Харківський окружний адміністративний суд
61022, м. Харків, майдан Свободи, 6, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710
10 січня 2025 р. №520/17007/24
Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мороко А.С., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд:
- визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_3 ) щодо незвільнення головного сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з військової служби у запас за поданими ним рапортами у зв'язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 6 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме: у зв'язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи;
- зобов'язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України (в/ ч НОМЕР_3 ), прийняти рішення про звільнення головного сержанта ОСОБА_1 з військової служби за поданими ним рапортами у зв'язку з сімейними обставинами, визначеними абз. 6 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме: у зв'язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що проходить військову за контрактом. Батько позивача є особою з інвалідністю І групи та потребує постійного стороннього догляду. Керуючись абзацом 6 підпунктом «г» пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» позивач направляв у квітні та травні 2024 рапорти командуванню про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та долучив до рапорту повний пакет документів, що є підставою для звільнення. Водночас, відповідачем протиправно не прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби абзацом 6 підпунктом «г» пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (у зв'язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи), що слугувало підставою для звернення позивача до суду із даним позовом.
Ухвалою суду відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.
Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження надіслана відповідачу через систему "Електронний суд" та надійшла в електронний кабінет користувача, що підтверджується електронною роздруківкою.
Однак, представник відповідача правом подання до суду відзиву на позов не скористався, заяви про визнання позову або будь-якої іншої до суду не подав.
Відповідно до ч.2 ст.175 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи.
Таким чином, відповідач належним чином повідомлений про наслідки неподання відзиву на позов та необхідних документів або заяви про визнання позову до суду.
Положеннями ч.1 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно ч.2 ст.257 Кодексу адміністративного судочинства України: за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду.
Відповідно 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Дослідивши наявні матеріали справи, суд зазначає наступне.
ОСОБА_1 проходить службу в НОМЕР_2 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України за контрактом на посадах осіб сержантського і старшинського складу, що підтверджується службовим посвідченням серії НОМЕР_5 (№ П-019841)
22 квітня 2024 року ОСОБА_1 звернувся у встановленому порядку (по команді) з рапортом про звільнення його з військової служби на підставах, визначених абз. 6 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме - у зв'язку із здійсненням постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. До рапорту було додано наступні документи: нотаріально засвідчену копію довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ № 327018 (на 1 акруші); нотаріально засвідчену копію паспорта громадянина України ОСОБА_1 (на 1 аркушах); - нотаріально засвідчену копію паспорта громадянина України ОСОБА_2 (на 2 аркушах).
Згідно з рішенням «Про доведення рішення засідання атестаційної комісії» за вихідним № 08/17284/24-Вн, 26 квітня 2024 року проведено засідання атестаційної комісії, на якому були розглянуті питання щодо переміщення військовослужбовців для подальшого проходження служби в межах прикордонного загону та за межі, зарахування до офіцерських кадрів, зарахування кандидатами для вступу до НАДПСУ імені Богдана Хмельницького, звільнення з військової служби. За результатом засідання прийнято рішення по рапорту головного сержанта ОСОБА_1 від 22 квітня 2024 року № 27.8/16311/24-Вн, щодо звільнення з військової служби - клопотати про залишення рапорту без реалізації. Надані документи не підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби, а саме: довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією не містить рекомендації щодо необхідності постійного догляду; відсутні документи, які б підтверджували необхідність здійснення постійного догляду саме ОСОБА_3 .
06 травня 2024 року, ОСОБА_1 подано рапорт за вхідним № 27.8/18209/24-Вн від 08.05.2024 року, в якому заявником до попереднього рапорту за вхідним № 27.8/16311/24-Вн від 22.04.2024 додано додаткові документи, якими підтверджуються підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 6 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», а саме: - висновок ЛКК № 618 ОСОБА_2 ; виписка із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_2
16.05.2024 проведено засідання атестаційної комісії, на якому були розглянуті питання щодо звільнення військовослужбовців з військової служби. За результатом засідання прийнято, зокрема, рішення по рапорту головного сержанта ОСОБА_1 від 08 травня 2024 року № 27.8/18209/24-Вн, щодо звільнення з військової служби - клопотати про залишення рапорту без реалізації. Надані документи не підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби, а саме: довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією не містить рекомендації щодо необхідності постійного догляду; відповідно до наказу МОЗ України № 407 від 09.03.2021, підтвердження факту необхідності здійснення постійного догляду не встановлюється шляхом видачі медичного висновку № 080-4/о; відповідно до наказу МОЗ України № 110 від 14.02.2012, підтвердження факту необхідності здійснення постійного догляду не встановлюється шляхом видачі виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого № 027/о; відсутні документи, які б підтверджували необхідність здійснення постійного догляду саме ОСОБА_3 .
Також адвокатом позивача отримано відповідь від командування ІНФОРМАЦІЯ_2 (в/ч НОМЕР_3 ) на адвокатський запит за вих. № 2805/24-01АС від « 28» травня 2024 року, в якому було зазначено, що рапорт головного сержанта ОСОБА_1 від 22 квітня 2024 року № 27.8/16311/24-Вн щодо звільнення з військової служби за підпунктом «г» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи) пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу був розглянутий на засіданні атестаційної комісії НОМЕР_2 прикордонного загону 26.04.2024 року.
Серед документів до рапорту були надані: нотаріально засвідчена копія довідки до акта огляду медико-експертною комісією серії 12 ААГ № 327018 на ім'я ОСОБА_4 , видана 27березня 2024 року обласною медико-соціальною експертною комісією № 3 Комунального закладу охорони здоров'я «Обласний центр медико-соціальної експертизи» Харківської обласної державної адміністрації, (І «Б» група інвалідності, безстроково, потребує в сторонній допомозі); нотаріально засвідчена копія паспорта громадянина України ОСОБА_5 ; нотаріально засвідчена копія паспорта громадянина України ОСОБА_6 . Надані документи не підтверджують наявність підстав для звільнення з військової служби, а саме: довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією не містить рекомендації щодо необхідності постійного догляду. Враховуючи вищевикладене атестаційна комісія ухвалила рішення клопотати про залишення рапорту без реалізації. Надані документи не підтверджують наявність підстав зазначених в рапорті для звільнення з військової служби.
Позивач, вважаючи, що має право на звільнення з військової служби за наявності всіх підтверджуючих документів, звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Спірним у даній справі є питання щодо правомірності або протиправності дії НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за результатом розгляду його рапорту.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
У подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" № 2232-ХІІ (далі за текстом - Закон №2232-ХІІ).
Визначення військової служби міститься у частині першій статті 2 Закону № 2232-ХІІ та означає державну службу особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
За приписами частини другої цієї ж статті Закону проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно з частинами третьою і четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі за текстом - Положення № 1153/2008).
Згідно з пунктом 260 Положення № 1153/2008, під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.
Нормами підпункту 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Порядок звільнення врегульований пунктами 233-243 Положення № 1153/2008.
Пунктом 233 Положення № 1153/2008 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Відповідно до абзацу 2 пункту 14.10 розділу XIV "Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов'язку в запасі в особливий період" Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі по тексту - Інструкція № 170), звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Відповідно до абзацу 2 п.п. 1 ч. 1 п. 225 Інструкції № 170 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється у мирний час та під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктами 1, 2 частини п'ятої, пунктами 1, 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них, а також командувачами видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.
Так, відповідно до абзацу 6 підпункту “г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону № 2232-XII (у редакції станом на момент подання позивачем рапортів про звільнення з військової служби) під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, зокрема, через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.
Судовим розглядом встановлено, що позивач, наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за хворим батьком, особою з інвалідністю І групи ОСОБА_7 , вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена, зокрема, висновком лікарсько-консультативної комісії № 618, який є належним та достатнім документом для підтвердження того, що його батько ОСОБА_7 потребує постійного стороннього догляду.
Також у акті огляду МСЕК серії 12 ААГ № 327018 зафіксовано, що ОСОБА_7 встановлена перша «Б» група інвалідності з 05.03.2024, особа потребує в сторонній допомозі.
Отже, в межах спірних правовідносин необхідним є з'ясування допустимості та достатності поданих позивачем документів для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за його батьком та звільнення позивача зі служби за сімейними обставинами.
Так, правовий висновок щодо питання стосовно того, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду, Верховний Суд висловив у постановах від 21 лютого 2024 року у справі № 120/1909/23 та від 11 квітня 2024 року у справі № 420/16689/23.
Серед іншого Верховний Суд у вказаних постановах звернув увагу на таке.
Визначення терміну “медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України “Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров'я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров'я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін “медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін “медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров'я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров'я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв'язку погіршення стану здоров'я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров'я виконувати роботу.
Отже, медичний висновок це документ, який містить відомості про стан здоров'я особи та видається з питань, пов'язаних з таким станом здоров'я.
Суб'єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров'я.
У свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).
Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акту огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.
Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акту огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов'язкове державне соціальне страхування, виписку з акту огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.
Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).
Стосовно повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, Верховний Суд зазначив таке.
Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров'я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов'язане ушкодження здоров'я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров'я, пов'язане з виконанням ними трудових обов'язків;
- потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
- ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
- причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім'ї померлого;
- медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.
У наведеному переліку прав та обов'язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття “постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.
При цьому, поняття “сторонній догляд» не є тотожним поняттю “постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге - тривалість такого догляду.
Отже, поняття “постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, яка не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, безперервно, постійно.
У свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров'я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).
За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб'єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб'єкта господарювання).
Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
- форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв'язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 “Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;
- висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров'я України від 31.07.2013 № 667 “Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров'я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.
Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» п.3 ч.5 статті 26 Закону № 2232-XII, суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів у нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.
Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що вона визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.
Разом з цим суд зауважує, що такий висновок не заперечує можливість особи з інвалідністю, звернувшись та відповідно пройшовши огляд ЛКК, отримати відповідний висновок за наявності медичних показань.
Так, ЛКК закладу охорони здоров'я мають право приймати, зокрема висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-4/о), з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.
Порядок видання та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі" визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", яка затверджена наказом Міністерства охорони здоров'я України 09.03.2021 №407, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі - Інструкція № 407).
Відповідно до Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України 09.03.2021 № 407, висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.
Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об'єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Відповідно до пункту 7 Інструкції № 407 у пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
Згідно пункту 11 Інструкції № 407 особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що у спірному випадку необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком може підтверджуватися відповідним медичним висновком ЛКК.
Вказані висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 13.06.2024 року у справі № 520/21316/23.
Так, як вбачається з наявного в матеріалах справи висновку ЛКК № 618 по формі № 080-4/0, сформованим Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико - санітарної допомоги Красноградського району» про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, в якому зазначено про необхідність отримання ОСОБА_7 соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Отже, враховуючи аналіз нормативно-правових актів та актуальну практику Верховного Суду, дослідивши копію висновку ЛКК №618, виданий Комунальним некомерційним підприємством «Центр первинної медико - санітарної допомоги Красноградського району», суд дійшов висновку, що наданий позивачем висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватись та потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 03.05.2024, виданий за формою №080-4/о батькові позивача, є належним документом, який підтверджує наявність сімейних обставин, які дають право на звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації під час воєнного стану на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Окрім цього, суд вважає безпідставною таку підставу для відмови у задоволення рапортів позивача як відсутність документів, які б підтвердили необхідність здійснення постійного догляду саме ОСОБА_3 , оскільки Закон №2232 (в редакції, чинній на момент подання позивачем рапортів про звільнення з військової служби) не передбачає доведення відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю I групи, окрім військовослужбовця, у разі звільнення з військової служби з підстав абзацу шостого підпункту "г" пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232.
Зважаючи на те, що під час розгляду справи знайшов підтвердження факт наявності у позивача права на звільнення з військової служби відповідно до абзацу шостого підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII у зв'язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи - своїм батьком, який потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я, дії НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ) щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу шостого підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» підлягають визнанню протиправними.
Таким чином, оскільки позивач у визначений законодавством спосіб реалізував своє право на звільнення з військової служби, подавши відповідні рапорти про звільнення з військової служби відповідно до абзацу 6 підпункту “г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу», у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворим батьком, особою з інвалідністю І групи, то відновленням порушеного права позивача є зобов'язання відповідача повторно розглянути рапорти позивача про звільнення з військової служби з підстав абзацу шостого підпункту “г» пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232 з урахуванням висновків суду.
У зв'язку з цим, враховуючи приписи частини другої статті 9 КАС України, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, самостійно обравши спосіб захисту, який відповідає об'єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім і необхідним (ефективним).
Сторонами не наведено суду інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов'язаний оцінити, виконуючи свої зобов'язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. "РуїзТорія проти Іспанії" (RuizToriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
З урахуванням зазначеного суд не надає оцінку іншим доводам сторін, оскільки вони не мають суттєвого впливу на рішення суду за результатами вирішення цього спору.
Згідно зі статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною другою статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що з наведених у позовній заяві мотивів і підстав, позовні вимоги слід задовольнити частково з виходом за межі позовних вимог та обранням належного способу захисту порушених прав.
Розподіл судових витрат зі сплати судового збору відповідно до положень статті 139 КАС України не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.
Керуючись ст. ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-263, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , НОМЕР_6 ) до НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ) ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати протиправними дії НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ), які полягають у відмові звільнити ОСОБА_1 з військової служби за сімейними обставинами на підставі абзацу шостого підпункту підпункту "г" пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" № 2232- ХІІ, у зв'язку з необхідністю здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю І групи - своїм батьком, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Зобов'язати НОМЕР_2 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_3 ) (код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) повторно розглянути рапорти ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ) про звільнення з військової служби з підстав абзацу шостого підпункту "г" пункту 3 частини п'ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" № 2232- ХІІ, з урахуванням висновків суду.
У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
Суддя А.С.Мороко