Справа № 734/4161/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/175/25
Категорія - ч.2 ст. 307 КК України. Доповідач ОСОБА_2
15 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5
за участю сторін кримінального провадження
обвинуваченого ОСОБА_6
його захисника - адвоката ОСОБА_7
прокурора ОСОБА_8
Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відеоконференції із захисником, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 12023270350000221 від 03 травня 2023 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2024 року,
щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Остер Козелецького району Чернігівської області, українця, громадянина України, з загальною середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, який перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, 2 ст. 307 КК України,
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 307 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 4 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців без конфіскації майна.
Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення ОСОБА_6 із розрахунку день за день.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дня його затримання - 31 травня 2023 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов'язані із залученням експертів у розмірі 5497 гривень.
Скасований арешт накладений ухвалами слідчого судді Козелецького районного суду Чернігівської області від 02 червня 2023 року, на мобільний телефон ZTE; реглан світло коричневого кольору з написом «reebok»; шорти чорного кольору з логотипом із зображенням крокодила фірми «lacoste»; банківську картку АТ КБ «Приватбанк» з номером карткового рахунку НОМЕР_1 ; грошові кошти у розмірі 800 грн. (2 купюри номіналом 100 грн. серії УД № 0362895, серії УТ № 3734695, 3 купюри номіналом 200 грн. серії ЗЄ № 6612819, серії ЗГ № 7211297, серії YТ № 8879121); мобільний телефон марки Хiaomi 5; мобільний телефон ASTRO; мобільний телефон «Redmi A6».
Питання про долю речових доказів і документів вирішене у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини, а також її незаконний збут, у невстановлений час, обставинах та місці, незаконно придбав психотропну речовину - PVP.
У подальшому, приблизно о 15:44 год. 19.05.2023 ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний намір на незаконний збут психотропної речовини, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, за кошти в сумі 300 гривень, збув раніше незаконно придбану ним психотропну речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0.0161 грам особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , який був залучений до конфіденційного співробітництва та перебував у квартирі АДРЕСА_3 і діяв під контролем співробітників поліції, чим вчинив незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини.
Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_6 приблизно о 10:40 год. 31.05.2023, маючи умисел на незаконне придбання психотропної речовини, а також її незаконний збут, у невстановлений час, обставинах та місці, повторно незаконно придбав психотропну речовину - PVP, яку у цей же день, приблизно об 11:12 год., реалізуючи злочинний намір на незаконний збут психотропної речовини, в ході проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, перебуваючи по вул. Гагаріна в м. Остер Чернігівського району Чернігівської області, біля будівлі комунального некомерційного підприємства Остерська міська лікарня Остерської міської ради за адресою: вул. Бондаренка, буд. 32, м. Остер Чернігівського району Чернігівської області незаконно, за кошти в сумі 800 гривень, повторно збув особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 , який був залучений до конфіденційного співробітництва та діяв під контролем співробітників поліції, психотропну речовину, яка містить у своєму складі особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 0.1039 грамів, тим самим вчинив незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут психотропної речовини повторно.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 , вказавши, що його дії правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин; незаконне придбання з метою збуту та незаконний збут психотропних речовин, вчинені повторно, та призначити йому покарання: за ч.1 ст. 307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Відповідно ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Посилаючись на положення ч.2 ст. 50, п.3 ч.1 ст. 65, ст. 69 КК України, а також п.п. 1, 8 постанови Пленуму Верховного Суду України, апелянт підкреслює, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивовує своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Водночас при призначенні покарання ОСОБА_6 указані вимоги не враховані.
Оскільки при призначенні основного покарання за ч.2 ст. 307 КК України без конфіскації майна, суд не вказав, які обставини знаходяться в причинному зв'язку із цілями та мотивами злочину, поведінкою обвинуваченого під час його вчинення чи іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця. При цьому прокурор вважає, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину не можуть бути підставами для застосування ст. 69 КК України, оскільки не знаходяться в причинному зв'язку з цілями та мотивами такого злочину, а також поведінкою обвинуваченого, а отже не можуть істотно знижувати ступінь тяжкості злочину.
Звертає увагу, що судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 за короткий проміжок часу вчинив 2 тяжкі кримінальні правопорушення щодо збуту наркотичних засобів, а наявність малолітньої дитини не завадили цьому, а тому, на переконання прокурора, останнє також істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого. Залишено поза увагою і те, що обвинувачений не працює, засобів до існування немає, а тому утримання ним дитини є сумнівним. При цьому, не враховано і те, що обвинувачений є наркозалежною особою, що характеризує його зовсім не позитивно та ставить під сумнів виховання ним дитини.
Також просить врахувати, що вчинені обвинуваченим злочини за ступенем тяжкості відносяться до тяжких злочинів. При цьому, наркологічна ситуація в Україні є надзвичайно складною, щороку погіршується та становить реальну загрозу генофонду нації та забезпечення правопорядку. З урахуванням тяжкості злочинів, обставин їх вчинення та мотивів, прокурор вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є явно несправедливим через його м'якість, порушує вимоги статей 50, 65-67 КК України, а тому обвинуваченому необхідно призначити покарання в межах санкції ч.2 ст. 307 КК України.
Окрім того, судом помилково застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, оскільки в мотивувальній частині вироку вказано, що суд прийшов до висновку про те, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 308, ч.2 ст. 307 КК України, тоді як за першим епізодом злочинної діяльності його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст. 307 КК України.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вказуючи про незаконність і необґрунтованість вироку суду, у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить змінити вирок та звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, встановивши йому іспитовий строк 2 роки.
Погоджуючись з вироком суду в частині застосування до ч.2 ст. 307 КК України положень ст. 69 КК України, у тому числі і щодо незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, адвокат не погоджується з висновками суду в іншій частині, оскільки на переконання апелянта існували достатні законні підстави для застосування ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану стороною захисту апеляційну скаргу про пом'якшення покарання та заперечували проти вимог апеляційної скарги прокурора про посилення покарання, прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги захисника, натомість підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та зазначив відповідні підстави, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення.
Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно обрав вид та міру покарання, врахувавши при цьому дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Зокрема, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених злочинів та встановив, що обвинувачений раніше не судимий, є наркозалежною особою, але за місцем проживання та попереднього ув'язнення характеризується позитивно, перебуває в цивільному шлюбі та має на утриманні малолітню дитину. Крім того, судом враховане ставлення обвинуваченого до вчиненого, відсутність системності у незаконному збуті психотропних речовин, відсутність обставин, які обтяжують покарання. Обставинами, які пом'якшує покарання суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. А тому за наявності обставин, які пом'якшують покарання ОСОБА_6 та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, суд прийшов до висновку про можливість застосування положень ст. 69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі встановленої частиною санкції статті при призначенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, вказавши, що таке покарання відповідатиме характеру вчинених ним дій, їх небезпечності, даним про особу обвинуваченого і буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Так, відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов'язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом'якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за Вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Положеннями ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання, з-поміж іншого нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті.
В супереч твердженням прокурора, що щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом'якшують покарання не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України, апеляційний суд виходить з того, що у постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м'яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом'якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв'язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.
Верховний Суд роз'яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України відноситься до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та їх суспільна небезпека полягає у поширенні та впливу наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя.
Проте, встановлені судом обставини, що пом'якшують покарання, щире каяття та активне сприяння у вчиненні злочину, що полягало у тому, що обвинувачений дійсно шкодує про вчинене і готовий понести призначене судом покарання і про це свідчить ставлення обвинуваченого до вчиненого, який в судовому засіданні надав визнавальні показання та активно сприяв розкриттю злочину, що вбачається з вироку суду, та не заперечується прокурором в апеляційній скарзі, а отже, як вірно вказав суд першої інстанції істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Також слід зазначити, що ОСОБА_6 було вчинено два злочини щодо придбання психотропної речовини з метою збуту та незаконному збуті психотропної речовини, і в цих двох випадках це невеликий розмір психотропної речовини, який до того ж проводився під контролем правоохоронних органів у зв'язку з чим тяжких наслідків не настало, як і матеріального збагачення.
На думку суду апеляційної інстанції, з огляду на наявність кількох обставин, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням даних про особу винної, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України покарання без конфіскації майна.
Приймаючи рішення про застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 307 КК України, у тому числі і щодо додаткового покарання, колегія суддів вважає, що місцевий суд врахував усі можливі обставини справи, що слідує з мотивувальної частини вироку, а тому жодним чином не порушив імперативні приписи вказаної норми.
За таких обставин, наведені прокурором в апеляційній скарзі аргументи не можна визнати переконливими, достатніми та такими, які би доводили необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання.
Щодо твердження прокурора про невірне зазначення кваліфікації злочину у мотивувальній частині вироку, а саме кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 308, ч.2 ст. 307 КК України, то колегія суддів апеляційного суду вважає, що в даному випадку це є не що інше, як описка, викликана друкарським способом формування тексту вироку, що чітко прослідковується із усього тексту вироку, як його вступної та резолютивної частин, так і мотивувальної, де вказано саме про вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, а тому колегія суддів вважає, що суд встановив вину ОСОБА_6 та призначив йому покарання саме за ч.1 ст. 307 та ч.2 ст. 307 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про наявність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК.
Адже обставини, на які посилається адвокат у своїй апеляційній скарзі, вже були враховані апеляційним судом, що і стало підставою для призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України.
Врахування одних і тих же обставини справи як таких, що дають підстави для одночасного застосування до обвинуваченого положень ст.69 КК і призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі санкції статті, так і положень ст.75 КК та звільнення його від відбування покарання з випробуванням є недостатнім. Одночасне застосування двох різних інститутів, пов'язаних із пом'якшенням покарання та звільненням особи від його відбування за вчинення тяжкого злочину, має мати для цього достатні підстави, яких колегія суддів не вбачає.
Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 28 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13