Справа № 535/759/24 Номер провадження 11-кп/814/869/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
21 січня 2025 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12024170490000312, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 02 жовтня 2024 року,
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, працюючого в СК «Дружба» на посаді охоронця, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
- за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 встановлено обчислювати з дня взяття обвинуваченого під варту після звернення вироку до виконання.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , 07.08.2024 близько 15.00 год. у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , належним чином оголошено зміст повістки на відправку до Збройних Сил України на підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та необхідність його відправки до місця проходження служби, а також попереджено про кримінальну відповідальність у разі відмови від проходження служби.
Одразу після цього, ОСОБА_8 перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 адресою: АДРЕСА_3 , з метою ухилення від призову за мобілізацією, будучи придатним за станом здоров?я для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відкрито відмовився отримувати повістку на відправку, аргументуючи не бажанням проходити військову службу, про що було складено акт про відмову в отримані повістки та про відмову від призову під час мобілізації.
Також ОСОБА_8 всупереч вимогам ст.65 Конституції України, Указу Президента України №69/2022 від 24 лютого 2022 року, з метою ухилення від призову за мобілізацією, будучи відповідно до картки обстеження та медичного огляду військовозобов?язаного №7/885 та довідки №784 від 07.08.2024 придатним за станом здоров?я до проходження військової служби та належним чином попередженим про необхідність прибуття на 16.00 год. 08.08.2024 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_3 , для відправки до Збройних Сил України відповідно до Указу Президента України №69/2022 24.02.2022, будучи при цьому повідомленим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією, не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, умисно, без поважних причин, не прибув на визначений час до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки на військову службу до лав Збройних Сил України, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.
За вчинення вищевказаних умисних дій, які виразилися в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні нетяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити йому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 рік. В іншій частині вирок залишити без змін.
На обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначене йому покарання є занадто суворим.
Вказує, що обставинами що пом'якшують покарання є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству в розкритті злочину.
Зазначає, що за час проведення як досудового слідства, так і судового розгляду, вже багаторазово пожалкував про вчинене кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей та навіть родини.
Вказує, що у вчиненому щиросердечно розкаявся, активно займається пошуком військової частини де він може бути користним з врахуванням стану здоров'я.
Посилається, що місцевим судом встановлено, що він раніше не судимий, за місцем роботи та проживання характеризуюсь позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні одну малолітню дитину та повнолітню доньку, яка є студенткою.
Вказує, що обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Крім того, захисник ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 звернулася до апеляційного суду із клопотанням про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, оскільки останній мобілізований до Збройних сил України.
Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_7 підтримала клопотання та просила звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України у зв'язку зі зміною обстановки. Прокурор ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення клопотання захисника.
Мотиви суду.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частинами 1 та 4 статті 286 КПК України передбачено, що звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Оскільки захисником ОСОБА_8 - адвокатом ОСОБА_7 подано клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, суд апеляційної інстанції має невідкладно його розглянути.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Інститут звільнення від кримінальної відповідальності дозволяє не застосовувати жодну із форм реалізації кримінальної відповідальності до особи (осуд, покарання чи судимість).
Звільнення від кримінальної відповідальності згідно зі ст. 48 КК України це право, а не обов'язок суду. А застосування ст. 48 КК України є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку, що виправлення особи яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї заходів кримінально-правової репресії.
Статтею 48 КК України передбачено, що особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов'язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, може бути звільнено від кримінальної відповідальності, якщо буде визнано, що на час кримінального провадження внаслідок зміни обстановки вчинене нею діяння втратило суспільну небезпечність або ця особа перестала бути суспільно небезпечною.
Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», судам слід мати на увазі, що в зазначеній статті передбачено дві самостійні підстави звільнення особи від кримінальної відповідальності - втрата суспільної небезпечності внаслідок зміни обстановки на час розслідування чи розгляду справи в суді або діянням, або особою, яка його вчинила. При цьому треба розрізняти зміну обстановки в широкому розумінні, тобто соціальних, економічних, політичних, духовних, міжнаціональних, воєнних, міжнародних, природних, організаційних, виробничих та інших процесів у масштабах країни, регіону, області, міста, району, підприємства, установи, організації, та у вузькому, - тобто об'єктивних (зовнішніх) умов життя, в яких перебувала особа на час вчинення злочину та які значною мірою позначались на її суспільній небезпечності. Для застосування ст. 48 КК України, необхідно встановити, що після вчинення певного злочину обстановка змінилася таким чином, що вчинене діяння вже не є суспільно небезпечним. Особу можна визнати такою, що перестала бути суспільно небезпечною, у разі, коли вона сама або обстановка навколо неї зазнала таких змін, що унеможливлюють вчинення нею нового злочину.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке є умисним. Він, будучи військовозобовязаним, повідомленим у передбаченому законом порядку про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час загальної мобілізації, достовірно знаючи про загальну мобілізацію, визнаний придатним до військової служби, свідомо та відкрито відмовився від відправки у війська для проходження військової служби за загальною мобілізацією, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України, що ним не заперечується.
Вказане кримінальне правопорушення, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких злочинів.
У своєму клопотанні про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 48 КК України, захисник посилається на те, що ОСОБА_8 на даний час мобілізований до Збройних сил України. Долучено заяву ОСОБА_8 , в якій останній просив задовольнити клопотання захисника та вказав про те, що він обізнаний про наслідки звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження з цих підстав.
До клопотання долучено копію довідки Т.в.о. начальника штабу - заступника командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_9 від 10.01.2025 № 5/22 про те, що солдат ОСОБА_8 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 з 09.01.2025 (за мобілізацією) по теперішній час.
Отже, з моменту прийняття на військову службу, а саме з 09.01.2025 ОСОБА_8 набув статусу військовослужбовця особи, яка проходить військову службу та розпочав виконання військового обов'язку - проходження військової служби.
Відтак, з огляду на вищенаведене, з врахуванням тяжкості інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягався, і позитивно характеризується, вину визнав в повному обсязі та вказав що жалкує про вчинене, його посткримінальної поведінки, колегія суддів приходить до висновку, що після вчинення дій, які органами досудового розслідування були кваліфіковані як кримінальне правопорушення, передбачене ст. 336 КК України - ухилення від призову за мобілізацією на особливий період, на момент апеляційного розгляду справи, змінилася обстановка, так як військовозобов'язаний ОСОБА_8 з 09.01.2025 по даний час проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , виконує свій громадянський обов'язок по захисту України, а тому вчинене ним діяння втратило суспільну небезпечність.
Вказані обставини, на переконання колегії суддів, свідчать про те, що обстановка, яка оточувала обвинуваченого на момент вчинення кримінального правопорушення, змінилася таким чином, що позитивно впливає на нього і робить маловірогідним вчинення ним нового тотожного або однорідного кримінального правопорушення. У результаті таких змін в житті обвинуваченого ОСОБА_8 істотно змінилась морально-юридична оцінка особи, у зв'язку з чим, на думку колегії суддів, втрачається доцільність застосування до нього заходів кримінально-правового впливу.
Згідно з ч. 2 ст. 44 КК України - звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв'язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 1 ст. 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованим клопотання захисника і приходить до висновку про те, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, згідно зі ст. 48 КК України, відтак, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закриттю.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-
Клопотання адвоката ОСОБА_7 - захисника в інтересах ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 02 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, на підставі ст. 48 КК України, у зв'язку зі зміною обстановки.
Кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12024170490000312 за ст. 336 КК України щодо ОСОБА_8 , закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3