Справа № 500/6818/24
08 січня 2025 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мандзія О.П., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:
визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у незвільнені з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 , який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";
зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прийняти рішення про звільнення з військової служби згідно з абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходить військову службу в Військовій частині НОМЕР_1 . 16.10.2024 позивач звернувся по команді до свого безпосереднього командира з письмовим рапортом з проханням звільнити його з військової служби за сімейними обставинами відповідно до абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ). Позивач є призначеним опікуном відповідно до рішення №1 комісії з питань захисту прав дитини Білецької сільської ради малолітньої дитини - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , остання відібрана у батьків за рішенням суду від 14.12.2023 у справі №598/1380/23. На даний час матір малолітньої дитини не приймає жодної участі в утриманні та вихованні своєї дитини, а батько дитини - помер у березні 2024 року. 03.11.2024 позивач отримав відмову у реалізації поданого ним рапорту про звільнення з військової служби, мотивовану відсутністю доказів перебування на утриманні дитини позбавленої батьківського піклування. Однак позивачем було подано докази, які підтверджують право останнього на звільнення з військової служби на підставі абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ.
За вказаних обставин, позивач вважає відмову у звільненні його з військової служби протиправною, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.
Ухвалою суду від 18.11.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
На виконання вимог вказаної ухвали, Військовою частиною НОМЕР_1 подано до суду відзив. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що помічником командира військової частини з правової роботи - начальником юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 , перед подачею рапорту позивача від 26.08.2024 на розгляд командиру Військової частини НОМЕР_1 було проведено перевірку даного рапорту та підстав для звільнення зазначених у даному рапорті на відповідність вимог законодавства. За результатами перевірки даного рапорту від 26.08.2024, помічником командира частини з правової роботи - начальником юридичної служби Військової частини НОМЕР_1 , на рапорті позивача була накладена резолюція (правовий висновок), який міститься на даному рапорті. Після чого, даний рапорт було передано на розгляд командиру Військової частини НОМЕР_1 . 04.11.2024 командиром військової частини НОМЕР_1 було розглянуто рапорт позивача від 16.10.2024 (зареєстрований 03.11.2024 за вхідним номером 29224) та за результатами його розгляду було відмовлено позивачу у звільненні з військової служби та накладена резолюція "Не погоджено. Недостатньо документів про підтвердження". Про результат розгляду рапорту позивача від 16.11.2024 було доведено командиру протитанкових ракетних комплексів роти протитанкових ракетних комплексів Військової частини НОМЕР_1 , де проходить військову службу позивач, для доведення результатів розгляду йому особисто та відповідно для усунення недоліків. Таким чином, розгляд рапорту позивача від 16.10.2024 здійснювався у відповідності до вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок їх розгляду, у зв'язку з чим бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 відсутня.
Позивачем не було документально підтверджено підстав для звільнення з військової служби, які передбаченні п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, рапорт позивача від 16.10.2024 було подано не "по команді", що у свою чергу є порушенням п.233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, та той факт, що і у рапорті позивача від 16.10.2024 так і у позовних вимогах (які викладені у його позовній заяві) він просить прийняти рішення про звільнення його з військової служби, посилаючись при цьому на неіснуючий у системі чинного законодавства України Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу", вважає позовні вимоги безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
У відповіді на відзив позивач відзначив, що предметом даних правовідносин є розгляд рапорту про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, у зв'язку із опікою над малолітньою дитиною, яка перебуває на утриманні військовослужбовця, а не процедура його розгляду. Пунктом 5 додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, затверджено перелік документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, перелік яких визначається ч.12. ст.26 Закону № 2232-ХІІ, не встановлено жодного обов'язку доводити факт утримання малолітньої дитини, що позбавлена батьківського піклування. Тому, позивачем було надано до рапорту документи які в сукупності підтверджують підстави для звільнення з військової служби, в тому числі і утримання дитини, адже встановлення опіки означає як виховання, догляд так і утримання дитини, позбавленої батьківського піклування.
Більше того позивач звертався до відповідача не вперше з аналогічним питанням, однак, перший рапорт взагалі відповідачем не був розглянутий. А тому, лише зобов'язання військової частини розглянути рапорт буде недостатньо для відновлення порушеного права позивача. Вважає, що суд має зобов'язати відповідача прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_1 . В іншому випадку, рішення суду не буде ефективним, адже відповідач розгляне рапорт та втретє оформить відмову, але вже з інших не передбачених законом підстав і позивач знову буде вимушений звертатись до суду.
Дослідивши матеріали справи та з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийняті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.
Судом встановлено і це не заперечується сторонами, що позивач ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .
16.10.2024 позивач звернувся по команді до свого безпосереднього командира з письмовим рапортом з проханням звільнити його з військової служби за сімейними обставинами відповідно до абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, який зареєстровано Військовою частиною НОМЕР_1 03.11.2024 за вхідним номером 29224.
До рапорту позивач додав: свідоцтво про народження ОСОБА_2 серії НОМЕР_2 від 08.05.2015; рішення виконавчого комітету Збаразької міської ради Тернопільської області від 26.01.2024 №37 "Про надання малолітній ОСОБА_2 статусу дитини, позбавленої батьківського піклування"; рішення виконавчого комітету Білецької сільської ради від 05.06.2024 №188 "Про встановлення опіки над дитиною, позбавленої батьківського піклування, та її майном"; рішення №1 комісії з питань захисту прав дитини Білецької сільської ради від 04.06.2024 "Про встановлення опіки над дитиною, позбавленої батьківського піклування та її майном"; рішення Збаразького районного суду Тернопільської області від 14.12.2023 у справі №598/1380/23; свідоцтво про смерть ОСОБА_3 серії НОМЕР_3 від 19.03.2024.
03.11.2024 позивач отримав відмову у реалізації поданого ним рапорту про звільнення з військової служби, мотивовану відсутністю доказів перебування на утриманні дитини позбавленої батьківського піклування. На зворотній стороні рапорту зроблений напис юристом Військової частини НОМЕР_1 , де зазначено: "підстави для звільнення відповідно до додатку 19 Інструкції про організацію Положення про проходження військової служби в ЗСУ наявні. Проте до рапорту не долучено документів, які підтверджують перебування на утриманні дитини". На титульній сторінці рапорту наявна відмова командира Військової частини НОМЕР_1 із резолюцією "Не погоджено. Недостатньо документів про підтвердження" та підписом командира.
Не погоджуючись з бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у незвільнені з військової служби військовослужбовця за сімейними обставинами на підставі абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Згідно з ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом № 2232-XII.
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.6 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, відповідно до ч.3 якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч.4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п. 2).
У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.
Відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час дії воєнного стану через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою цієї статті (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Згідно з абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин на таких підставах, зокрема: військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років.
Згідно з ч.7 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).
Відповідно до п.6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно з п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, переведення військовослужбовців строкової військової служби на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев'ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п'ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Стосовно порядку звільнення, п.233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).
Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Пунктом 5 додатку 19 до Інструкції обумовлено, що при поданні до звільнення з військової служби за підставами через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається частиною дванадцятою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років); документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, а саме військовослужбовцями, які є опікунами, піклувальниками, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років:
копія свідоцтва про народження дитини (дітей);
копія рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування;
копія рішення органу опіки та піклування (суду) про призначення особи опікуном чи піклувальником дитини (дітей).
Наказом Міністерства оборони України №531 від 06.08.2024, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.08.2024 за №1214/42559, затверджено Порядок організації роботи з рапортами військовослужбовців у системі Міністерства оборони України (надалі - Порядок №531).
Порядок №531 визначає механізм оформлення, подання, реєстрації, розгляду, прийняття та повідомлення рішення за результатами розгляду рапортів військовослужбовців у Міністерстві оборони України (далі - Міноборони), Збройних Силах України (далі - Збройні Сили) та Державній спеціальній службі транспорту.
Відповідно до п.2 розділу І Порядку №531 з питань, пов'язаних з виконанням обов'язків військової служби, а також особистих питань військовослужбовець звертається з рапортом до безпосереднього командира (начальника), а у разі якщо він не може вирішити порушені у рапорті питання, - до наступного прямого командира (начальника).
За правилами п.1, 2 розділу ІІ Порядку №531 рапорти подаються в усній та письмовій (паперовій або електронній) формах. Військовослужбовець має право усно рапортувати за допомогою технічних засобів комунікації.
Особливості подання та розгляду рапортів у паперовій формі регламентовані розділом ІІІ Порядку №531, який містить такі норми:
1. У паперовому рапорті військовослужбовець вказує: найменування посади командира (начальника), якому адресується рапорт; заголовок "Рапорт"; суть порушеного питання; перелік доданих до рапорту документів або їх копій (за потреби); найменування займаної посади; військове звання, власне ім'я та прізвище; дату; особистий підпис.
2. Командири (начальники) надають відповідь на паперовий рапорт військовослужбовця шляхом накладення резолюції.
Резолюція повинна містити відомості, визначені у додатку 1 до цього Порядку.
3. Непогодження рапорту безпосереднім та/або прямими командирами (начальниками) не перешкоджає подальшому руху рапорту для його розгляду командиром (начальником) або іншою посадовою особою, яка уповноважена приймати рішення стосовно порушеного в рапорті питання, та прийняття рішення по суті рапорту. Особливості розгляду рапортів, поданих в електронній формі, врегульовано розділом IV цього Порядку.
Відмова у задоволенні рапорту має бути вмотивованою.
4. Якщо для прийняття рішення по суті рапорту недостатньо наданих військовослужбовцем інформації або документів, безпосередній або прямий командир (начальник) військовослужбовця, уповноважений приймати рішення стосовно порушеного в рапорті питання, може не погодити рапорт, зазначивши вичерпний перелік підстав та документів (копій документів), які необхідно додати до рапорту для вирішення його по суті.
5. Командиру (начальнику), уповноваженому приймати рішення стосовно порушеного у рапорті питання, забороняється відмовляти у задоволенні рапорту у разі, якщо до рапорту не додано документів, які є або повинні бути в розпорядженні відповідного командира (начальника).
6. Усі рапорти, які потребують розгляду (прийняття рішення) командиром військової частини, попередньо обов'язково реєструються службою діловодства.
7. Забороняється:
1) встановлювати будь-які інші вимоги щодо форми та змісту паперового рапорту, що не передбачені цим Порядком, у тому числі стосовно:
- подання рапортів з окремих питань виключно написаними власноруч або друкованим способом;
- недотримання вимог щодо розміру полів, відступів, шрифтів, кольору чорнила чи друку, розміру та якості паперу тощо, які не передбачені цим Порядком;
- наявності граматичних, синтаксичних чи інших помилок, які не впливають на суть рапорту;
2) відмовляти у розгляді рапорту у разі відсутності доданих документів або інформації, які є або повинні бути в наявності у розпорядженні командира (начальника), створюються/формуються/видаються самим підрозділом та/або можуть бути витребувані підрозділом в іншого підрозділу та/або відповідного закладу охорони здоров'я тощо;
3) вимагати від військовослужбовця попереднього усного погодження паперового або електронного рапорту із безпосереднім або прямим командиром (начальником) перед його фактичним поданням відповідно до положень цього Порядку;
4) відмовляти у прийнятті (реєстрації) власноруч написаних рапортів військовослужбовців.
8. Початок перебігу строку розгляду паперового рапорту розпочинається із часу подання рапорту, а не часу його реєстрації в службі діловодства.
Часом подання паперового рапорту є дата передачі рапорту на погодження безпосередньому командиру (начальнику) військовослужбовця, а у разі відмови в розгляді рапорту безпосереднім командиром (начальником) - дата передачі рапорту прямому командиру (начальнику), з урахуванням вимог пункту 1 цього розділу.
У разі направлення рапорту засобами поштового зв'язку часом подання рапорту є дата надходження рапорту до поштового відділення за місцем знаходження відповідного підрозділу.
9. Розгляд паперового рапорту військовослужбовця всіма його прямими командирами (начальниками) здійснюється:
1) невідкладно, але не пізніше ніж за 48 годин із часу подання військовослужбовцем рапорту - щодо питань, які стосуються військової дисципліни, обов'язків особового складу під час виконання бойових наказів (розпоряджень), збереження життя та здоров'я особового складу, відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин;
2) у строк не більше 14 днів із дня подання військовослужбовцем рапорту - щодо питань, які не відносяться до питань, визначених підпунктом 1 цього пункту.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як військовослужбовці, які є усиновлювачами, на утриманні яких перебуває (перебувають) дитина (діти), яка (які) до моменту усиновлення була (були) дитиною-сиротою (дітьми-сиротами) або дитиною (дітьми), позбавленою (позбавленими) батьківського піклування, віком до 18 років, опікунами, піклувальниками, прийомними батьками, батьками-вихователями, патронатними вихователями, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Предметом оскарження у цій справі є бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у незвільнені з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 , який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами відповідно до абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ.
Вирішуючи питання про те, чи мала місце, у даному випадку з боку Військової частини НОМЕР_1 бездіяльність, слід враховувати, що під бездіяльністю розуміється певна форма поведінки особи, яка полягає у невиконанні нею дій, які вона повинна була і могла вчинити відповідно до покладених на неї обов'язків згідно із законодавством України. Для того щоб встановити факт бездіяльності суб'єкта владних повноважень, необхідно в першу чергу визначити, які дії відповідно до закону він мав вжити, і не вжив, чи яке рішення мав прийняти, і не прийняв. Тільки після цього може йти мова про допущення суб'єктом владних повноважень протиправної бездіяльності стосовно конкретної особи.
У спірних правовідносинах позивач згідно із наданих документів до рапорту обґрунтовує наявність у нього підстав для звільнення з військової служби як військовослужбовця, який є опікуном дитини, позбавленої батьківського піклування, віком до 18 років.
З матеріалів справи видно, що рішення Збаразького районного суду Тернопільської області від 14.12.2023 у справі №598/1380/23 відібрано у ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без позбавлення батьківських прав малолітню дитину ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішення виконавчого комітету Збаразької міської ради Тернопільської області від 26.01.2024 №37 надано малолітній ОСОБА_2 статус дитини, позбавленої батьківського піклування.
Батько дитини, ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 помер, про що свідчить свідоцтво про смерть серії НОМЕР_3 від 19.03.2024.
Рішення виконавчого комітету Білецької сільської ради від 05.06.2024 №188 "Про встановлення опіки над дитиною, позбавленої батьківського піклування, та її майном" призначено ОСОБА_1 опікуном над малолітньою ОСОБА_2 та її майном для захисту прав та інтересів дитини.
Варто відзначити, що за змістом п.5 додатку 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, а саме військовослужбовцями, які є опікунами, піклувальниками, на утриманні яких перебуває дитина-сирота (діти-сироти) або дитина (діти), позбавлена (позбавлені) батьківського піклування, віком до 18 років:
копія свідоцтва про народження дитини (дітей);
копія рішення про надання статусу дитини-сироти або дитини, позбавленої батьківського піклування;
копія рішення органу опіки та піклування (суду) про призначення особи опікуном чи піклувальником дитини (дітей).
Відтак документи, подані позивачем разом з рапортом від 16.10.2024, об'єктивно дозволяють підтвердити наявність підстав для його звільнення з військової служби як військовослужбовця, який є опікуном дитини, позбавленої батьківського піклування, віком до 18 років, на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII.
Відмовляючи позивачу у звільненні його з військової служби за абз.7 п.3 ч.12 ст.26 Закону № 2232-ХІІ, відповідач послався на відсутність доказів перебування на утриманні дитини позбавленої батьківського піклування.
Однак така відмова, на переконання суду, є безпідставною, адже не містить надання оцінки доводам, обставинам викладеним позивачем в рапорті, а також доданих до нього документам. Законодавством не передбачено подання будь-яких інших доказів перебування на утриманні дитини позбавленої батьківського піклування, тому рішення відповідача ґрунтується на невірному тлумаченні норм матеріального права.
Не заслуговують на увагу і посилання відповідача у відзиві на відсутність у рапорті позивача від 16.10.2024 клопотання начальника артилерії - заступника командира Військової частини НОМЕР_1 по суті даного рапорту безпосередньо командиру Військової частини НОМЕР_1 , який наділений правом звільнення позивача з військової служби, як на підставу відмови у звільненні з військової служби.
На підставі ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (далі - Статут ЗСУ), із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Пунктом 31 Статуту ЗСУ начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.
Суд зауважує, що у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту прямими командирами, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі і так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Тобто у будь-якому випадку остаточне рішення (позитивне чи негативне) за рапортом військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути прийняте командиром Військової частини НОМЕР_1 , який наділений правом вирішувати питання по суті, що відповідає обставинам у цій справі.
Стосовно міркувань представника відповідача у відзиві про те, що позивач просить прийняти рішення про звільнення його з військової служби, посилаючись при цьому на неіснуючий у системі чинного законодавства Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу", суд зазначає, що у цьому випадку фактично має місце написання позивачем у назві Закону № 2232-ХІІ сполучника "та" замість "і", відтак такі є проявом надмірного формалізму, що не може позбавляти права на звільнення з військової служби.
Більше того, про подання рапорт позивача не "по команді" та про вказання неіснуючий у системі чинного законодавства Закон України "Про військовий обов'язок та військову службу", відповідач зазначав вже в суді у відзиві на позовну заяву, проте посилань на такі підстави оскаржена відмова відповідача не містить.
При цьому, адміністративний суд під час перевірки правомірності оскаржуваної відмови, повинен надати правову оцінку тим обставинам, що зазначені безпосередньо у рішенні відповідача, а не тим, які в подальшому були виявлені суб'єктом владних повноважень для доведення правомірності (виправдання) свого акту. Оскільки аргументи, що досліджуються, у тексті оскаржуваного рішення не зазначені відповідачем, то такі аргументи у подальшому не можуть братися судом до уваги під час розгляду спору щодо оскарження відмови.
Отже, встановлені судом обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм свідчать про те, що відповідач протиправно, в контексті ч.2 ст.2 КАС України, відмовив позивачу у звільненні його з військової служби за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, через сімейні обставини.
Як передбачено п.2 ч.2 ст.245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
У разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов'язати суб'єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду (ч.3 ст.245 КАС України).
З правового аналізу зазначених норм вбачається, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав, свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення таким способом, який би гарантував повний захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечував його виконання та унеможливлював необхідність наступних звернень до суду.
Суд констатує, що у спірних правовідносинах нормами чинного законодавства не передбачено альтернативних способів поведінки, дій, рішень суб'єкта владних повноважень, окрім як звільнення з військової служби за пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ.
Також при прийнятті рішення у справі суд вираховує не лише необхідність забезпечення прав позивача, а й необхідність виконання ним своїх обов'язків опікуна перед малолітньою дитиною - ОСОБА_2 .
Враховуючи наведене, відповідно до ч.2 ст.9 КАС України (якою передбачено, що суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень) наявні підстави для виходу за межі позовних вимог з метою ефективного захисту прав позивача і задоволення позову шляхом визнання протиправним та скасування рішення Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби з підстав, визначених пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ, та зобов'язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби з підстав, визначених пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ.
Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довів правомірності оскаржуваного рішення.
Аналогічна позиція стосовно обов'язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у п.36 справи "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), від 01.07.2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та аналізуючи наведені положення законодавства, суд приходить до висновку, що позов підлягає до задоволення.
Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасування рішення Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби з підстав, визначених пп."г" п.2 ч.4 ст.26 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби з підстав, визначених пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 08 січня 2025 року.
Реквізити учасників справи:
позивач: - ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_4 );
відповідач: - Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ).
Головуючий суддя Мандзій О.П.