Справа № 761/41469/24
Провадження № 1-кс/761/27399/2024
08 листопада 2024 року слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю слідчої ОСОБА_3 , захисника-адвоката ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів, учинених в умовах збройного конфлікту СУ ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12024110000000035 від 17.01.2024, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.436-1, ч.1 ст.263 КК України, про дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків, -
До слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва надійшло клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів, учинених в умовах збройного конфлікту слідчого управління Головного управління Національної поліції в Київській області майор поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором ОСОБА_6 , у вищезазначеному кримінальному провадженні.
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Київській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12024110000000035 від 17.01.2024, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 436-1, ч. 1 ст. 263 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що про те, що ОСОБА_5 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, спрямований на поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у 2024 році, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, придбав з метою подальшого поширення патчі (шеврони), які містять зображення символіки націонал-соціалістичного (нацистського), тоталітарного режиму, а саме офіційний державний символ (герд) нацистської Німеччини, прапор нацистської Німеччини 1398-1945 р.р. та свастику. Після чого, перемістив вказані патчі (шеврони) у невстановлене досудовим розслідуванням місце та почав їх зберігати з метою подальшого поширення та публічного використання символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму.
У подальшому, усупереч ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» від 09.04.2015 року (далі - Закон), відповідно до якої виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, на всій території України заборонено, ОСОБА_5 25.01.2024 у невстановлений під час досудового розслідування час та місці, з використанням електронного месенджеру «Telegram», а саме у телеграм-спільноті під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (посилання ІНФОРМАЦІЯ_2 діючи умисно, публічно, переслідуючи єдиний умисел спрямований на доведення до широкого кола осіб націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, знаючи, що публікації в Телеграм спільнотах сприяють формуванню суспільної думки на користь певної громадської позиції, усвідомлюючи, що вказаний канал в соціальній мережі «Telegram» має відкритий доступ і з ними мають змогу ознайомитися необмежене коло користувачів, поширив (в інформаційному контексті довів до відома багатьох) шляхом розміщення у вказаній телеграм-спільноті оголошення з текстом «Ось і довгожданні патчі «Antishavka»! Кількість обмежена. Ціна 220. Одразу після продажу буде новинка по патчам. За замовленням писати ОСОБА_7 » та зображення символіки націонал-соціалістичного (нацистського), тоталітарного режиму, а саме офіційний державний символ (герд) нацистської Німеччини, прапор нацистської Німеччини 1398-1945 р.р. та свастика за посиланням ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського), тоталітарного режиму та переслідуючи мету заробітку грошових коштів за її реалізацію, усупереч вимогам Закону, ОСОБА_5 04.07.2024 у період часу з 14 години 24 хвилини по 14 годину 59 хвилин, домовився про продаж 6 патчів (шевронів) з зображенням символіки націонал-соціалістичного (нацистського), тоталітарного режиму ОСОБА_8 , за 220 гривень за кожний патч (шеврон) на загальну суму 1320 гривень, шляхом пересилання поштовим сполученням компанії з логістичних послуг «Нова пошта». Отримавши 04.07.2024 о 14 год. 09 хв. грошові кошти за вищезазначені предмети на вказаний ним картковий рахунок НОМЕР_1 , ОСОБА_5 умисно, з метою поширення символіки націонал-соціалістичного (нацистського), тоталітарного режиму, з корисливих мотивів, шляхом надання доручення довіреній особі ОСОБА_9 , яка не була обізнана про його дійсні наміри, 05.07.2024 в період часу з 18 години 00 хвилин по 18 годину 05 хвилин у відділенні компанії з логістичних послуг «Нова пошта» № 73, за адресою: м. Київ, вулиця Прорізна, 9, збув - здійснив відправку ОСОБА_8 6 патчів (шевронів), які відповідно до висновку судово-мистецтвознавчої експертизи містять зображення націонал-соціалістичної символіки.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця, ОСОБА_5 за допомогою месенджеру Телеграм повідомив ОСОБА_8 номер експрес-накладної № 5900 1180 964467, за якою 10.07.2024 приблизно о 11 год. 20 хв. ОСОБА_8 у відділенні компанії з логістичних послуг «Нова пошта» № 270 за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 3, приміщення 10, отримано поширені ОСОБА_5 6 (шість) патчів.
23.10.2024, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 (фактичне місце проживання ОСОБА_5 ) в ході якого виявлено та вилучено: 16 шевронів з ознаками націонал-соціалістичної символіки, 18 наліпок з ознаками націонал-соціалістичної символіки, 2 стяги (прапори) з ознаками націонал-соціалістичної символіки, автоматичну гвинтівку «GZ», серійний номер НОМЕР_2 та магазин «GZ MAG».
23.10.2024, ОСОБА_5 повідомлено про підозру у поширенні символіки націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарного режиму, тобто у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 436-1 КК України.
25.10.2024 під час проведення огляду речових доказів, виявлено та вилучено змиви з автоматичної гвинтівки «GZ», серійний номер НОМЕР_2 та магазину «GZ MAG», у зв'язку з чим виникла необхідність у проведенні молекулярно-генетичної експертизи.
В ході здійснення досудового розслідування біологічні зразки у підозрюваної ОСОБА_5 не відбирались.
28.10.2024, слідчим у кримінальному провадженні винесено постанову про відібрання у підозрюваного ОСОБА_5 біологічних зразків букального епітелію (слини) з ротової порожнини та зразків відтисків папілярних узорів обох рук, для проведення молекулярно-генетичної експертизи, однак виконати дану постанову не виявилось можливим у зв'язку із відмовою останнього від добровільного надання таких біологічних зразків.
Біологічні зразки букального епітелію (слини) з ротової порожнини та зразки відтисків папілярних узорів обох рук, які передбачається отримати у ОСОБА_5 , після їх отримання, будуть долучені до матеріалів кримінального провадження з метою подальшого їх використання у якості порівняльного матеріалу при виконанні молекулярно-генетичної експертизи, а також використані як доказ протиправної діяльності для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Враховуючи, що підозрюваний ОСОБА_5 відмовився добровільно надавати власні біологічні зразки, а без їх наявності неможливо провести визначені експертизи, при цьому були використані всі можливості для відібрання біологічних зразків, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, така процедура не тягне негативних наслідків та в жодному разі не порушує права і свободи, визначені Конституцією України.
Вилучення вказаних біологічних зразків необхідне для подальшого встановлення всіх обставин вчинення злочину, особу, яка її вчинила, час, місце та спосіб вчинення злочину.
У судовому засіданні слідчий клопотання підтримала, просила його задовольнити.
Підозрюваний ОСОБА_5 , захисник ОСОБА_4 просили у задоволенні клопотання слідчого відмовити. В обґрунтування своєї позиції захисник зазначив, що слідчим у клопотанні вказано, що біологічні зразки букального епітелію (слини) з ротової порожнини та зразки відтисків папілярних узорів обох рук, які передбачається отримати у ОСОБА_5 , після їх отримання будуть долучені до матеріалів кримінального провадження з метою їх подальшого використання у якості порівняльного матеріалу при виконанні молекулярно-генетичної експертизи, а також використані як доказ протиправної поведінки для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. При цьому слідчим у клопотанні не надано інших обґрунтувань для необхідності отримання біологічних зразків підозрюваного, окрім як необхідність відібрання зазначених зразків лише з метою їх використання у якості порівняльного матеріалу при проведенні відповідної експертизи та проведення досудового розслідування, що не узгоджується з ч.1 ст. 245 КПК України. Зазначає, що його підзахисний не відмовляється від надання біологічних зразків за умови дотримання його процесуальних прав органом досудового розслідування.
Розглянувши клопотання, ознайомившись зі змістом матеріалів доданих до нього, вислухавши доводи слідчого, думку підозрюваного та його захисника з приводу заявленого клопотання, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.
Дане клопотання з урахування вимог п. 1 ч.2 ст.132 КПК України подано до Шевченківського районного суду м. Києва, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, враховуючи, що таким органом у даному провадженні є слідче управління Головного управління Національної поліції в Київській області.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Право на особисту (тілесну) недоторканність - найважливіше демократичне право, яке отримало правове визнання не тільки на рівні Конституції, а й у міжнародних актах, зокрема, у Загальній декларації прав людини, Міжнародному пакті про громадянські та політичні права, Європейській конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, Декларації про захист всіх осіб від тортур та інших жорстоких, нелюдських чи таких, що принижують гідність видів поводження чи покарання, тощо. Визнання, дотримання і захист прав і свобод людини і громадянина - обов'язок держави та її органів, у тому числі органів досудового розслідування, прокуратури і суду. Обмеження прав людини може бути здійснено виключно за рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом (ст. 29 Конституції України).
Згідно з вимогами ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Положеннями ч.1 ст. 8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до вимог ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ч.1 ст. 91 КПК України.
Згідно до вимог ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Відповідно до вимог ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст. 241 КПК України У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому ст. 160-166 КПК України, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов'язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Згідно ч. 1 ст. 160 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
Водночас, звертаючись до слідчого судді із клопотанням про надання дозволу на здійснення відбору біологічних зразків у ОСОБА_5 , слідчим не надано доказів призначення відповідних експертизи та доказів про неможливість проведення експертизи без біологічних зразків, а також належних доказів щодо відмови надання таких разків у добровільному порядку.
У клопотанні відсутні підтверджуючі аргументи щодо необхідності отримання біологічних зразків, оскільки необхідність відібрання зазначених зразків обґрунтовується лише можливістю їх використання в подальшому для проведення відповідних експертиз та проведення об'єктивного досудового розслідування, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 245 КПК України.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свободі практику Європейського Суду з прав людини, якджерело права.
Враховуючи практику та рішення Європейського Суду (справа «Яллох проти Німеччини») доцільно зауважити на тому, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.
Європейський суд з прав людини в своєму рішенні від 25.12.1993 у справі «Функе проти Франції» зазначив, що не можливо здійснення по відношенню до особи будь - якого примусу з метою надання цією особою доказів, які згодом буде покладено в основу її обвинувачення.
За практикою Європейського суду з прав людини фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя», що охороняється статтею 8 Конвенції (рішення від 26 березня 1985 року у справі «Х та Y проти Нідерландів») і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов'язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
За встановлених обставин, слідчий суддя не вбачає підстав для задоволення клопотання про примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи.
Керуючись статтями 2, 7-9, 132, 160-166, 241, 245, 309, 372, частиною другою статті 376 Кримінального процесуального кодексу України, слідчий суддя,-
Клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування злочинів, учинених в умовах збройного конфлікту СУ ГУ НП в Київській області майора поліції ОСОБА_3 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12024110000000035 від 17.01.2024, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.436-1, ч.1 ст.263 КК України, про дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків залишити без задоволення.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1