркування) - це процес нанесення на виріб маркування. Нанесення тексту, умовних позначень та малюнків на пакування та (чи) продукцію. У процесі наноситься комплекс відомостей різного характеру щодо продукції, процесу чи послуги у вигляді тексту, окремих графічних, кольорових символів (умовних позначень) та їхніх комбінацій. Воно наноситься, залежно від конкретних умов, безпосередньо на виріб, упаковку (тару), ярлик, етикетку чи в супровідну документацію.
При цьому, чинним законодавством України передбачено, що маркування - слова, описи, знаки для товарів і послуг, назва торгової марки, зображення чи символи, що стосуються харчових продуктів і розміщені на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці, листку-вкладиші, документі, повідомленні, інших елементах упаковки, що супроводжують чи належать до таких харчових продуктів.
Маркування вантажів - товаросупроводжувальна інформація, що містить реквізити імпортера, номер контракту, номер трансу, вантажогабаритні характеристики місць, номер місця і кількість місць у партії і трансі. Маркування вантажів є вказівкою транспортним фірмам щодо поводження з вантажем і за необхідності попередженням про небезпеки, пов'язані з вантажем.
Протокол випробувань - це офіційний документ, який видає акредитований центр або лабораторія і містить в собі інформацію про результати проведених випробувань. Випробування проводяться за допомогою різних технічних засобів і засобів вимірювань, які відповідним чином перевірені або відкалібровані. Завдання випробувань: оцінити здатність товару (продукції) реалізовувати і відповідати очікуваним вимогам і функціям в певних умовах, шляхом отримання об'єктивних характеристик дослідними методами.
Сертифікат відповідності - документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, система якості, система управління якістю, система управління довкіллям, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством.
Отже, із аналізу чинного законодавства вбачається, що на виконання робіт відсутні будь-які маркування, протоколи випробувань або сертифікати, а встановлення екологічних чи інших характеристик товару є суто правом замовника, а не його обов'язком.
У свою чергу, Замовник здійснював закупівлю робіт, що не передбачає отримання будь-яких сертифікатів.
Крім того, Додатком №5 «Технічна специфікація» не встановлено екологічних характеристик робіт.
Натомість, згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Отже, Замовником не порушено вимоги частини п'ятої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі», а тендерна документація в цій частині відповідає чинному законодавству, оскільки замовник визначив обов'язок для учасника на дотримання вимог екологічного законодавства.
Стосовно порушення позивачем умов тендеру, викладених у частині четвертій статті 23 Закону №922-VIII, а саме: Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (поліуретановий клей СТ 84 ПУ, клей «Моментальний», герметик-прокладка Маппоl 9912), обґрунтування яких відсутні, колегія суддів зазначає наступне.
У силу вимог частини четвертої статті 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Відтак, положення частини четвертої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» імперативно визначає, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.
Статтею 492 ЦК України закріплено, що торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів.
У свою чергу, статтею 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначено, що торговельною маркою є позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
Пунктом 1.3 Правил складання і подання заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених Наказом Держпатенту України № 116 від 28.07.1995, встановлено, що знак для товарів і послуг (далі - знак) - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від однорідних товарів і послуг інших осіб.
Частиною першою ст. 494 ЦК України визначено, що набуття права інтелектуальної власності на торговельну марку засвідчується свідоцтвом. Умови та порядок видачі свідоцтва встановлюються законом.
Разом із тим, у даному випадку суд позбавлений можливості визначити чи були у тендерній документації зазначені позивачем саме торгові знаки та марки, а не певні моделі необхідних для виконання робіт товарів.
У той же час, замовником у тендерній документації було визначено можливість замість визначених моделей надати аналог товарів, які були необхідні для виконання робіт.
Крім того, Додаток № 6 не є технічною специфікацією, а є «Технічним завданням», в якому міститься опис робіт та матеріалів для їх виконання.
Водночас, Додаток № 5 - це «Технічна специфікація», і в якій відсутнє посилання на будь-які торгові марки.
Також, в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня норма, яка зобов'язує замовника оприлюднювати обґрунтування з посиланням на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а визначає тільки те, що таке посилання повинно бути обґрунтованим.
Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.
Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведено у Додатках № 5 та № 6 тендерної документації. У тендерній документації всі посилання на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні - «або еквівалент».
При цьому, Додаток № 5 «Технічна специфікація» містить перелік технічних вимог, які повинні бути реалізовані в продукті чи послузі певного суб'єкта господарювання, а отже Додаток № 5 «Технічна специфікація» фактично містить обґрунтування посилання замовника на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду ппершої інстанції про те, що замовником дотримано вимог, зазначених в частині четвертій статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та передбачено можливість надання учасником еквіваленту (аналогу).
Щодо порушення позивачем вимог, викладених у статті 16 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIIІ, а саме: замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно із Законом № 922-VIII (в редакції від 19 квітня 2020 року) зазначений критерій повинен мати назву: «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», слід вказати наступне.
Так, пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації має зазначатися один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
У силу вимог частини першої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому, зазначені вище норми не містять вимоги про те, що тендерна документація замовника має містити дослівне формулювання «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».
З матеріалів справи вбачається, що пунктом 5 Розділу ІІІ до Тендерної документації визначено, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у Додатку № 1 тендерної документації.
Відповідно до п. 3.1 Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про виконання аналогічного договору.
Згідно з пп. 3.1.1 Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається: копія договору з додатками до нього (достатньо - надання додатку (-ів), що містять роботи, аналогічні предмету закупівлі, які підтверджують предмет, вартість (суму договору) та терміни виконання за договором), які містять перелік виконаних робіт, що зіставні за обсягами і складністю, на який є посилання у довідці, що вимагається відповідно до вимог пп. 3.1. цього Додатку.
У випадку наявності в учасника досвіду виконання аналогічного договору в ПрАТ «Укргідроенерго» учасник надає інформацію про договір, складену у відповідності до вимог пп. 3.1 та може не надавати копію договору згідно пп. 3.1.1., але надає лист-відгук.
Договір повинен бути за своєю правовою природою аналогічним предмету закупівлі.
У відповідності до пп. 3.1.1.2 Таблиці № 1 Додатку № 1 до Тендерної документації щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається: лист-відгук від Замовника (у разі якщо учасник був генпідрядником) та/або Лист(и)-відгук(и) від Замовника та/або генпідрядника (у разі якщо учасник був субпідрядником), підтверджуючі виконання аналогічного договору, наданого відповідно до вимог пп. 3.1.1.1. цього Додатку та на який є посилання у довідці, складеній відповідно до вимог пп. 3.1. цього Додатку.
Лист-відгук повинен бути оформлений на фірмовому бланку підприємства, організації замовника за підписом керівника або уповноваженої особи, з зазначенням предмету договору/переліку виконаних робіт, та по можливості номеру та дати договору.
З огляду на вказане вбачається, що відповідачем не доведено порушення позивачем статті 16 та пункті 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIIІ.
Стостовно твердження відповідача про порушення позивачем пункту 15 частини першої статті 19 Закону № 922-VIIІ, а саме не зазначення в звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель інформації про субпідрядника, слід зазначає наступне.
У відповідності до п. 15 частини першої статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі» у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов'язково зазначаються, зокрема, повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Однак, згідно із частиною другою статті 19 Закону України «Про публічні закупівлі» звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.
Як зазначає позивач, під час розміщення інформації на майданчиках замовник не має можливості заповнити пункт Звіту - Інформація про субпідрядника, оскільки цю інформацію повинен зазначити учасник, заповнивши відповідне «поле» в Системі. У переважній більшості випадків учасники цього не роблять, при цьому паперові документи містять в собі інформацію про наявність субпідрядників.
У свою чергу, відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами твердження позивача про те, що замовник не має можливості заповнити пункт Звіту - Інформація про субпідрядника, оскільки інформацію про субпідрядника вносить саме учасником.
Зазначене свідчить про те, що відповідачем не доведено наявність порушення позивачем пункту 15 частини першої статті 19 Закону №922-VІІІ.
Щодо порушень позивачем вимог, викладених в абз.3 пункту 1 статті 31 Закону №922-VIIІ, а саме: у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» надано модель договірної ціни у програмному комплексі «АВК-5», втім ЕЦП/КЕП на зазначений електронний документ учасником ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» не накладено, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації, слід зазначити наступне.
Як свідчать матеріали справи, у відповідності до п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).
Якщо тендерна пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо.
Відповідно до Таблиці 4 Додатку №1 Тендерної документації договірна ціна (динамічна договірна ціна) та обов'язкові додатки та розрахунки до неї (документи подаються окремим архівом «rar./zip.» обов'язково у форматі з розширенням «.rtf», «.doc» або «.xls» та інформаційну модель договірної ціни у програмному комплексі «Будівельні Технології - Кошторис» або «АВК-5», або (інформаційну модель) у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації і розрахунків до договірної ціни та повинна містити назву «Договірна ціна та розрахунки»).
У той же час, виходячи зі змісту частини першої ст. 26 Закону №922-VІІІ та частини дев'ятої статті 14 Закону № 922-VIІI, тендерна пропозиція/пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель (далі - система) шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.
Водночас, Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082 (далі - Порядок №1082), визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі системи, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через систему.
Відповідно до п. 3 Порядку №1082 розміщення інформації в системі здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю зокрема шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в системі.
При цьому, внесення такої інформації в електронні поля передбачає застосування кваліфікованого електронного підпису.
Отже, після завантаження учасником необхідної інформації шляхом заповнення визначених полів така інформація підписується кваліфікованим електронним підписом.
Таким чином, всі документи, що стосуються договірної ціни, надані учасником у форматі з розширенням «.rtf» -у відповідності до вимог тендерної документації та Закону № 922-VIІI є підписаними.
Крім того, за приписами пунктів 1, 4 частини першої статті 30 Закону № 922-VIІI замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, окрім іншого, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З урахуванням викладеного, замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію виключно в разі наявності визначених законодавством підстав, зокрема, якщо тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.
Відтак, якщо учасником в оформленні тендерної пропозиції навіть і були допущені неточності, але які не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, то такі недоліки є формальними, а тому відсутні законні підстави стверджувати, що така тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, а отже у замовника відсутні підстави для відхилення такої тендерної пропозиції.
Враховуючи те, що ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж» було дотримано вимоги Тендерної документації та абз. 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у ПрАТ «Укргідроенерго» були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Дніпро-Спецгідроенергомонтаж».
Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.
Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні.
За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, і доводи апелянта, викладені у скарзі, не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.
Отже при ухваленні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому відсутні підстави для її скасування.
За правилами статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242, 250, 308, 310, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України суд,
Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2023 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.
Головуючий суддя О.М. Оксененко
Судді О.М. Ганечко
В.В. Кузьменко