Справа №589/3206/23 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/729/24 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Одержання доступу до дитячої порнографії, її придбання, зберігання, ввезення, перевезення чи інше переміщення, виготовлення, збут і розповсюдження
30 грудня 2024 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01.11.2023, відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шостка Сумської області, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого майстром зміни в ТОВ «Біотоп Шостка», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 301-1 КК України,-
До Сумського апеляційного суду надійшли апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в яких:
- обвинувачений просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01.11.2023, змінити в частині призначеного йому покарання та просив призначити покарання у виді штрафу;
- захисник просив вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01.11.2023, скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,3 ст. 301-1 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 301-1 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 остаточно призначено покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
Стягнуто зі ОСОБА_8 на користь держави 3824 грн процесуальних витрат.
Скасовано арешт накладений ухвалами слідчого судді Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 12.05.2023, а долю речових доказів вирішено у відповідності до ст. 100 КПК України.
В обґрунтування своїх вимог обвинувачений зазначав, що призначаючи йому покарання суд не врахував того, що раніше до кримінальної відповідальності він не притягувався, сприяв розкриттю злочинів, вину визнав, щиро розкаявся, потерпілих у справі немає, шкода злочинами не завдана. Просив врахувати, що він має вищу освіту, працевлаштований, негативних характеристик немає і позитивно налаштований до захисту Вітчизни.
Захисник стверджував, що доказів в підтвердження того, що ОСОБА_8 умисно вчиняв злочини немає, а сам обвинувачений в своїх поясненнях цього не підтвердив. Захисник вважав, що суд мав встановити чи був ОСОБА_8 обізнаний про автоматичне розповсюдження файлів програмою «Torrent» під час завантаження файлів, чи дізнався про це коли отримав доступ до висновків експертизи, та чи існує технічна можливість запобіганню розповсюдження файлів користувачем програми «Torrent». Відповіді на ці питання можливо містяться у висновку судової компютерно-технічної експертизи від 06.06.2023, який судом досліджений не був. Також, на думку захисника, визнаючи ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, суд не встановив мотив, що свідчить про відсутність підтвердження у діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301-1 КК України. Крім цього, у вироку суд послався на висновок судової судово-мистецтвознавчої експертизи № 2923/23 від 17.05.2023, яка судом не досліджувалась. Тому, враховуючи викладене, захисник вважав, що надані ОСОБА_8 пояснення ставить під сумнів правильність встановлення судом фактичних обставин справи, а тому суд помилково вважав, що обвинувачений повністю визнає своє вину в інкримінованих злочинах, що унеможливило проведення судового процесу без дослідження доказів щодо обставин обвинувачення. Такі порушення захисник вважав істотними та такими, що виступають підставою для скасування вироку суду з призначенням в суді першої інстанції нового судового розгляду.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
На апеляційні скарги обвинуваченого і захисника прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подано заперечення в яких прокурор вважала, що скарги апелянтів задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції має бути залишено без зміни.
Як встановлено судом першої інстанції ОСОБА_8 в період часу з 22.02.2023 по 26.04.2023, перебуваючи за місцем свого постійного проживання розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи доступ до всесвітньо мережі Інтернет, який згідно договору наданий провайдером ПрАТ «Київстар» на підставі договору №4401892 укладеного з ОСОБА_10 , маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою подальшого її зберігання, без мети збуту чи розповсюдження, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони поширення серед населення вульгарно-натуралістичної цинічної непристойної фіксації статевих-актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року «Конвенції Ради Європи про захисті дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства», ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюй суспільно-небезпечний характер свого діяння, відвідуючи невстановлені досудовим розслідуванням інтернет-сайти, завантажив на свій персональний комп'ютер з системним блоком марки «Logic Power», на якому встановлю чотири жорстких диски, фірми виробника «TeamGroup L5 3D Lite», об'ємі 240 Gb, серійний номер - АА2319099307, «TOSHIBA DT01АСА050», об'єм» 500 Gb, серійний номер - 45SJRVWBS XI3, Western Digital WD I ОН/І об'ємом 1000 Gb, серійний номер - W('( 6Y5LLI4Н І. та SAMSUNG МІМОЗІ об'ємом 400Gb, серійний номер - S0NI JI MQ204402, за допомого програмного продукту BitTorrent-клієнта u Torrent, 29 відео файлів, а саме:
1) VID-2021 1002-WA0143.mp4, файл створений - 22.02.2023 23:52 год, розмір файлу - 8.69 мб;
2) VID-2017111O-WAOO11mр4, файл створений - 23.02.2023 00:51 год, розмір файлу - 10.9 мб;
3) 12.тр4, файл створений: 23.02.2023 о 19:53 год, розм і ] файлу - 3.65 мб.
4) |JulyJailbait|-[4es3tkrkzdievpqzbr3f7mrl4qv3a5fgl33rz5rjjtwk5byp3mr2 atqd.onion| - Mom teaches daughter to suck amateur 4k 2023 pthc asian.mp4, файл створений - 22.03.2023 о 18:31 год, розмір файлу 68.9 мб.
5) Julyjailbait (13).avi, файл створений - 22.03.2023 о 19:03 год, розмір файлу - 234 мб;
6) HDV 0081 5уо WOW - 2012.МР4, файл створений - 22.03.2023 о 19:27 год, розмір файлу - 30.9 мб;
7) ( символи китайської мови ) UU (3).тр4, файл створений'.-'23:03::2023. о 16:21 год, розмір файлу - 39.0 мб;
8) younanyounv (4).тр4, файл створений - 23.03.2023 о 16:27 год, розмір файлу - 174 мб;
9) ( символи китайської мови ) файл створений 23.03.2023р 16:41 год, розмір файлу - 19.6 мб;
10) (символи китайської мови) (l).avi, файл створений - 23.03.2023 о 17:01 год, розмір файлу - 56.4 мб;
11) Lolita (8).avi, файл створений - 25.03.2023 о 10:08 год, розмір файлу - 82.8 мб;
12) Ukrainian (2).mkv, файл створений - 25.03.2023 о 10:19 год, розмір файлу - 1 88 мб;
13) VII) 20200401 025015 (1 ).mp4, файл створений - 25.03.2023 о 10:44 год, розмір файлу - 109 мб;
14) Lolita (5).mp4, файл створений - 25.03.2023 о 13:12 год. розмір файлу - 13.0 мб;
15) lst-Mouse (2).mp4, файл створений - 25.03.2023 о 13:33 год. розмір
файлу - 16.8 мб;
16) ( символи китайської мови ) (4).avi, файл створений - 26.03.2023 о 16:46 год, розмір файлу - 56.3 мб;
17) (pthe pedo) Анальный секс с 4-х летней девочкой, крупный план (педо,дети,девочки,малолетки).avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:33 год, розмір файлу - 7.64 мб;
18) (6Yo Girl).avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:34 год, розмір файлу - 89.8 мб;
19) качественное детское порно трах 8-10 лет.avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:35 год, розмір файлу - 93.0 мб;
20) HDV 0151 (5уо Sam).avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:35 год, розмір файлу - 23.0 мб;
21) 4y.3gp, файл створений - 20.04.2023 о 12:36 год, розмір файлу - 13.4 мб;
22) 509495ada3e9b0cbe3d0r5db05858ee9.avi, файл створений -20.04.2023 о 12:36 год, розмір файлу - 10.8 мб;
23) (Pthe Pedo) Jenny 9 Лет - Сосет У Мужика, Крупный План Ч 4 (Педо,Дети,Девочки,Малолетки).wmv, файл створений - 20.04.2023 о 12:36 год, розмір файлу - 80.6 мб;
24) (pthe pedo) Kids porno - clip collection.avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:42 год, розмір файлу 219 мб;
25) video 2018-10-10 09-05-00.тр4, файл створений - 20.04.2023 о 12:44 год, розмір файлу - 1.43 мб;
26) (Pthe) !!! NEW !!! MOV08828.avi, файл створений - 20.04.2023 о 13:04 год, розмір файлу - 7.30 мб;
27) 33 AAA Elly 5 Jahre wird von ihrem Dad in der.avi, п файл створений - 20.04.2023 о 13:1 I год, розмір файлу - 4.13 мб;
28) pthc center opva20l2 bihigon anal.avi, файл створений 20.04.2023 о 13:16 год, розмір файлу - 20.9 мб;
29) 28.avi, файл створений - 24.04.2023 о 12:20 год, розмір файлу 7.53 мб.
Після чого, ОСОБА_8 незаконно одержавши доступ до вказаних відеофайлів, на яких відображаються сцени статевих відносин відвертого порнографічного змісту, які відносяться до продукції порнографічного характеру з ознаками дитячої порнографії та які з моменту завантаження умисно зберігав на своєму комп'ютері та накопичувані для особистого перегляду без мети збуту чи розповсюдження до тих пір, поки системний блок його персонального комп'ютеру не був вилучений працівниками поліції 12.05.2023 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання.
Згідно висновку судового судово-миcтецтвознавчої експертизи №2923/23 від 17.05.2023, вказані відеофайли містять сцени, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, мають цинічну вульгарно-натуралістичну непристойну фіксацію самоцільної спеціальної демонстрації дитячих геніталій, демонстрацію мастурбованих дій, введення в статеві шляхи або пряму кишку пальців, фалоімітаторів і в або інших предметів, ерегований статевий член з обхватом долонею, статеві оральні, вагінальні та анальні акти дорослих з неповнолітніми в тому числі групові. Вказані матеріали самодостатньо відтворюють статеві відношення виключно для збудження сексуальних інстинктів та нездорової статевої пристрасті шляхом цинічного натуралістичного відображення сфери статевого життя поза художньою метою та мають ознаки дитячої порнографії.
Крім цього, ОСОБА_8 в період часу з 22.03.2023 по 26.04.2023, перебуваючи за місцем свого постійного проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи доступ до всесвітньо мережі Інтернет, який згідно договору наданий провайдером ПрАТ «Київстар» на підставі договору №4401892 укладеного з ОСОБА_10 , маючи умисел на одержання доступу до дитячої порнографії з метою подальшого її розповсюдження, порушуючи суспільну мораль, тобто систему етичних норм, правил поведінки, що склалися у суспільстві на основі традиційних духовних і культурних цінностей в частині заборони, поширення серед населення вульгарно-натуралістичної цинічної непристойної фіксації статевих актів із зображенням у будь-який спосіб дитини, всупереч Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 в редакції від 17.03.2021 року «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства від 26.04.2001 в редакції від 17.03.2021, усвідомлюючи сусьпільно небезпечний характер свого діяння, . відвідуючи невстановлені досудовим розслідуванням інтернет-сайти, завантажив на свій персональний комп'ютер з системним блоком марки «Logic Power», на накопичувальний жорсткий магнітний диск, фірми виробника «TOSНІВА DT01АСА050», об'ємом 500 Gb, серійний номер - 45SJRVWBS XI3, файли з назвою «Іоlіtа» та «ADULT dealer part І», в яких знаходились наступні відеофайли:
1) [JulyJailbait] - |4es3tkrk/dievpqzbr317mrl4qv3a5tgI33rz5rjjtwk5 byp3mr2at qd.onion] - Mom teaches daughter to suck amateur 4k 2023 pthc asian.mp4, файл створений - 22.03.2023 о I 8:3 I год, розмір файлу 68.9 мб.
2) JulyJailbait (13).avi, файл створений - 22.03.2023 q 19:03 год, розмір файлу - 234 мб;
3) HDV 0081 5уо WOW - 2012.МР4, файл створений - 22.03.2023 о 19:27 год, розмір файлу - 30.9 мб; .
4) ( символи китайської мови ) UU (3).пір4, файл створений - 23.03.2023 о 16:21 год, розмір файлу - 39.0 мб;
5) younanyounv (4).mp4, файл створений - 23.03.2023 о 16:27 год, розмір файлу - 1 74 мб;
6) ( символи китайської мови )файл створений - 23.03.2023 о 16:41 год, розмір файлу - 19.6 мб;
7) ( символи китайської мови ) (l).avi, файл створений - 23.03.2023 о 17:01 год, розмір файлу - 56.4 мб;
8) Lolita (8).avi, файл створений - 25.03.2023 о 10:08 год, розмір файлу - 82.8 мб;
9) Ukrainian (2).mkv, файл створений - 25.03.2023 о 10:19 год, розмір файлу - 188 мб;
10) VID 20200401 025015 (1 ).тр4, файл створений - 25.03.2023 о 10:44 год, розмір файлу - 109 мб;
11) Lolita (5).mp4, файл створений - 25.03.2023 о 13:12 год, розмір файлу - 13.0 мб;
12) lst-Mouse (2).mp4, файл створений - 25.03.2023 о 13:33 год, розмір файлу - 16.8 мб;
13) ( символи китайської мови ) (4).avi, файл створений - 26.03.2023 о 16:46 год, розмір файлу - 56.3 мб;
14) (pthc pedo) Анальный секс с 4-х летней девочкой, крупный план (педо,дети,девочки,малолетки).avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:33 год, розмір файлу - 7.64 мб;
15) (6Yo Girl).avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:34 год, розмір файлу - 89.8 мб;
16) качественное детское порно трах 8-10 лет.avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:35 год, розмір файлу - 93.0 мб;
17) HDV 0151 (5уо Sam).avi, файл створений - 20.04:2023 о 12:35 год, розмір файлу - 23.0 мб;
18) 4y.3gp, файл створений - 20.04.2023 о 12:36 год, розмір файлу - 13.4 мб;
19) 509495ada3c9b0cbc3d0f5db05858ee9.avi, файл створений 20.04.2023 о 12:36 год, розмір файлу - 10.8 мб;
20) (Pthc Pedo) Jenny 9 Лет - Сосет У Мужика, Крупный План Ч 4 (Педо,Дети,Девочки,Малолетки).wmv, файл створений - 20.04.2023 о 1-2:36 год, розмір файлу - 80.6 мб;
21) (pthc pedo) Kids porno - clip eolleetion.avi, файл створений - 20.04.2023 о 12:42 год, розмір файлу 219 мб;
22) video 2018-10-10 09-05-00.тр4, файл створений - 20.04.2023 о 12:44 год, розмір файлу - 1.43 мб;
23) (Pthc) !!! NEW !!! M()V08828.avi, файл створений - 20.04.2023 о 13:04 год, розмір файлу - 7.30 мб;
24) 33 AAA Elly 5 Jahre wird von ihrem Dad in der.avi, файл створений - 20.04.2023 о 13:1 1 год, розмір файлу -4.13 мб;
25) pthc center opva2012_bibigon anal.avi, файл створений 20.04.2023 о 13:16 год, розмір файлу - 20.9 мб;
26) 28.avi, файл створений - 24.04.2023 о 12:20 год, розмір файлу 7.53 мб.
Після чого, ОСОБА_11 , незаконно одержавши доступ до дитячої порнографії, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи з єдиним умислом, достовірно знаючи, що програмне забезпечення «uTorrent» працює в рамках мережевого протоколу Р2Р (рівноправна мережа), де кожен користувач є як клієнтом так і сервером. Кожен файл розділяється на маленькі частини, які користувач може скачувати у багатьох інших користувачів та одночасно роздавати цей файл в мережу га при стандартних налаштуваннях програми «uTorrent», після того як почалось скачування файлу цей файл автоматично «стає на роздачу», тобто стає доступним для всіх інших користувачів. Почав умисно розповсюджувати завантажені ним файли з назвою «lolita», загальною вагою 128 Gb, в якому знаходились відеофайли із дитячою порнографією у кількості 13 (тринадцяти) одиниць та «ЛІНИ І dealer part І», загальною вагою 19,5 Gb, в якому знаходились відеофайли із дитячою порнографією у кількості 13 (тринадцяти) одиниць, серед користувачів програмного, забезпечення «uTorrent» до тих пір, поки системний блок його персонального комп'ютеру не був вилучений працівниками поліції 12.05.2023 в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем його проживання.
Згідно висновку судового судово-мистецтвознавчої експертизи №2923/23 від 17.05.2023, вказані відеофайли містять сцени,, що непристойно та протиприродно відображають сферу статевого життя, мають цинічну вульгарно-натуралістичну непристойну, фіксацію самоцільної спеціальної демонстрації дитячих геніталій, демонстрацію мастурбованих дій, введення в статеві шляхи або пряму кишку пальців, фалоімітаторів або інших предметів, ерегований статевий член з обхватом долонею, статеві оральні, вагінальні та анальні акти дорослих з неповнолітніми в тому числі групові. Вказані матеріали самодостатньо відтворюють статеві відношення виключно для збудження сексуальних інстинктів та нездорової статевої пристрасті шляхом цинічного натуралістичного відображення сфери статевого життя поза художньою метою та мають ознаки дитячої порнографії.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою апеляційну скаргу та скаргу захисника підтримав, просив змінити призначене йому судом покарання на штраф, доводи захисника ОСОБА_7 , який просив вирок вирок суду першої інстанції скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, думку прокурора ОСОБА_6 , який проти задоволення вимог апеляційних скарг обвинуваченого і захисника заперечив, просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегією суддів встановлено, що вказані вимоги закону під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, попри доводи апелянтів, дотримано.
Так, положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, одним із яких є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України, зокрема Параграфом 3 Глави 30 КПК України визначена процедура судового розгляду, яка передбачає початок судового розгляду (оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акту); роз'яснення обвинуваченому суті обвинувачення; визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження; розгляд судом клопотань учасників судового провадження; допит обвинуваченого, потерпілого, свідків; дослідження документів та звуко- і відеозаписів; закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами; судові дебати; останнє слово обвинуваченого; проголошення вироку.
Зазначена процедура судового розгляду є безальтернативною, за виключенням здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, який надає суду можливість не досліджувати докази, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, а також у випадках здійснення судового розгляду в порядку, передбаченому ст. 382 КПК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта, а також у інших випадках, визначених КПК України, які передбачають відхилення від загальної процедури судового розгляду (спеціальне судове провадження).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку суду першої інстанції, судовий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 12023200490000104 стосовно ОСОБА_8 обвинуваченого за ч.1 ст. 301-1 та ч.3 ст. 301-1 КК України, суд здійснив відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК.
Згідно із матеріалами кримінального провадження та журналу судового засідання від 31.10.2023 видно, що після відкриття судового засідання, встановлення осіб, роз'яснення суті пред'явленого обвинувачення суд перейшов до визначення обсягу доказів. Прокурор враховуючи, що обвинувачений визнає вину у скоєному вважав за можливе здійснити судовий розгляд матеріалів справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та допитати обвинуваченого, дослідити дані, які характеризують особу обвинуваченого та докази в частині визначення експертних витрат. Обвинувачений ОСОБА_8 вважав за можливе здійснювати розгляду у скороченому порядку. Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти здійснення розгляду в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Як зауважувалось вище, обов'язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження події кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті.
При цьому, суд зобов'язаний з'ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання вини є добровільним, та роз'яснити сторонам, що, у такому випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України застосована бути не може.
Зазначене кореспондується із правовим висновком викладеним у постанові ККС ВС від 02.07.2020 у справі №711/10326/18 відповідно до якого спрощена процедура судового розгляду не може застосовуватись у випадку, якщо принаймні одна з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні, заперечується учасниками кримінального провадження.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги закону виконані. Як слідує з матеріалів справи, зокрема із журналу судового засідання від 31.10.2023 (а.с. 57), участь в засіданні брали: прокурор ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 . Судом учасникам оголошено склад суду, якому вони довіряють, встановлено, що учасниками справи отримано пам'ятки з правами і обов'язками, з'ясовано, про відсутність в учасників клопотань і заяв після чого суд перейшов до розгляду справи по суті. Прокурором оглошено зміст обвинувального акту, судом встановлено особу обвинуваченого ОСОБА_8 , встановлено чи розуміє останній в чому його обвинувачують та чи визнає він себе винним в інкримінованих йому злочинах. Далі з урахуванням думки прокурора, обвинуваченого і захисника, суд вважав за необхідне розглянути матеріали кримінального провадження у спрощеному порядку, без дослідження доказів, на підтвердження тих обставин, які учасники не заперечують, що узгоджується з положеннями ч. 3 ст. 349 КПК України. Обвинувачений ОСОБА_8 надав пояснення, згідно яких винним себе визнав повністю у вчиненні інкримінованих йому злочинів та пояснив, що він дійсно в зазначений в обвинувальному акті період вирішив подивитися дитяче порно і зрозуміти чому воно заборонено, а тому через мережу інтернет, з різних сайтів , які не запам'ятав, через ресурс «торрент» завантажив на свій комп'ютер відеофайли, які містили дитяче порно, які зберігав для особистого перегляду доки працівники поліції не вилучили комп'ютер з забороненими відео файлами. Крім цього під час скачування зазначених файлів він, автоматично, розповсюджував їх в системі інтернет серед користувачів програми «торент» оскільки ця функція включена в зазначеному ресурсі автоматично. Він про це знав , але не вжив будь яких заходів для запобіганню розповсюдження файлів, що містять дитячу порнографію. Щиро кається у вчиненому, просить суд суворо не карати.
Також судом було долучено до матеріалів провадження характеризуючі особу обвинуваченого дані, та з урахуванням думки учасників провадження, суд переходить до судових дебатів в яких кожному з учасників надано право виступу. Останнє слово обвинуваченого зводилось до того, що він жалкує про вчинене.
Далі, як слідує з поданих обвинуваченим ОСОБА_8 та захисником ОСОБА_7 апеляційних скарг їх вимоги різняться: обвинувачений підтримуючи обидві скарги, просить пом'якшити йому покарання з обмеження волі на штраф, а захисник просив вирок суду скасувати та призначити в суді першої інстанції новий судовий розгляд, з підстав того, що доказів в підтвердження того, що ОСОБА_8 умисно вчиняв злочини немає, суд не встановив того чи був ОСОБА_8 обізнаний про автоматичне розповсюдження файлів програмою «Torrent» під час завантаження файлів, суд не встановив мотив з яким обвинувачений вчинив злочини та безпідставно, без дослідження судом враховано висновок експерта, що строна захисту вважала істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Тобто з викладеного слідує, що фактично захисник, попри те, що в суді першої інстанції як він так і обвинувачений були згодні на розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України і жодних заперечень не висловлювали, в апеляційному порядку він оскаржує вирок суду першої інстанції в тій частині, яка оскарженню фактично не підлягає, за виключних підстав лише того, що судом було істотно порушено вимоги КПК України при розгляді справи в такому порядку.
Однак, як встановлено колегією суддів, та про що зауважувалося вище, всім учасникам судом було роз'яснено наслідки розгляду справи в порядку ст. 349 КПК України і зауважень від останніх не було. Не встановлено колегією суддів і порушень зі сторони суду першої інстанції в порядку розгляду справи.
При цьому колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що у вироку суд послався на висновок судової судово-мистецтвознавчої експертизи № 2923/23 від 17.05.2023, яка судом не досліджувалась, оскільки посилання на цей висновок експертизи було в самому обвинувальному акту, при оголошенні якого ніхто із учасників будь яких заперечень чи клопотань не заявляв.
Також колегія суддів вважає безпідставними і твердження захисту про те, що суд не встановив того чи був ОСОБА_8 обізнаний про автоматичне розповсюдження файлів програмою «Torrent» під час завантаження файлів, оскільки ці твердження повністю спростовуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , які він давав в суді першої інстанції, та які суд і поклав в основу вироку, а саме - «.. під час скачування зазначених файлів він, автоматично, розповсюджував їх в системі інтернет серед користувачів програми «торент» оскільки ця функція включена в зазначеному ресурсі автоматично. Він про це знав, але не вжив будь яких заходів для запобіганню розповсюдження файлів, що містять дитячу порнографію».
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити стороні захисту в задоволенні вимог його скарги за необрунтованістю.
Щодо вимог скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , який в своїй скарзі просив вирок суду змінити в частині призначеного йому покарання то тут апеляційний суд зазначає наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 301-1 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином та за вчинення якого передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк 3 роки, обставини скоєння кримінального правопорушення, наставші наслідки від нього, особу винного, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем мешкання та роботи, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває. Щиро розкаявся у вчиненому злочині. Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_8 судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено.
З урахуванням наведеного та виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким за встановлених обставин погоджується і колегія суддів, що необхідним слід призначити ОСОБА_8 покарання за злочин передбачений ч. 1 ст. 301-1 КК України, із можливостю застосування ст. 69 КК України, у виді обмеження волі, в розмірі строком на 1 рік з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки .
Також, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.301-1 КК України суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вказаного кримінального правопорушення, який відносяться до категорії особливо тяжкого злочину, зазначені вище дані про особу обвинуваченого, зазначені вище обставини що пом'якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, поведінку особи обвинуваченого, який сприяв розкриттю злочину, його посткримінальну поведінку, зокрема, те що він вів законослухняний спосіб життя, не ухилявся від суду, не притягувався до будь-якої відповідальності, притягнуто до кримінальної відповідальності вперше, його позитивні характеристики, молодий вік обвинуваченого.
За таких обставин, суд дійшов висновку, з яким також погоджується колегія суддів, що за злочин передбачений ч. 3 ст. 301-1 КК України ОСОБА_8 також слід призначити покарання, із застсоуванням ст. 69 КК України, у виді обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки.
Також, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остотне покарання, обгрунтовано застосував принцип призначення покарання за сукупністю вчинених обвинуваченим злочинів, та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив для ОСОБА_8 покаарння у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей на строк 3 роки, що узгоджується з ч. 1 ст. 70 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив змінити йому покарання у виді обмеження волі на ще більш м'яке покарання у виді штрафу мотивуючи це тим, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, сприяв розкриттю злочинів, вину визнав, щиро розкаявся, потерпілих у справі немає, шкода злочинами не завдана та просив врахувати, що він має вищу освіту, працевлаштований, негативних характеристик немає і позитивно налаштований до захисту Вітчизни.
Однак, у відповідь на такі доводи апелянта колегія суддів зауважує на санкції обох частин статей злочинів, за якими ОСОБА_8 визнано винним і які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів. При цьому, перелічені ОСОБА_8 обставини судом першої інстанції враховувались при призначенні йому покарання, в тому числі вони і виступили підставами для застсоування ст. 69 КК України, тобто для призначення обвинуваченому нижчого покарання аніж те, що передбачено законом за ці злочини.
Додаткових підстав, які б ще впливали на вид і розмір призначеного ОСОБА_8 покарання колегією суддів в ході апеляційного перегляду справи не встановлено.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що необхідним і достатнім покаранням для виправлення ОСОБА_8 буде покарання саме у виді обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов'язаною з навчанням, вихованням та проведенням дозвілля дітей.
Зазначене покарання буде відповідати справедливому співвідношенню між вчиненим кримінальним правопорушенням та заходами, які застосовуються до винного і зумовлені метою кримінального покарання, є необхідними і не надмірними.
Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, а тому і в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовляє за необгрунтованістю.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 01.11.2023, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на цей вирок, без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4