Україна
Донецький окружний адміністративний суд
27 грудня 2024 року Справа№200/5792/24
Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Зеленова А.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження адміністративну справу (у письмовому провадженні) за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) до військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, -
До Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, в якому позивач просить суд:
визнати протиправною бездіяльність щодо необґрунтованого виключення з усіх видів забезпечення та невиплати грошового забезпечення з квітня 2023 року по липень 2024 року;
зобов'язати нарахувати та виплатити грошове забезпечення за період з квітня 2023 року по липень 2024 року;
зобов'язати провести індексацію відповідних виплат та врахувати відпускні, оздоровчі, соціально - побутові виплати у період з квітня 2023 року по липень 2024 року;
стягнути грошову суму в розмірі 20000,00 грн у вигляді компенсації за завдану моральну шкоду;
зобов'язати здійснити виплату за реквізитами.
В обґрунтування позовних вимог вказує, що єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили. Доводи сторони відповідача про правомірність оскаржуваного рішення у зв'язку із вчиненням позивачем дій, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення с безпідставними.
Також вказує, що 21.06.2024 за направленням від старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу ТУ ДБР у місті Полтаві, в рамках кримінального провадження, внесеного в ЄРДР за №62023170030001082 від 31.07.2023 позивачем було пройдено військово-лікарську комісію в НВМКЦ «ГВКГ» та 21.06.2024 позивача було визнано придатним до служби у військових частинах забезпечення, ТЦК та СП, ВВНЗ, навчальних центрах, закладах (установах), медичних підрозділах, підрозділах логістики, зв'язку, оперативного забезпечення, охорони. Непридатний до служби у підрозділах спеціального призначення, на підводних човнах, надводних кораблях, у спецспорудах, що підтверджується довідкою ВЛК №1304х від 21.06.2024. На підставі даного висновку ВЛК старший слідчий в особливо важливих справах третього слідчого відділу ТУ ДБР у місті Полтаві, 27.06.2024 виніс постанову про закриття кримінального провадження внесеного в ЄРДР за №62023170030001082 від 31.07.2023, за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за фактом вчинення самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану молодшим сержантом ОСОБА_1 (позивач), на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.
Також зазначає, що спираючись на акт службового розслідування відносно ОСОБА_1 (позивача) від 19.06.2023, наказ про зняття з усіх видів забезпечення відсутній.
У відзиві на позов від 13.09.2024 відповідач просить відмовити у задоволенні позову. Пояснює, що аргумент з приводу невиконання командиром військової частини НОМЕР_2 постанови військово-лікарської комісії, де визначається ступінь придатності військовослужбовця із зазначенням непридатності до військової служби у десантно-штурмових військах цілком необґрунтована, необ'єктивна та безпідставна, оскільки позивач повинен був подати рапорт до свого безпосереднього начальника із проханням переміщення його до іншого місця служби, тобто до підрозділів (частин) забезпечення, військових навчальних закладів, навчальних центрів, рот охорони територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки при цьому долучити до рапорту висновок (постанову) військово-лікарської комісії та рекомендаційний лист (відношення) із відповідної військової частини куди бажає перемістить для подальшого проходження служби за станом здоров'я військовослужбовець.
Зазначає, що факт самовільного залишення військової частини НОМЕР_2 та місця несення служби підтверджується актом службового розслідування від 22.06.2023 за №3183 та наказом командира військової частини НОМЕР_2 з основної діяльності від 29.06.2023 за №815 про результати проведення службового розслідування. Таким чином вважає, що невиплата грошового забезпечення позивача є цілком правомірною, оскільки позивач самовільно залишив місце проходження служби.
У відповіді на відзив від 26.09.2024 позивач зазначив, що до відповідача було направлено рапорт щодо виплати грошового забезпечення від 21.03.2024 та 22.04.2024, було надано відповідь №693/8243, в якій зазначено, що позивачу необхідно звернутись до органу ДБР, для проведення розслідування, за результатами якого буде винесене рішення.
Крім того, вказує, що спираючись на акт службового розслідування відносно ОСОБА_1 (позивача) від 19.06.2023, наказ про зняття з усіх видів забезпечення відсутній. Тому, зважаючи на вищевикладене, вважає позицію відповідача неправомірною та протиправною, оскільки старший слідчий в особливо важливих справах третього слідчого відділу ТУ ДБР у місті Полтаві, 27.06.2024 виніс постанову про закриття кримінального провадження внесеного в ЄРДР за №62023170030001082 від 31.07.2023 за фактом вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.5 ст.407 КК України, за фактом вчинення самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану молодшим сержантом ОСОБА_1 (позивачем), на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, а отже призупинення військової служби вважається необґрунтованим. У зв'язку з чим за весь час виплачується недоотримане грошове забезпечення.
Також зазначив, що довіреності від 27.01.2024 та від 26.01.2024 не є належними документами, які посвідчують повноваження відповідача, оскільки не містять електронного підпису.
У запереченнях на відповідь на відзив від 25.10.2024 відповідач вказує, що посилання позивача на те, що позиція відповідача неправомірна, оскільки 27.06.2024 слідчим закрито кримінальне провадження №62023170030001082 від 31.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України за фактом самовільного залишення місця служби ОСОБА_1 , не відповідає дійсності. Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.09.2024 скаргу представника військової частини НОМЕР_2 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, задоволено. Скасовано постанову старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України. Матеріали кримінального провадження № 62023170030001082 від 31.07.2023 направлено для організації проведення досудового розслідування. Таким чином, на даний час здійснюється досудове розслідування за фактом самовільного залишення місця служби ОСОБА_1 .
Ухвалою суду від 28.08.2024 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.
Ухвалою суду від 05.11.2024 вирішено перейти до розгляду справи №200/5792/24 за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 20.11.2024 на 13 год. 00 хв. Витребувано у військової частини НОМЕР_2 додаткові докази по справі.
Ухвалою суду від 19.11.2024 повторно витребувано у військової частини НОМЕР_2 додаткові докази по справі.
20.11.2024 підготовче засідання відкладено на 27.11.2024 на 13 год. 00 хв.
Ухвалою суду від 27.11.2024 закрито підготовче провадження по справі №200/5792/24; призначено справу до судового розгляду по суті на 11.12.2024 об 11 год. 00 хв.
Ухвалою суду від 05.12.2024 відмовлено у задоволенні заяви представника військової частини НОМЕР_2 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Учасники судового розгляду у судове засідання не з'явились, про день час та місце судового розгляду повідомлені належним чином, клопотань про відкладення судового не надавали.
Ухвалою суду від 11.12.2024 справу вирішено розглядати у порядку письмового провадження.
Відповідач скористався правом на подання відзиву відповідно до ст.162 КАС України.
Позивач скористався правом на подання відповіді на відзив відповідно до ст.163 КАС України.
Згідно з п.10 ч.1 ст.4 КАС України, письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.
Частиною 4 ст.243 КАС України передбачено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Встановивши обставини (факти) якими сторони пояснюють вимоги та заперечення, оцінивши надані учасниками справи докази з урахуванням норм права, які регулюють спірні правовідносини, суд робить такі висновки враховуючи наступне.
Як вбачається з витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 , позивача - ОСОБА_2 , молодшого сержанта, призначеного наказом Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.03.2023 №47-РС на посаду командира відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону, який прибув з військової частини НОМЕР_4 , з 14.04.2023 зараховано в списки особового складу частини на всі види забезпечення, котлове - з сніданку 14.04.2023, вважати таким що з 14.04.2023 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов'язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 3170 гривень на місяць, шпк “молодший сержант». Визначено виплачувати щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 580% місячного грошового забезпечення з 14.04.2023, виплачувати надбавку за виконання особливо важливих завдань в розмірі 87,8% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років з 14.04.2023. Вступний інструктаж по охороні праці проведено. Вислуга років на 14.04.2023 становить: календарна: 05 років 09 місяці 23 днів. Підстава: витяг із наказу Командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.03.2023 №47-РС.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 06.06.2023 №889 про призначення службового розслідування відповідно до вимоги статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службовою розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 та на підставі рапорту командира зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого лейтенанта ОСОБА_3 від 05.06.2023 №12097, з метою уточнення причин і умов, що самовільному залишенню військової частини НОМЕР_2 03.06.2023, а також встановлення ступеня вини командира 3 зенітно-ракетною відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 , чиї дії стали причиною вчинення правопорушення, вірішено провести службове розслідування стосовно командира 3 зенітно-ракетного відділення зенітною ракетною взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 ; проведення службовою розслідування доручено заступнику командира 2 десантно-штурмового батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 старшому лейтенанту ОСОБА_4 .
Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 29.06.2023 №875 про результати службового розслідування, призначеного на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 06.06.2023 №889 про призначення службового розслідування, заступником командира 2 десантно-штурмового батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 старшим лейтенантом ОСОБА_4 , було проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли самовільному залишенню військової частини та відсутності на військовій службі з 03.06.2023, а також встановлення ступеня вини командира 3 зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 , чиї дії стали причиною вчинення правопорушення.
В зазначеному наказі вказано, що актом службового розслідування від 22.06.2023 №3183 встановлено, що відповідно до рапорту командира зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого лейтенанта ОСОБА_3 від 05.06.2023 №12097, що 03.06.2023 о 14 годині 00 хвилин в базовому таборі 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 , що розташований біля АДРЕСА_1 , було виявлено відсутність командира 3 зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону молодшого сержанта ОСОБА_1 . На телефонні дзвінки молодший сержант ОСОБА_1 не відповідав. Вжиті заходи з встановлення місця знаходження вказаного військовослужбовця дали, що він знаходиться в дорозі в місто Чернівці. Обставини, що обтяжують відповідальність молодшого сержанта ОСОБА_1 є відсутність на військовій службі з 14 години 00 хвилин 03.06.2023 (на момент завершення службового розслідування молодший сержант ОСОБА_1 не з'явився до військової частини) без поважних причин, під час дії воєнного стану. Пом'якшуючих обставин щодо діяння молодшого сержанта ОСОБА_1 не встановлено. Заперечень, заяв та клопотань по даному факту під час проведення службового розслідування не надходило. Дане правопорушення молодший сержант ОСОБА_1 здійснив з прямим умислом, усвідомлюючи всі його негативні наслідки.
На підставі проведеного розслідування зроблено висновок, що командир 3 зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 , порушив вимоги статей 6, 11, 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, з причин відсутності на військовій службі в період з 03.06.2023 без поважних причин, на момент завершення службового розслідування молодший сержант ОСОБА_1 не повернувся до місця несення служби. В діях молодшого сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України.
Враховуючи вищезазначене, викладене в матеріалах даного службового розслідування, відповідно до вимог статей 26, 27 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, керуючись розділом VI Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (зі змінами), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371, з метою недопущення подібних випадків в подальшому, наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 29.06.2023 №875 про результати службового розслідування вирішено:
1. За самовільне залишення військової частини з 03.06.2023, чим порушив вимоги статей 11, 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на підставі пункту «в» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних сил України на командира 3 зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення «сувора догана».
2. Заступнику командира 2 десантно-штурмового батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 старшому лейтенанту ОСОБА_4 довести до особового складу вимоги статей 6, 11, 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
3. Начальнику адміністративної групи штабу військової частини НОМЕР_2 .
3.1. Відповідно до пункту 14 розділу XXXIV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07.06.2018 №260:
- до наказів про виплату додаткової винагороди не включати командира З зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 за відсутність на військовій службі з 03.06.2023 без поважних причин, в червні 2023 року та за весь період самовільного залишення місця служби, включаючи місяць повернення.
3.2. Відповідно до пункту 5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України 07.06.2018 №260:
- командира 3 зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 , у наказі на преміювання за червень 2023 року зазначити таким, що позбавлений премії, та за весь період самовільного залишення місця служби, включаючи місяць повернення.
4. Заступнику командира 2 десантно-штурмового батальйону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 старшому лейтенанту ОСОБА_4 направити матеріали службового розслідування до Територіального управління Державного бюро розслідувань міста Полтава.
5. Начальнику відділення персоналу (S-1) штабу військової частини НОМЕР_2 на підставі підпункту 14 пункту 116 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, зарахувати командира 3 зенітно-ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 десантно-штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .
До матеріалів справи було додано лист ВЧ НОМЕР_2 від 25.04.2024 №693/8624, який надано у відповідь на запит представника позивача від 10.04.2024, повідомлено що позивач з 03.06.2023 знаходиться у самовільному залишенні частини. З 17.04.2024, даному військовослужбовцю призупинена військова служба, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) №46-РС від 17.04.2024. Також повідомлено, що оскільки, на момент переміщення до військової частини НОМЕР_2 , ОСОБА_1 не мав дійсного висновку ВЛК, про обмежену придатність, таке переміщення було правомірним. Для отримання направлення на проходження військово-лікарської комісії на ступінь придатності до служби в десантно-штурмових військах, необхідно було написати відповідний рапорт, на ім'я командира, на що ОСОБА_1 мав право, оскільки за вказаною, інформацією, остання постанова даної комісії була винесена 27.01.2017. З приводу грошового забезпечення повідомлено, що на підставі абзацу восьмого, частини 15 розділу І, та абзацу першого частини 15 розділу XXXIV Порядку виплат грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам від 07.06.2018 № 260 (зі змінами), грошове забезпечення не виплачується військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. До наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували),- за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).
Згідно з, наданим відповідачем, витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.04.2024 №46-РС, який прийнято відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» призупинено військову службу молодшому сержанту ОСОБА_1 , колишньому командиру зенітного ракетного відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки десантно-штурмового батальйону, який знаходиться в розпорядженні командира військової частини, з 31.07.2023. Вказано, що позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_1 . У ЗС - із 13.04.2016. Самовільно залишив військову частину 03.06.2023. З 31.07.2023 не враховувати в чисельності Збройних Сил України. Підстава: витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2023 №62023170030001082.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17.04.2024 №112 молодшому сержанту ОСОБА_1 , 3124710354, колишньому командиру зенітного ракетного відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки десантно-штурмового батальйону, який знаходиться в розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , який самовільно залишив військову частину 03.06.2023, увільненого від займаної посади та якому призупинено військову службу, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 17.04.2024 №46-РС, вирішено призупинити строк військової служби, вислуги років для призначення пенсії та вислуги у військовому званні, виплату грошового та здійснення продовольчого, речового забезпечення, виключити зі всіх видів забезпечення з 13.07.2023. Підстава: витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 17.04.2023 №46-РС, витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2023 №62023170030001082.
Разом з тим, з ухвали Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.09.2024 вбачається, що у провадженні Третього слідчого відділу (з дислокацією у м.Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Полтаві, перебували матеріали кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за фактом того, що 03.06.2023 командир 3 зенітно - ракетного відділення зенітно - ракетного взводу 2 десантно - штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , самовільно залишив військову частину, в умовах воєнного стану, з пункту тимчасової дислокації вищевказаної військової частини поблизу АДРЕСА_1 та відсутній на службі по теперішній час.
Постановою слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м.Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві від 27.06.2024 було закрито кримінальне провадження №62023170030001082 від 31.07.2023 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, у зв'язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.
05.09.2024 до Кіровського районного суду надійшла скарга представника військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, в якій скаржник просить скасувати зазначену постанову слідчого.
Подана скарга обґрунтована тим, що оскаржувана постанова слідчого про закриття кримінального провадження винесена без всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та без дотримання вимог діючого кримінально - процесуального законодавства; слідчим в ході досудового розслідування не встановлювався факт здійснення законної процедури звільнення з військової служби ОСОБА_1 та його повернення до військової частини; в діях ОСОБА_1 є ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України, рішення слідчого про закриття кримінального провадження є передчасним та необґрунтованим.
Як вбачається з рішення суду, яке набуло законної сили, оскаржувана постанова слідчого обґрунтована тим, що в ході проведення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні не встановлено даних, які вказують на наявність у діях ОСОБА_1 ознак складу будь-якого злочину, у тому числі передбаченого ч.5 ст.407 КК України, оскільки відсутня його суб'єктивна сторона, а саме прямий умисел, та через ступінь придатності суб'єкта - відсутня об'єктивна можливість її встановлення та дослідження.
Також у рішенні суду зазначено, що з матеріалів кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023 вбачається, що 03.06.2023 командир 3 зенітно - ракетного відділення зенітно - ракетного взводу 2 десантно - штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинив самовільне залишення військової частини без поважних причин під час воєнного стану. За даним фактом командиром військової частини НОМЕР_2 був складений акт службового розслідування від 22.06.2023 та повідомлено ТУ ДБР, розташоване в м. Полтаві, про виявлене кримінальне правопорушення. 31.07.2023 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за вказаною заявою про вчинення кримінального правопорушення, правова кваліфікація кримінального правопорушення - ч.5 ст.407 КК України. В ході досудового розслідування, зокрема, встановлено:
1) військовослужбовець в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на стаціонарному лікуванні, амбулаторному огляді у військовій частині НОМЕР_5 , у тому числі і в цивільних закладах охорони здоров'я зони відповідальності в період часу з 23.05.2023 по 11.11.2023 не перебував;
2) у період з 03.06.2023 по 14.11.2023 військовослужбовець в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до ІНФОРМАЦІЯ_2 не звертався; факт самовільного залишення військової частини даним військовослужбовцем посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідно не встановлювався;
3) згідно довідки військово - лікарської комісії від 27.05.2019 №30 матрос запасу ОСОБА_1 , 1985 року народження, визнаний придатним до військової служби за контрактом;
4) у період з 24.02.2022 по 25.02.2024 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , державний кордон України (в напрямку «виїзд») не перетинав, згідно наявної оперативної інформації проживає на території Донецької області;
5) за адресою місця реєстрації ( АДРЕСА_1 ) ОСОБА_1 , 1985 року народження, з початку повномасштабної війни не мешкає; за 1,5 місяця до 28.11.2023 (моменту допиту дружини ОСОБА_6 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ) ОСОБА_1 приїжджав до неї, після чого поїхав у лікарню у м.Дніпро; будь-які інші відомості про його місцеперебування не встановлені.
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що старшим слідчим в ОВС третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого в м. Полтаві, за погодженням з прокурором Дніпровської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону здійснено направлення ОСОБА_1 , 1985 року народження, до НВМКЦ «Головний військовий клінічний госпіталь», при цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні докази встановлення місцезнаходження ОСОБА_1 , 1985 року народження; заходи щодо його затримання, допиту не вживались.
Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 21.06.2024 №1304х, виданої НВМКЦ «Головний військовий клінічний госпіталь», за наслідками медичного огляду та визначення ступеня придатності до військової служби молодшого сержанта ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , останній придатний до служби у військових частинах забезпечення, ТЦК та СП, ВВНЗ, навчальних центрах, закладах (установах), медичних підрозділах, підрозділах логістики, зв'язку, оперативного забезпечення, охорони; непридатний до служби у підрозділах спеціального призначення, на підводних човнах, надводних кораблях, у спецспорудах. Довідка містить підпис ОСОБА_1 з постановою ВЛК, дата ознайомлення - 22.06.2024.
З огляду на викладене слідчий дійшов висновку про недоведеність в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прямого умислу, внаслідок чого, на думку слідчого, відсутня суб'єктивна сторона, встановлення та дослідження якої неможливо через ступінь придатності суб'єкта до служби.
Слідчий суддя зазначив, що з урахуванням встановлених обставин, вважає висновок слідчого помилковим та необґрунтованим, оскільки залишення військовослужбовцем ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини мало самовільний характер (докази надання такого дозволу відсутні), що підтверджується безпосередньо актом службового розслідування Військової частини НОМЕР_2 №3183 від 22.06.2023. Суб'єктивна сторона ч. 5 ст. 407 КК України передбачає форму вини у виді прямого умислу, тобто особа, яка самовільно залишила військову частину, усвідомлювала характер своїх суспільно небезпечних дій, передбачала та бажала їх настання. Слідчий суддя за встановлених у справі обставин не вбачає зв'язку ступеня приданості ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до служби з можливістю/неможливістю встановлення та дослідження суб'єктивної сторони злочину. А тому ухвалив наступне: скаргу представника Військової частини НОМЕР_2 на постанову старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, задоволено та скасовано постанову старшого слідчого в особливо важливих справах третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в м. Полтаві від 27.06.2024 про закриття кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. Матеріали кримінального провадження №62023170030001082 від 31.07.2023 направлено для організації проведення досудового розслідування.
Відтак, судом встановлено, що позивач фактично відсутній у військовій частині НОМЕР_2 з 03.06.2023 до часу подання позову - 17.08.2024, як і не надає доказів повернення до військової частини на час розгляду справи.
Вирішуючи спір, суд дійшов до таких висновків.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Згідно з частинами 2, 3 статті 1 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов'язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов'язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Відповідно до частин 1, 3, 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п'ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п'ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.
Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.
Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008), яке на час виникнення спірних правовідносин містило такі норми:
IV. Призначення на посади та звільнення з посад.
81. Призначення на посади здійснюється:
1) військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.
Перебування військовослужбовців у розпорядженні відповідних командирів.
116. Зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:
14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.
Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади.
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов'язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).
117. Призначення на посади військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні відповідних командирів (начальників), проводиться в якомога коротший строк, але не пізніше ніж через два місяці з дня звільнення з попередньої посади, за винятком випадків, передбачених підпунктами 12 - 16 пункту 116 цього Положення.
Порядок призупинення та продовження військової служби.
144-1. Для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
144-2. Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
144-3. Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.
Звільнення з посад військовослужбовців, призначених на посади Президентом України, військову службу яким призупинено, здійснюється Президентом України.
У разі відсутності повноважень щодо звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.
Наказ по особовому складу доводиться до військової частини та інших посадових осіб у порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади:
- видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини;
- організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту;
- надсилає витяг із наказу та облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.
Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.
Згідно з пунктом 4.17 розділу IV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей:
- звільнення з посади і зарахування в розпорядження проводяться за підставами, визначеними пунктом 116 Положення, наказом посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця, або наказом прямого командира (начальника) цієї посадової особи;
- зарахування проводиться в розпорядження посадової особи, до компетенції якої належить вирішення питання дальшого службового використання військовослужбовця, або, в разі неможливості вирішення цього питання, - у розпорядження прямого командира (начальника);
- звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 8, 10, 12-1, 13, 14 пункту 116 Положення, проводяться в стислі строки в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця.
Відповідно до пункту 15 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.11.2022 за №1407/38743, виключення із списків особового складу військової частини проводиться наказом по стройовій частині в такі строки: військовослужбовців, військову службу яким призупинено та звільнено з посади наказом відповідного командира (керівника),- після надходження витягу з наказу по особовому складу.
Підставою для призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення із списків особового складу військової частини наказами по стройовій частині офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, є наказ по особовому складу про звільнення їх з посади (чи рішення суду (або належним чином завірена його копія) про оголошення таких військовослужбовців безвісно відсутніми або померлими). Наказ по особовому складу щодо звільнення таких військовослужбовців з посад доводиться до військової частини не пізніше семи діб з дня видання наказу.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, вважаються тимчасово відсутніми і обліковуються у штабі військової частини у книзі обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу в окремому розділі, вони не входять до чисельності особового складу військової частини.
Особові справи, послужні картки та решту облікових документів осіб рядового, сержантського і старшинського складу, військову службу яким призупинено, разом з витягами з наказів по особовому складу про призупинення військової служби та наказів по стройовій частині про призупинення виплати їм грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення та виключення їх із списків особового складу військової частини надсилаються для подальшого обліку та зберігання до служб персоналу вищих штабів (органів військового управління) або кадрових центрів за підпорядкованістю, які ведуть облік цих осіб рядового, сержантського і старшинського складу за послужними картками.
Пунктом 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 (надалі - Порядок №260), передбачено, що військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.
Для військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину або місця служби, а також не з'явились вчасно на службу з відрядження, відпустки або з лікувального закладу без поважних причин тривалістю понад три доби, військова служба призупиняється. Про вказані факти командири військових частин повідомляють правоохоронні органи (органи досудового розслідування) відповідно до статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 29.11.2018 № 604. День внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення є початком призупинення військової служби. З цього дня виплата грошового забезпечення та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби не зараховується до строку військової служби та вислуги у військовому званні. Під час призупинення військової служби військовослужбовці не мають права на пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Призупинення військової служби оформлюється наказом по особовому складу після отримання письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань). Такий наказ по особовому складу є підставою для видання наказу по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини.
Як вбачається з ухвали Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.09.2024 та інших матеріалів справи, військовослужбовець ОСОБА_2 з 03.06.2023 відсутній на військовій службі за місцем дислокації військової частини НОМЕР_2 .
Військова частина НОМЕР_2 за цим фактом провела службове розслідування та відповідно до частини 4 статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України направила до органу ДБР повідомлення про вчинене правопорушення, яке містить ознаки кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України. До Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинене кримінальне правопорушення внесені слідчим органу ДБР №62023170030001082 від 31.07.2023, що також підтверджуються ухвалою суду Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 18.09.2024.
Втім обов'язки військової служби позивач не виконує з 03.06.2023, з дати коли залишив військову частину. Відтоді на службу він не повернувся. У зв'язку з цим позивач був не виключений до наказів про виплату додаткової винагороди, через відсутність на військовій службі з 03.06.2023 без поважних причин, в червні 2023 року та за весь період самовільного залишення місця служби, включаючи місяць повернення; у наказі на преміювання за червень 2023 року зазначено таким, що позбавлений премії, та за весь період самовільного залишення місця служби, включаючи місяць повернення, про що зазначено в наказі №875 від 29.06.2023.
Отримавши витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2023, командир військової частини НОМЕР_2 , до номенклатури якого належала колишня посада позивача і в розпорядженні якого він перебував, видав наказ по особовому складу №46-РС від 17.04.2024 про призупинення військової служби солдата ОСОБА_2 у Збройних Силах України з 31.07.2023.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17.04.2024 №112 молодшому сержанту ОСОБА_1 , 3124710354, колишньому командиру зенітного ракетного відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки десантно-штурмового батальйону, який знаходиться в розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , який самовільно залишив військову частину 03.06.2023, увільненого від займаної посади та якому призупинено військову службу, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 17.04.2024 №46-РС, призупинено строк військової служби, вислуги років для призначення пенсії та вислуги у військовому званні, виплату грошового та здійснення продовольчого, речового забезпечення, виключено зі всіх видів забезпечення з 13.07.2023. Підстава: витяг із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 17.04.2024 №46-РС, витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань від 31.07.2023 №62023170030001082.
Тож на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 по особовому складу №46-РС від 17.04.2024 командиром військової частини НОМЕР_2 видано наказ по стройовій частині №112 від 17.04.2024, яким позивачу з 13.07.2023 призупинено виплату грошового забезпечення та знято з усіх видів забезпечення, як це передбачено абзацом 3 частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", абзацами 5 - 6 пункту 144-3 розділу IV Положення №1153/2008, пунктом 15 розділу І Порядку №260.
Суд акцентує увагу, що позивач не оскаржує вищевказані накази військової частини НОМЕР_2 №112 від 17.04.2024, №46-РС від 17.04.2024.
У позові позивач заперечує факт самовільного залишення ним військової служби та доводить, що він вчасно не з'явився на службу у військову частину НОМЕР_2 з поважних причин, а саме через погіршення стану здоров'я та потребу у лікуванні та проведення повторного ВЛК, що не враховано відповідачем.
Суд зазначає, що у разі незгоди військовослужбовця з висновками або порядком проведення службового розслідування, призначеного за фактом порушення військової дисципліни, належним способом захисту прав є оскарження рішення, прийнятого за результатами службового розслідування, як це передбачено пунктом 3 розділу IV, пунктом 4 розділу VI Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608.
Згідно з абзацом 16 пункту 1 розділу II цього Порядку військовослужбовець вправі з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри, звернутися до відповідного командира за призначенням службового розслідування, якщо воно не проводилося.
Водночас, суд звертає увагу, що позивач у цій справі також не оскаржує рішення, прийняті за результатами службового розслідування, зокрема, наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 29.06.2023 №875, або бездіяльність відповідача щодо не проведення службового розслідування за фактом відсутності його на службі.
Тому суд не вдається в дослідження обставин щодо неприбуття позивача на службу у військову частину НОМЕР_2 у червні 2023 року та після цього, поважності/неповажності причин, у зв'язку з якими він не з'явився на службу, та наявності/відсутності у його діях порушення військової дисципліни, а також відхиляє доводи позивача про порушення процедури проведення службового розслідування, оскільки ці обставини з огляду на предмет позову, не входять у предмет доказування у даній справі.
У межах спірних правовідносин суд установив, що накази командира військової частини НОМЕР_2 №46-РС від 17.04.2024 та №112 від 17.04.2024 про призупинення військової служби позивача, призупинення виплати грошового забезпечення та здійснення інших видів забезпечення є дійсними та не оскаржуються позивачем.
Позивач не спростовує факту своєї відсутності за місцем проходження служби з 03.06.2023 що вбачається із змісту позову, як і не надає суду доказів протилежного, і при цьому оскаржує бездіяльність відповідача щодо необґрунтованого виключення позивача з усіх видів забезпечення та невиплати грошового забезпечення з квітня 2023 року по липень 2024 року, чому суд дає критичну оцінку, враховуючи вищевказане. Зокрема: встановлення і підтвердження матеріалами справи факту самовільного залишення військової частини НОМЕР_2 з 03.06.2023 за відсутності доказів повернення до військової частини на час розгляду справи, що є підставою призупинення виплати грошового забезпечення за наказом командира військової частини, відповідно до п.15 розділу І Порядку №260. Цей висновок суду не спростовується відсутністю вироку у кримінальному провадженні №62023170030001082 від 31.07.2023, правова кваліфікація кримінального правопорушення: ч.5 ст.408 КК України, так як це є підставою для призупинення військової служби, відповідно до ч.2 ст.24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", що не є предметом цього судового розгляду.
Тому у задоволенні позову слід відмовити у цій частині.
Суд вказує, що відповідно до ч.2 ст.9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, у межах позовних вимог.
Добросовісною вважається поведінка, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Поведінкою, що суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них (висновки Верховного Суду у справі №357/11125/22).
Верховний Суд у справі № 640/11938/20 зазначає: порушення вимог Закону рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх судом протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого поданий позов.
Відповідно до висновку Верховного Суду в ухвалі від 23.01.2019 у справі №9901/35/19 під змістом позовних вимог розуміється визначення способу захисту свого права, тому особа, звертаючись до суду із позовною заявою, повинна чітко зазначити дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, що порушили її право, та повинна вказати спосіб захисту свого порушеного права.
Позивач одночасно просив визнати бездіяльність без урахуванням позиції Верховного Суду у справі №640/16224/19 (провадження №К/9901/22967/20), який зауважує, що як протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов'язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб'єкта владних повноважень, були об'єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.
Оскільки позивачем не було доведено порушення його прав відповідачем під час ухвалення індивідуальних актів, а саме наказів командира військової частини НОМЕР_2 №46-РС від 17.04.2024, №112 від 17.04.2024, позивач не оскаржує рішення, прийняті за результатами службового розслідування, або бездіяльність відповідача щодо не проведення службового розслідування за фактом відсутності його на службі, суд доходить висновку про необґрунтованість самостійного способу захисту відповідно до п.2 ч.1 ст.5 КАС України.
Крім того, відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється під час розгляду справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 826/4406/16, від 15.08.2019 у справі № 1340/4630/18, від 23.12.2019 у справі № 712/3842/17, від 27.02.2020 у справі № 500/477/15-а.
Зважаючи на вказані висновки суду, суд вважає, що і похідні вимоги позивача про зобов'язання нарахувати та виплатити грошове забезпечення за період з квітня 2023 року по липень 2024 року; є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Крім того, позивачем окреслено спірні позовні вимоги з квітня 2023 по липень 2024, проте як вбачається з КОР військовослужбовця №1907 позивача за 2023 позивачу нараховувалось та виплачувалось грошове забезпечення: за квітень 2023 року - до виплати 15088,63 грн, за травень 27192,51 грн, з червня 2023 року виплату грошового забезпечення позивачу призупинено, а отже спірний період з квітня 2023 року по травень 2023 року є також необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Щодо вимог позивача про зобов'язання провести індексацію відповідних виплат та врахувати відпускні, оздоровчі, соціально - побутові виплати у період з квітня 2023 року по липень 2024 року, то суд зазначає таке. Ключовим правовим питанням у справі, щодо якого фактично виник спір, є право позивача на отримання грошове забезпечення за період з квітня 2023 року по липень 2024 року. Відповідно питання щодо індексації грошового забезпечення є похідними і повинне вирішуватись після вирішення питання про наявність відповідного права, а тому є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Вирішуючи питання щодо стягнення компенсації за завдану моральну шкоду, суд вважає, що мова йде про справедливе та розумне відшкодування, а не про покарання відповідача за його неправомірні дії, що не відповідає принципам та завданням Кодексу адміністративного судочинства України.
Крім того, зі змісту наведених норми випливає, що основною умовою відшкодування моральної шкоди є те, що остання повинна бути заподіяна протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єктів владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин та полягати у фізичному болю та стражданнях, у душевних стражданнях, у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.01.2018 справі № 804/2252/14, від 31.01.2018 у справі № 813/5138/13-а та в рішеннях Верховного Суду від 12.02.2018 у справі № 800/500/16, від 01.03.2018 у справі № 9901/377/18.
Суд зазначає, що така моральна шкода має бути обов'язково підтверджена належними та допустимими доказами заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру.
Проте, позивач не виконав свого обов'язку щодо доказування та не надав суду жодного доказу на підтвердження моральних страждань, а також не надав жодного обґрунтування щодо заявленого розміру моральної шкоди.
Оскільки під час розгляду справи позивачем не представлено належних доказів заподіяння йому неправомірними та винними діями відповідача шкоди, що є необхідною умовою відшкодування моральної шкоди, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.
Щодо посилання позивача на те, що довіреності від 27.01.2024 та від 26.01.2024 не є належними документами, які посвідчують повноваження відповідача, оскільки не містять електронного підпису, суд зазначає таке.
Слід зазначити, що відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 57 Кодексу адміністративного судочинства України представником у суді може бути адвокат або законний представник.
Згідно з частиною першою статті 59 КАС України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені такими документами: 1) довіреністю фізичної або юридичної особи; 2) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.
Частиною сьомою статті 59 КАС України передбачено, що у разі подання представником заяви по суті справи в електронній формі він може додати до неї довіреність або ордер в електронній формі, підписані електронним підписом відповідно до Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положень, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів).
Правові основи функціонування автоматизованої системи документообігу суду (далі - АСДС) визначені в Положенні про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженому рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30 (далі - Положення).
Наказом ДСА України № 628 від 22 грудня 2018 року «Про проведення тестування підсистеми «Електронний суд» у місцевих та апеляційних судах» вирішено запровадити тестовий режим експлуатації підсистеми «Електронний суд» у всіх місцевих та апеляційних судах України (пілотних судах).
Пунктом 1 наказу ДСА України № 247 від 1 червня 2020 року «Про запровадження в дослідну експлуатацію підсистем «Електронний суд» та «Електронний кабінет» (далі - Наказ №247) вирішено запровадити з 1 червня 2020 року в дослідну експлуатацію підсистеми «Електронний суд» та «Електронний кабінет» (далі - Підсистеми) у всіх місцевих, апеляційних судах України (крім Київського апеляційного суду) та Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду, та з 1 липня 2020 року - в Касаційному господарському суді у складі Верховного Суду (далі пілотні суди).
Пунктом 2 Наказу № 247 визначено, що пілотним судам у ході проведення дослідної експлуатації Підсистем керуватися вимогами, визначеними в Положенні про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженому рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року №30 (із змінами), у частині функціонування Підсистем.
Отже, з 22 грудня 2018 року отримані всіма місцевими та апеляційними адміністративними судами заяви та інші процесуальні документи через підсистему «Електронний суд» мають реєструватися та розглядатися в установленому цими нормативно-правовими актами порядку.
Питання повноважності та юридичної сили документів, створених у підсистемі «Електронний суд», вже неодноразово досліджувалось Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду, зокрема, у рішеннях від 19 жовтня 2021 року (справа №640/32183/20), 20 грудня 2021 року (справа № 560/9405/21).
Відповідно до пунктів 1, 2 Розділу ХІ «Підсистема електронного суду» Положення про АСДС (в редакції рішення Ради суддів України №17) з 22 грудня 2018 року у всіх місцевих та апеляційних судах обмін електронними документами між судом, фізичними особами та учасниками судового процесу забезпечується засобами підсистеми «Електронний суд». Учасники судового процесу за допомогою зареєстрованого Електронного кабінету можуть надсилати копії електронних документів іншим учасникам судової справи, крім випадків, коли інший учасник не має зареєстрованого електронного кабінету, подавати позовні заяви та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до суду і можуть бути предметом судового розгляду, а також отримувати судові рішення та інші електронні документи.
Відповідно до пунктів 9-11 розділу XI «Підсистема електронного суду» Положення про АСДС, в редакції рішення РСУ №17, шляхом формування, підписання та направлення до підсистеми електронного доручення, встановленої адміністратором форми (з правом передоручення або без такого права), особа, що зареєструвала електронний кабінет, може уповноважити представника (іншу фізичну особу, що має зареєстрований електронний кабінет) на подання документів від свого імені або від імені довірителя по судовій справі, судовому провадженню або зверненню.
Електронні доручення, що підтверджують повноваження підписанта автоматично додаються підсистемою до кожного документу, ним відправленого. Шляхом формування, підписання та направлення до підсистеми електронного доручення, встановленої адміністратором форми (з правом передоручення або без такого права), особа, що зареєструвала електронний кабінет в межах отриманих повноважень може надати іншій фізичній особі доступ до документів по судовій справі, судовому провадженню або зверненню.
Шляхом формування, підписання та направлення до підсистеми електронного повідомлення, встановленої адміністратором форми, автор доручення може його скасувати.
Аналіз наведених положень закону свідчить про те, що електронне доручення, яке можливо надати за допомогою підсистеми «Електронний суд», видається за наявності у відповідної особи довірителя та його представника особистих електронних кабінетів у підсистемі «Електронний суд», що передбачає наявність у таких осіб електронного цифрового підпису. Електронне доручення видається лише за умови його підписання електронним ключем довірителем за допомогою алгоритмів, визначених у підсистемі «Електронний суд». Надалі таке електронне доручення автоматично додається до позовної заяви, яка подана представником від імені довірителя через підсистему «Електронний суд», при цьому у користувачів відсутня можливість будь-яким чином впливати на зміст та вигляд такого електронного доручення, тобто воно формується підсистемою «Електронний суд» самостійно, відповідно до обраного обсягу повноважень представника (постанова Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі №486/259/21).
У постанові від 30 червня 2021 року у справі №380/830/21 Верховний Суд зазначав, що особливості подання до суду довіреності для цілей підтвердження повноважень представника у разі звернення до суду в електронній формі встановлені у частині сьомій статті 59 КАС України та пункті 9 Положення про АСДС, зі змісту яких випливає, що учасник справи може уповноважити представника на подання документів від свого імені шляхом формування, підписання та направлення до підсистеми «Електронний суд» електронного доручення за формою, установленою адміністратором системи, примірник якого додається підсистемою до кожного відправленого (підписаного) представником документу автоматично.
Довіреність, видана із дотриманням зазначених правил, як електронний документ не вимагає будь-якого засвідчення і є належним документом, що підтверджує повноваження представника у суді. При цьому, у випадку звернення до суду через підсистему «Електронний суд» суди мають перевіряти відповідність вчиненої представником дії наданому представнику обсягу повноважень, визначеному в електронному дорученні.
У постанові від 10 лютого 2022 року у справі №560/11791/21 Верховний Суд вказав, що представник учасника справи може подавати на підтвердження своїх повноважень довіреність або ордер в електронній формі, підписані належним електронним підписом. Таку можливість для представника сторони слід розглядати як додаткову конституційну гарантію, передбачену статтями 55 та 129 Конституції України: кожен має право на апеляційне оскарження судового рішення як особисто, так і через використання професійної правничої допомоги.
Крім того, довіреність, видана із дотриманням зазначених правил, як електронний документ, не вимагає будь-якого засвідчення і є належним документом, що підтверджує повноваження представника у суді.
Подібні висновки щодо застосування частини сьомої статті 59 КАС України були викладені у постановах Верховного Суду від 10.02.2022 у справі №560/11791/21, від 28.04.2022 у справі №683/1199/21, від 04.08.2022 у справі №300/8766/21.
На підтвердження повноважень представництва було надано електронну довіреність від 24.07.2024 року від імені Волошина Дмитра Сергійовича, на підставі Витягу з ЄДР від 26.01.24 р., щодо Військової частини НОМЕР_2 , якою уповноважено, в порядку передоручення Макарова Дмитра Юрійовича представляти інтереси Військової частини НОМЕР_2 в судах України (в тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях) з усіма правами, які надано законом стороні по справі, в тому числі з правом підписувати, подавати, доповнювати позовні заяви та інші передбачені законом процесуальні документи, а також пред'являти виконавчі документи, видані у формі електронного документа, на примусове виконання до органів державної виконавчої служби (приватних виконавців). Довіреність видана з правом передоручення іншим особам. Довіреність дійсна до моменту її скасування.
Також, надано електронну довіреність від 24.07.2024 року від імені Макарова Дмитра Юрійовича, на підставі Витягу з ЄДР від 26.01.24 р., щодо Військової частини НОМЕР_2 , якою уповноважено, в порядку передоручення Шелегона Богдана Ярославовича представляти інтереси Військової частини НОМЕР_2 в судах України (в тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях) з усіма правами, які надано законом стороні по справі, в тому числі з правом підписувати, подавати, доповнювати позовні заяви та інші передбачені законом процесуальні документи, а також пред'являти виконавчі документи, видані у формі електронного документа, на примусове виконання до органів державної виконавчої служби (приватних виконавців). Довіреність видана без права передоручення іншим особам. Довіреність дійсна до моменту її скасування.
Повноваження ОСОБА_7 як керівника Військової частини НОМЕР_2 підтверджуються повідомленням про прийняття кадрових рішень.
Ураховуючи наведене вище, суд дійшов висновку, що докази на підтвердження повноважень представника відповідача діяти від імені військової частини НОМЕР_2 в порядку самопредставництва (зокрема, довіреності), є достатніми.
Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених вимог не спростовують. При цьому, згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява №4909/04, відповідно до п. 58 якого Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav.Spain) від 09.12.1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення заявлених позовних вимог.
Згідно з вимогами ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно із ч.1 ст.245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.
Оцінивши докази, які є у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, та, враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позову повністю.
Судові витрати, на підставі вимог ст.139 КАС України, при відмові в задоволенні позову, розподілу не підлягають.
Керуючись ст. ст. 14, 72-77, 139, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 КАС України, суд, -
У задоволенні позову ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 , адреса АДРЕСА_3 ) до військової частини НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 , адреса АДРЕСА_4 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії, - відмовити.
Повне судове рішення складено та підписано 27.12.2024.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.
Направлення даного рішення суду здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.
Інформацію щодо роботи суду можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://adm.dn.court.gov.ua.
Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/
Суддя А.С. Зеленов