№ провадження 11-сс/4809/649/24 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.368 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
23 грудня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду відмовила в задоволенні апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.12.2024, якою стосовно підозрюваного ОСОБА_4 , застосовано запобіжний захід у вигляді застави по кримінальному провадженню, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, строком у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 121120 гривень
Більшістю голосів постановила ухвалу про відмову у застосуванні до підозрюваного ОСОБА_4 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) діб.
З прийнятим колегією суддів рішенням і його мотивацією не погоджуюсь, а тому відповідно до ч. 3 ст. 375 КПК України викладаю окрему думку.
Рішення колегія суддів апеляційного суду вважає незаконним, таким, що не відповідає вимогам закону.
Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді лікаря-ортопеда-травматолога відділення кістково-гнійної хірургії КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради та залучений до роботи позаштатної постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 на базі КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» на правах її членів на посаду лікаря-ортопеда-травматолога, діючи за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням військовими посадовими особами позаштатної постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії на 2024 рік військової частини НОМЕР_1 , 04.12.2024 здійснив вимагання неправомірної вигоди в сумі 200 доларів США від ОСОБА_5 за вирішення питання про визнання його таким що підпадає під норми ст. 64-б військово-лікарської комісії, тобто непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час за результатами проходження останнім військово-лікарської комісії.
У подальшому після проходження всіх необхідних медичних оглядів ОСОБА_5 , 11.12.2024 близько 12 години на попередню вимогу ОСОБА_4 , який діяв спільно з невстановленою досудовим розслідуванням службовою особою позаштатної постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії на 2024 рік військової частини НОМЕР_1 , прибув до службового кабінету останнього, що розташований в корпусі №6 КНП «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради за адресою м. Кропивницький, просп. Університетський 2/5, де в ході бесіди на вимогу ОСОБА_4 передав останньому раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в загальній сумі в гривневому еквіваленті - 16 000 гривень, за вирішення питання про визнання ОСОБА_5 непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатним у воєнний час, тобто таким що придатний до служби у військових частинах забезпечення, ТЦК та СП, ВВНЗ, навчальних центрах, закладах (установах), медичних підрозділах, підрозділах логістики зв'язку, оперативного забезпечення, охорони. Непридатним до служби у підрозділах спеціального призначення, десантно-штурмових військах, морській піхоті, на підводних човнах, надводних кораблях, у спецспорудах.
Після цього, в період часу з 12 год. 38 хв. по 15 год. 54 хв. на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда проведено обшук ординаторської в корпусі №6 КНП «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради за адресою м. Кропивницький, просп. Університетський 2/5, де в той час перебував ОСОБА_4 . В ході особистого обшуку ОСОБА_4 останнім добровільно видано заздалегідь ідентифіковані грошові кошти отримані в якості неправомірної вигоди. Після чого ОСОБА_4 було затримано працівниками правоохоронного органу.
Таким чином, своїми умисними протиправними діями ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто в проханні надати неправомірну вигоду та одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Так, ОСОБА_4 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами,які є належними та допустимими, а також не викликають жодних сумнівів у учасників кримінального провадження.
Старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_6 , за погодженням з прокурором Кропивницької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону ОСОБА_3 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_4 , підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити у повному обсязі клопотання старшого слідчого та застосувати до підозрюваного ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) діб.
При визначені розміру застави просить врахувати обставини кримінального правопорушення, майновий та сімейний стан підозрюваного, особу підозрюваного та наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, а також визначити заставу у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що відповідає ролі підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що ОСОБА_4 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Також в апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 зазначає на ризики передбачені п. п. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України
Проте, колегією суддів не враховано доводи викладені прокурором в апеляційній скарзі щодо неправильної та помилкової оцінки доказів та існуючих ризиків слідчим суддею при розгляді клопотання, а також не надано належної правової оцінки вищевказаним доданим до клопотання доказам та постановлено ухвалу, якою залишено без зміни ухвалу слідчого судді.
Вважаю, що слідчим у клопотанні та прокурором у судовому засіданні доведено наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, зазначених слідчим у клопотанні та доведених прокурором в судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції, зокрема:
- переховуватися від органів досудового розслідування та суду, так як у разі направлення до суду обвинувального акту відносно ОСОБА_4 , йому може загрожувати позбавлення волі строком від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна, тож з метою уникнення відповідальності останній може виїхати за межі Кіровоградської області та взагалі за межі України;
- підозрюваний працюючи на посаді лікаря позаштатної постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 на базі КНП «Кіровоградська обласна лікарня Кіровоградської обласної ради» може знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, медичну документацію, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення та які на даний час не встановлені органом досудового розслідування, оскільки ще не проведено обстеження дійсного стану здоров'я військового ОСОБА_5 ;
- незаконно впливати на свідків, заявника, інших учасників злочину, які на даний час не встановлені, а тому з метою уникнення покарання, що йому загрожує в разі визначення його винуватим, а також з урахуванням бажання уникнути відповідальності, усвідомлюючи тяжкість покарання та вагомості доказів обґрунтованості підозри, незаконно впливати на свідків, та заявника, як тих, що вже допитані у проваджені і дають свідчення так і тих, що підлягають встановленню та допиту, з метою зміни та дачі показань останніми на його користь. Реальність настання вказаного ризику, підтверджена в т.ч. самими обставинами вчинення злочину, зокрема тим, що ОСОБА_4 , підозрюється у вчиненні тяжкого корисливого корупційного злочину;
- перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, тобто вводити слідство в оману, ухилятись від викликів слідчого, прокурора та суду, так як перебуваючи на волі його позиція у кримінальному провадженні може змінитись в бік впливу на свідків.
Разом із тим, слідчим суддею не надано належної оцінки наявності зазначеним ризикам та відмовлено у клопотанні слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів підозрюваному ОСОБА_4 .
Вражає винятковий цинізм дій підозрюваного ОСОБА_4 , який в період воєнного стану та активних бойових дій держави агресора, перебуваючи в тилу, отримуючи гідну заробітну плату від держави, як лікар та як член позаштатної постійно діючої гарнізонної військово-лікарської комісії, - вимагав у військового - захисника, який боронить державу, кошти за проведення медичного обстеження та визнання таким, що підпадає під норми ст. 64-б військово-лікарської комісії, тобто обмежено придатним у воєнний час.
За таких підстав, суд мав право вийти з межі вимог п. 2 ч.5 ст. 182 КПК України та визначити підозрюваному значно більший розмір застави.
При цьому, колегія суддів, не врахувала майновий стан підозрюваного ОСОБА_4 , який отримує середню зарплату 33 478 грн. на місяць, має дім, дачу, автомобіль, земельну ділянку, яку здає в оренду та получає орендну плату та залишила явно не справедливий, занадто занижений розмір застави.
Також, колегією суддів не враховано, що кримінальне правопорушення, яке внесено до ЄРДР та в скоєнні якого підозрюється ОСОБА_4 знаходиться на початковому етапі, віднесено до тяжких корисливих корупційних злочинів, відноситься до категорії латентних, скоєно групою осіб за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням військовими посадовими особами та поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, інші співучасники кримінального правопорушення не встановлені, а тому зможуть безперешкодно продовжувати злочинну діяльність.
Отже, кримінальне правопорушення в якому підозрюється ОСОБА_4 має високий ступінь суспільної небезпеки, так як скоєне в період воєнного стану, в цілому впливає на рівень обороноздатності держави в умовах збройної агресії російської федерації проти України.
Таким рішенням колегія суддів підриває принцип невідворотності та справедливості покарання, створює враження та почуття безкарності та можливості уникнення від покарання за аналогічні злочини у інших осіб (членів військово-лікарської комісій, військових ЗСУ та призовників), культивує зневіру військових у справедливість лікарських комісій, знижує бойовий дух військових, що в цілому впливає на превентивну та профілактичну роль виявлення злочинних проявів під час воєнного стану у сфері належної діяльності ЗСУ та формування мобілізаційного ресурсу держави Україна, забезпечення обороноздатності країни в цілому та підриває авторитет держави на міжнародній арені, на рівні міжнародних партнерів.
При встановленні наявності ризику впливу на свідків та експертів, колегія суддів повинна була врахувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку, на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акта до суду, на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч. 1, 2 ст. 23, ст. 224 КПК). Водночас, суд може обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч. 4 ст. 95 КПК).
За таких обставин, ризик впливу на інших обвинувачених та свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.
Оскільки інші фігуранти злочину не встановлені та свідки ще не допитувались судом першої інстанції ставити питання про відсутність вказаного ризику є передчасним.
За таких обставин, не будучи обмеженими у вільному спілкуванні із зазначеним колом осіб підозрюваний може здійснити вплив на інших співучасників злочину, заявника, свідків, з метою їх спонукання до ненадання показань, перекручування або спотворення обставин, які їм достовірно відомі.
При цьому, колегія суддів при обранні запобіжного заходу не врахувала, що ОСОБА_4 добре зазнає свідків, тому є вагомі підстави вважати, що останній зможе здійснити незаконний вплив на них, з метою зміни наданих ним показань для уникнення від кримінальної відповідальності за скоєний злочин.
Також, апеляційний суд звертає увагу, що всі фігуранти кримінального правопорушення на даний час ще не встановлені, а тому підозрюваний ОСОБА_4 , у разі обрання більш м'якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, - може узгодити з ними позицію з метою ухилення їх від кримінальної відповідальності.
Отже, на моє переконання, обов'язок, який полягає в необхідності утримуватися підозрюваному від спілкування з визначеним колом осіб є об'єктивно виправданим.
Так, ОСОБА_4 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за яке передбачено покарання у позбавлення волі строком від п'яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна, враховуючи, що в разі доведення за результатами кримінального провадження його вини у вказаному кримінальному правопорушенні, йому загрожує реальне покарання, застосування ст. 75 КК України по вказаній категорії - заборонено, а тому з метою уникнення від кримінальної відповідальності останній, разом з невстановленими фігурантами може переховуватись від органів досудового розслідування, у тому числі, користуючись службовим становищем зможе собі оформити незаконно інвалідність з правом безперешкодного виїзду покинути межі України, у тому числі через неконтрольовані пункти пропуску.
Кримінальне правопорушення у якому підозрюється ОСОБА_4 має високий ступінь суспільної небезпеки, так як скоєне в період воєнного стану, впливає на належне забезпечення призову та формування мобілізаційного резерву, підриває авторитет діяльності військових, ЗСУ в цілому, членів лікарських комісій, ТЦК та перешкоджає належній організації їх роботи та в цілому впливає на рівень обороноздатності держави в умовах збройної агресії російської федерації проти України.
Крім того, дане кримінальне правопорушення (злочин) зумовлене тяжкими наслідками не лише охоронюваним законом державним інтересам, а й для суспільства в цілому. Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що суд своїм рішенням має забезпечити не лише права підозрюваного, але й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що саме по собі вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Отже, в даному випадку очікування можливого суворого вироку може мати значення. При чому ризик втечі повинен оцінюватися у світлі таких факторів, як характер людини, її моральні принципи, місце проживання, робота, засоби до існування, сімейні зв'язки, а також будь-які інші зв'язки з країною, в якій особу притягнуто до кримінальної відповідальності (рішення у справі «Becciev v. Moldova», п. 58).
Зазначені обставини вказують на те, що ОСОБА_4 , оцінюючи можливі негативні наслідки для себе у разі засудження до покарання у вигляді позбавлення волі на тривалий термін, із можливістю уникнення ним покарання шляхом переховування від органу досудового розслідування та суду, може переховуватися від правоохоронних органів з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Апеляційні вимоги прокурора стосовно наявності ризиків передбачених пунктами 2, 4, 5 ст.177 КПК України є такими, що знайшли своє повне підтвердження під час апеляційного розгляду.
А тому, застосування до підозрюваного ОСОБА_4 запобіжного заходу у виді застави у розмірі 40 прожиткових мінімумів для працездатних осіб,-
є неспіврозмірним з потребами досудового розслідування, оскільки досудове розслідування перебуває на початковому етапі, що обумовлено необхідністю у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2