П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
14 січня 2025 р.м. ОдесаСправа № 420/15123/24
Судді П'ятого апеляційного адміністративного суду Шляхтицького О.І. на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 14.01.2025 по справі № 420/15123/24.
Одеський окружний адміністративний суд від 17.09.2024 адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Адміністрації Державної прикордонної служби України, Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання звільнити з військової служби - задовольнив частково.
Визнав протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім'ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.
Зобов'язав Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім'ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.
В решті позовних вимог - відмовив.
П'ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 14.01.2025 рішення Одеського окружного адміністративного суду 17.09.2024 по справі № 420/15123/24 залишив без змін
Вважаю за необхідне висловити незгоду з прийнятим судом апеляційної інстанції рішенням, у зв'язку з чим, в порядку ст. 34 КАС України, викладаю свою окрему думку.
Так, як убачається із матеріалів справи 01.04.2024 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №92 “Про проведення призову резервістів та військовозобов'язаних запасу на військову службу під час проведення мобілізації» наказано направити 01.04.2024 для проходження військової служби під час проведення загальної мобілізації нижче пойменованих резервістів та військовозобов'язаних запасу до складу військової частини НОМЕР_1 , солдата ОСОБА_1 .
Також судом встановлено, що згідно Витягу з Реєстру територіальної громади м. Києва станом на 17.04.2024 ОСОБА_1 (з 29.03.1994) та ОСОБА_2 (з 21.06.1988) зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 (т.1, а.с. 45).
Згідно паспорту громадянина України серії НОМЕР_2 , ОСОБА_2 народилась ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 довічно (Т.1, а.с. 44).
Згідно Висновку №656 від 15.04.2024 (форма №080-4/о), виданого Комунальним некомерційним підприємством “Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Дарницького району міста Києва, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний довічно (т.1, а.с. 43).
Крім того, ОСОБА_3 (мати позивача) народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 , батько: ОСОБА_4 , мати: ОСОБА_2 (бабуся позивача), про що свідчить свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 .
Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_4 , ОСОБА_3 (мати позивача) померла ІНФОРМАЦІЯ_6 (т.1, а.с. 48).
Згідно свідоцтва про смерть серії НОМЕР_5 , ОСОБА_4 (дідусь позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_7 (т.1, а.с. 49).
З матеріалів справи вбачається, що 20.07.2024 солдат ОСОБА_1 направив рапорт на адресу командира Військової частини НОМЕР_1 з проханням звільнити його з військової служби через сімейні обставини, а саме, для постійного догляду за бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є особою з інвалідністю ІІ групи та потребує постійного догляду і у якої інших осіб, які б могли здійснювати догляд не має.
До рапорту додано: копія паспорту ОСОБА_1 ; копія Довідки МСЕК інваліда ІІ групи довічно бабусі ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , особи з інвалідністю ІІ групи довічно; копія свідоцтва про смерть матері ОСОБА_1 - ОСОБА_5 ; копія свідоцтва про смерть дідуся ОСОБА_1 , чоловіка бабусі ОСОБА_2 ; копія Витягу з реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно інформації з сайту Укрпошти за трекінгом 0311510825255 рапорт вручено військовій частині НОМЕР_1 - 16.08.2024.
Станом на 17.09.2024 (після спливу 30-денного строку) інформації про розгляд рапорту військовою частиною не надано.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІI групи - ОСОБА_2 , дає позивачу право на звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.
Апеляційний суд погодився із таким висновком суду першої інстанції.
Висловлюю незгоду з приводу оцінки встановлених судом першої та апеляційної інстанції обставин з таких міркувань.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд визнав зазначені докази достатніми для встановлення відвідного факту, що за приписами чинного законодавства є підставою для звільнення позивача з військової служби.
Так згідно з абз. 13 п. 3 ч. 12 ст. 23 Закону №2232-XII ( в редакцій на момент виникнення спірних правовідносин), особи звільняються з військової служби за необхідності здійснювати постійний догляд за членом сім'ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю I або II групи, за умови відсутності інших членів сім'ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім'ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Проаналізувавши докази, а саме довідку до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12ААГ №265113, за змістом якої ОСОБА_2 встановлена ІІ група інвалідності з 03.10.2023 довічно та Висновок №656 від 15.04.2024 (форма №080-4/о), виданого Комунальним некомерційним підприємством “Центр первинної медико-санітарної допомоги №2» Дарницького району міста Києва, за змістом якого: « ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи. Висновок дійсний довічно», суд апеляційної інстанції погодившись із висновкам суду першої інстанції, дійшов висновку про наявність обставин необхідності здійснювати постійний догляд за членом сім'ї другого ступеня споріднення.
Вважаю, що такий висновок не відповідає вимогами чинного законодавства, адже у цих документах взагалі не йде мова про необхідність постійного догляду.
Так, у Висновку № 656 йде мова лише про те, що ОСОБА_2 рекомендовано соціальні послуги: отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Такий вислів як «отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи» не є тотожнім «постійному догляду».
Аналогічний спосіб аналізу терміну «постійний догляд» визначений у постанові Верховного Суду від 21.02.2024 у справі 120/1909/23.
Те, що вказаний Висновок не містить всю необхідну інформацію для вирішення спірного питання, варто зазначити, що останній наданий для одержання компенсації фізичною особою, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.
Також дата видачі цього висновку (15.04.2024) за умови, що позивач мобілізований 01.04.2024 ( див. наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №92) явно спростовує висновок судів, що подані позивачем документи підтверджують здійснення позивачем догляду за особою з інвалідністю ІІ групи.
Підсумовуючи наведене, вважаю, що надані позивачем документи є недостатніми з точки зору приписів статті 86 КАС України, аби стверджувати, що ОСОБА_2 потребує постійного догляду, як це чітко передбачено чинним законодавством.
Окрім того, я не погоджуюсь із висновкам судів, що аналіз наданих позивачем доказів, а саме: копія паспорту ОСОБА_1 ; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія пенсійного посвідчення ОСОБА_2 , особи з інвалідністю ІІ групи довічно; копія свідоцтва про смерть матері ОСОБА_1 - ОСОБА_5 ; копія свідоцтва про смерть дідуся ОСОБА_1 , чоловіка бабусі ОСОБА_2 ; копія Витягу з реєстру територіальної громади м. Києва про зареєстрованих осіб в житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , свідчить про те, що позивач є єдиною особою, котра може здійснювати догляд за ОСОБА_2 .
Вказані документи свідчать лише про те, що він є онуком ОСОБА_2 , а для того щоб пересвідчитись про відсутність інших осіб ( членів сім'ї першого та другого ступенів споріднення) здатних здійснювати постійний догляд, необхідна наявність інформації про всіх дітей та онуків ОСОБА_2 .
Проте ані суд першої інстанції , ані суд апеляційної інстанції таких доказів не отримали та дійшли передчасного висновку про відсутність членів сім'ї першого та другого ступенів споріднення такої особи або якщо інші члени сім'ї першого та другого ступенів споріднення самі потребують постійного догляду за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я.
Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.
У вказаних рішеннях зазначено Верховний Суд вказав на особливості визначення ефективного способу захисту порушеного права фізичної особи з огляду на дискреційні повноваження СВП. Переглядаючи рішення судів попередніх інстанцій у касаційному порядку, Верховний Суд у цілому підтримав висновок судів щодо протиправної бездіяльності відповідача, однак, звернув увагу на те, що прийняття рішення про зобов'язання суб'єкта владних повноважень, здійснити конкретну дію або ухвалити конкретне рішення згідно з ч.4 ст. 245 КАС України можливе лише у випадку, визначеному п.4 ч.2 цієї статті, а саме - якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Наведені вище доводи свідчать про те, що для прийняття такого рішення не виконано всі умови, визначені законом, а отже не було підстав для задоволення позову шляхом зобов'язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період (під час дії воєнного стану) через сімейні обставини у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за членом сім'ї другого ступеня споріднення, який є особою з інвалідністю ІІ групи.
Окрім того, надаючи тлумачення положення ст. 245 КАС України, Верховний Суд у постанові від 09.05.2024 у справі № 580/3690/23 зазначив , що суд, за загальним правилом, не уповноважений здійснювати перевірку наявності чи відсутності усіх передбачених підстав для виплати одноразової грошової допомоги, передбаченої пунктом 3 Порядку № 498, у випадку, якщо відповідач цього не здійснив, оскільки вказане не входить до предмету судової перевірки, виходить за межі заявлених позовних вимог та є дискреційним повноваженням відповідача (п.97). Таким чином вказане дозволяє дійти обґрунтованого висновку, що прийняття судом рішення про зобов'язання Управління призначити і виплатити страхову виплату члену сім'ї померлого медичного працівника, передбачену пунктом 3 Порядку № 498, без перевірки наявності чи відсутності усіх передбаченим Законом №1645-ІІІ та порядками № 337, № 498 підстав для призначення такої виплати, може бути необґрунтованим та призвести до виплати такої допомоги з непередбачених підстав або отримання її особою, яка не має на це законного права.(п.98)…»
Як було зазначено вище, відповідач, за наслідками розгляду заяви позивача, допустив протиправну бездіяльність, не проводив відповідну перевірку та не ухвалив жодного передбаченого законом рішення, а тому суд не вправі був обирати такий спосіб захисту.
За наведених обставин, у колегії суддів не було юридичних підстав погоджуватись із висновками Одеського окружного адміністративного суду.
Суддя О.І. Шляхтицький