01010, м. Київ, вул. Князів Острозьких, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6aa.court.gov.ua
Головуючий суддя у першій інстанції Руденко А.В.
Суддя-доповідач Епель О.В.
16 грудня 2024 року Справа № 520/12674/22
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді: Епель О.В.,
суддів: Карпушової О.В., Мєзєнцева Є.І.,
розглянувши у порядку письмового провадження в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року у справі
за позовом ОСОБА_1
до Військової частини НОМЕР_1
про визнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії,
Історія справи.
1. ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - Відповідач), в якому просив:
- визнати незаконним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 247 від 11.08.2022 «Про результати проведення службового розслідування в частині щодо притягнення солдата ОСОБА_1 , оператора-радіотелефоніста 1 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення - «сувора догана» за особисту недисциплінованість, низькі морально-психологічні якості, порушення вимог статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, а також в частині позбавлення позивача премії та додаткової винагороди за серпень 2022 року у повному обсязі;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 анулювати у військовому квитку серії НОМЕР_2 позивача наступну службову відмітку: зганьбив звання захисника Вітчизни відмовою від виконання наказу в бойових умовах;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату позивачу премії за серпень 2022 року у повному обсязі та додаткової винагороди за серпень 2022 року у розмірі 100 000 грн (сто тисяч гривень) 00 коп.
2. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року адміністративний позов було задоволено частково, а саме:
- визнано протиправним та скасовано пункт 25 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 247 від 11.08.2022 «Про результати проведення службового розслідування» про притягнення солдата ОСОБА_1 , оператора-радіотелефоніста 1 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення - «сувора догана» за особисту недисциплінованість, низькі морально-психологічні якості, порушення вимог статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України;
- визнано протиправним та скасовано пункт 26 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 247 від 11.08.2022 «Про результати проведення службового розслідування» позбавлення солдата ОСОБА_1 , оператора-радіотелефоніста 1 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , премії та додаткової винагороди за серпень 2022 року у повному обсязі;
- зобов'язано військову частину НОМЕР_1 анулювати у військовому квитку серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 службову відмітку: «зганьбив звання захисника Вітчизни відмовою від виконання наказу в бойових умовах».
У задоволенні позову в іншій частині - відмовлено.
Ухвалюючи таке судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ані актом службового розслідування, ані поясненнями Позивача не підтверджується, у складі якої групи перебував Позивач, і що він особисто відмовився виконувати бойове завдання. Інших доказів, окрім рапорта майора ОСОБА_2 , які підтверджували б факт відмови Позивача від виконання бойового розпорядження від 06.08.2022 №162, матеріали службового розслідування не містять. Таким чином суд першої інстанції дійшов до висновку, що Відповідачем в ході службового розслідування не встановлено факт особистої відмови позивача виконувати бойове розпорядження.
Також суд відзначив, що Відповідачем також не були досліджені обставини щодо неможливості виконати бойове розпорядження, зазначені Позивачем, зокрема виснаженість особового складу як морально так і фізично, інтенсивний ворожий вогонь на вказаній штурмовій ділянці, неможливість виконати поставлене завдання наявними силами та засобами, про що було повідомлено командира військової частини НОМЕР_1 .
З огляду на викладене вище суд першої інстанції дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування пункт 25, 26 наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 247 від 11.08.2022 щодо солдата ОСОБА_1 , а також вимог про зобов'язання анулювати у військовому квитку позивача службову відмітку: «Зганьбив звання захисника Вітчизни відмовою від виконання наказу в бойових умовах» як похідної.
Відмовляючи у задоволенні частини позовних вимог, суд зазначив, що підставою для позбавлення Позивача премії та додаткової винагороди за серпень 2022 року слугував пункт 26 наказу від 11.08.2022 №247, і обов'язок Відповідача нарахувати та виплатити Позивачу вказані виплати виникає лише після його скасування.
3. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та залишити позов без розгляду, стверджуючи при цьому також про протиправність ухвали Черкаського окружного адміністративного суду від 20 травня 2024 року про відмову у залишенні позовної заяви без розгляду.
В обґрунтування своїх вимог Апелянт стверджує, що Позивач пропустив місячний строк звернення до суду з цим позовом з огляду на твердження самого Позивача про обізнаність про притягнення його до дисциплінарної відповідальності ще у вересні 2022, тоді як з цим позовом звернувся лише 28 грудня 2022 року. При цьому, представник військової частини зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги доводи Відповідача щодо підстав для початку обрахунку строку звернення до суду саме з 03.09.2022.
Також Апелянт у своїй скарзі стверджує, що Позивачем не надано належних і беззаперечних доказів на підтвердження поважності пропуску встановленого законом місячного строку для звернення до суду з цим позовом.
Крім того представник військової частини стверджує, що в ухвалі від 20.05.2024 судом зазначено «направити позивачу», що викликає сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
В обґрунтування своєї позиції Апелянт також посилається на ухвали суду у справах №520/10933/22, №520/12679/22, №520/12661/22, №520/12676/22, №520/11298/22, №520/12671/22 у яких судами в аналогічних правовідносинах було прийнято рішення про залишення позовних заяв без розгляду.
Також Апелянт зазначає, що актом службового розслідування підтверджується, що Позивач відмовився діяти зброєю, відмову висловив усно, рапорт про відмову від виконання бойового розпорядження встановленим порядком не подавав, а також залишив поле, у зв'язку з чим був позбавлений додаткової грошової винагороди.
Представник військової частини також наполягає на тому, що відповідний рапорт є достатньою підставою для проведення службового розслідування.
При цьому, Апелянт відзначає, що на підставі спірного наказу 26.08.2022 були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення, що не було взято до уваги судом першої інстанції. Станом на дату розгляду справи кримінальне провадження не закінчено.
Також Апелянт зазначив, що у Позивача не було «тимчасового посвідчення військовозобов'язаного», а тому суд не міг досліджувати такі документи.
Окремо представник військової частини стверджує, що порушення навіть деяких процедурних питань не можуть потягнути за собою скасування оскаржуваного наказу та посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 31 жовтня 2019 року у справі № 826/9858/18.
З цих та інших підстав Апелянт вважає, що рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи та порушенням норм матеріального і процесуального права.
4. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.10.2024 та від 23.10.2024 було відкрито апеляційне провадження, установлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.
5. У строк, встановлений судом, відзив на апеляційну скаргу не надходив.
6. Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
7. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення а рішення суду першої інстанції - без змін з наступних підстав.
8. Обставини справи, установлені судом першої інстанції.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.03.2022 №8 солдата ОСОБА_1 відповідно до Указу Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» призначено на посаду оператора-радіотелефоніста 1 розвідувального відділення 2 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 .
Згідно з рапортом майора ОСОБА_2 , начальника розвідки-начальника розвідувального відділення військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2022 вх. №4295 07.08.2022 відмовилися виконувати бойове розпорядження командира військової НОМЕР_3 від 06.08.2022 №162 та діяти зброєю військовослужбовці розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , та залишили поле бою.
Наказом командира частини НОМЕР_1 від 10.08.2022 за №536 було призначено службове розслідування з метою уточнення причин та умов невиконання бойового розпорядження від 06.08.2022 №162 капітаном ОСОБА_3 , командиром розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , штурмовими групами « ІНФОРМАЦІЯ_1 » командир групи - лейтенант ОСОБА_4 , командир 2 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 та «ІНФОРМАЦІЯ_2» командир групи - солдат ОСОБА_5 , командир відділення - командир машини 1 розвідувального взводу розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , а також встановлення ступеня вини посадових (службових осіб, чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
На виконання вказаного наказу начальником групи цивільно-військового співробітництва військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_6 було проведено службове розслідування та складено акт службового розслідування від 11.08.2022, яким встановлено, що відповідно до бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 06.08.2022 №162 особовий склад розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 виконував завдання поблизу АДРЕСА_1 /т. 2, а.с. 138-154/.
Згідно бойового завдання до бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 06.08.2022 №162, 07.08.2022 о 14.00 групи « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за сигналом «Па…» зобов'язані були перейти до штурму позиції противника із завданням знищити противника та зайняти опорний пункт; до «С»+01.30 створити систему вогню та до «С»+03.00 провести інженерне обладнання позиції.
Групі «ІНФОРМАЦІЯ_3» 07.08.2022 до 12.00 за сигналом «Х…» групі «ІНФОРМАЦІЯ_6» у складі (…) з позиції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розпочати висування на позицію «КРЕДО» (6…). Де до 13.00 зайняти групову оборону та організувати засідку з мінуванням ймовірних маршрутів висування противника. 07.08.2022 о 14.00 за сигналом «М…» групам «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_5» відкрити вогонь по ВОП противника.
Групі «ІНФОРМАЦІЯ_8» 07.08.2022 до 12.02 за сигналом «Та…» (у складі …) та групі «ІНФОРМАЦІЯ_7» вийти на позицію «Г…» (6) в готовності до евакуації поранених та поповнення боєкомплекту.
Однак військовослужбовці групи «ІНФОРМАЦІЯ_2», «МІТИНГ», «ІНФОРМАЦІЯ_3», «ІНФОРМАЦІЯ_8», зокрема солдат ОСОБА_1 відмовилися від виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 06.08.2022 №162, відмовилися діяти зброєю, відмову висловили усно, рапорт про відмову від виконання бойового розпорядження встановленим порядком не подали, а також залишили поле бою (пункт 3 акта службового розслідування).
Діяння військовослужбовців розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 , зокрема, солдата ОСОБА_1 , полягає у непокорі, вчиненій в умовах воєнного стану та самовільному залишенні поля бою та відмові діяти зброєю, є пов'язаними з виконанням військовослужбовцями обов'язків військової служби (пункт 5 акта службового розслідування).
Вина військовослужбовців, зокрема, солдата ОСОБА_1 виражається у формі прямого умислу, як наслідок, недотримання військової дисципліни, порушення вимог нормативно-правових актів , що призвело до непокори, самовільного залишення поля бою та відмови діяти зброєю (пункт 6 акта службового розслідування).
Причинами та умовами, що сприяли правопорушенню, є особиста недисциплінованість, низькі морально-психологічні якості, порушення вимог статті 11, 16, 111, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (пункт 7 акта службового розслідування).
Обставини, що обтяжують відповідальність військовослужбовців - скоєння правопорушення в умовах воєнного стану.
Обставини, які пом'якшують відповідальність або знімають відповідальність військовослужбовців, не встановлені.
За результатами службового розслідування запропоновано притягнути військовослужбовців, зокрема, солдата ОСОБА_1 , до дисциплінарної відповідальності, позбавити премії та додаткової винагороди за серпень 2022 року у повному обсязі.
09.08.2022 у відповідності до статті 7 Закону України «Про військову службу правопорядку у Збройних Силах України» позивач надав старшому офіцеру відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_7 письмові пояснення, з яких вбачається, що відповідно до бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 06.08.2022 №162 він у складі розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 виконував бойове завдання поблизу АДРЕСА_1 . Згідно бойового завдання та бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 06.08.2022 №162 07.08.2022 о 14.00 групи «ІНФОРМАЦІЯ_2» та « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за сигналом «Па…» зобов'язані були перейти до штурму позиції противника в районі вигину польової дороги (59…) із завданням знищити противника та зайняти опорний пункт до «С»+01.30, створити систему вогню, до «С»+03.00 провести інженерне обладнання позиції. Однак групи «ІНФОРМАЦІЯ_2» на чолі солдата ОСОБА_8 та « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на чолі лейтенанта ОСОБА_4 відмовились від виконання штурму позицій противника через те, що ми штурмуємо вказану позицію у 4 -й раз. Крім того, 05.08.2022 під час штурмових дій вказаної позиції розвідувальна рота військової частини втратила 2 - 200-х і 3 - 300-х. Після чого за вказівкою начальника штабу-першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_9 командиром роти капітаном ОСОБА_3 зроблено перерозподіл груп, відповідно до якого 07.08.2022 штурмові дії мала здійснювати резервна група на чолі із солдатом ОСОБА_10 , яка цього дня також відмовилась діяти зброєю. Напередодні, 06.08.2022 близько 14.00 до вищевказаного населеного пункту прибував командир військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_11 з метою з'ясувати обставини відмови від виконання бойового завдання, якому було озвучено причину, а саме: виснаженість особового складу як морально так і фізично, інтенсивний ворожий вогонь на вказаній штурмовій ділянці, неможливість виконати поставлене завдання наявними силами та засобами /т. 2, а.с. 193-194/.
На підставі акта службового розслідування від 11.08.2022 командиром військової частини НОМЕР_1 був прийнятий наказ №247 від 11.08.2022 «Про результати проведення службового розслідування», відповідно до пункту 25 якого за особисту недисциплінованість, низькі морально-психологічні якості, порушення вимог статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани, згідно пункту 26 вказаного наказу позбавлено премії за серпень 2022 року у повному обсязі відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260; позбавлено додаткової винагороди за серпень 2022 року у повному обсязі відповідно до розпорядження Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298 /т. 2, а.с. 34/.
Також на підставі наказу №247 від 11.08.2022 у військовий квиток позивача серії НОМЕР_2 була проставлена службова відмітка про те, що позивач зганьбив звання захисника Вітчизни відмовою від виконання бойового наказу в бойових умовах /т. 2, а.с. 32/.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Позивач звернувся за захистом своїх прав та інтересів до суду з цим позовом.
9. Нормативно-правове обґрунтування.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут), «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV(далі - Дисциплінарний статут), Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (далі - Порядок).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України.
Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до пункту 9 Статуту військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.
Цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Відповідно до статті 11 Статуту необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки, зокрема, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 16 Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Згідно з пунктами 29, 30 Статуту за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов'язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов'язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Відповідно до пункту 37 Статуту військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов'язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов'язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов'язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.
Згідно пункту 127 Статуту солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов'язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.
Статтями 26, 27 Статуту внутрішньої служби передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Сутність військової дисципліни визначено Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, а саме - військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Пунктом 4 Дисциплінарного статуту встановлено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця, зокрема: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Пунктом 45 Дисциплінарного статуту встановлено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Згідно пункту 48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).
Відповідно до частини 1 пункту 85 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608
Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов'язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).
Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.
Підстави проведення службового розслідування передбачені пунктом 1 розділу ІІ Порядку. №608.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.
Згідно п. 3 розділу IV Порядку, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
На підставі пунктів 1-4 розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
У вступній частині акту службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акту службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім'я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв'язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв'язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акту службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
За результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 2 розділу VI Порядку). Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного порушення, при цьому вид дисциплінарного стягнення визначається особою, яка вирішує питання про його накладення.
Висновки суду апеляційної інстанції.
10. Системний аналіз вказаних норм у їх сукупності дозволяє колегії суддів стверджувати, що Позивач як військовослужбовець повинен бездоганно і неухильно дотримуватись порядку і правил, які встановлені Дисциплінарним статутом, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. При цьому, за неналежне виконання службових обов'язків, зокрема за невиконання відданого йому наказу у зазначений термін, військовослужбовець може бути притягнений у встановленому порядку до дисциплінарної відповідальності.
Дисциплінарним статутом визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, а у разі повного доведення вини військовослужбовця - командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Колегія суддів зазначає, що у даному випадку притягненню до дисциплінарної відповідальності повинно передувати встановлення конкретних фактів невиконання/належного виконання службових обов'язків.
11. Аналіз наведених правових норм дає також підстави для висновку, що під час вирішення питання про застосування того чи іншого виду дисциплінарного стягнення, суд має виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, яку завдано ним (могло бути завдано) шкоду.
12. Колегія суддів також відзначає, що відповідно до приписів Дисциплінарного статуту підставою для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є наявність самого дисциплінарного правопорушення.
13. Як правильно встановлено судом першої інстанції з акту службового розслідування, , бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 06.08.2022 №162 повинен був виконувати особовий склад розвідувальної роти військової частини НОМЕР_1 у складі груп « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «ІНФОРМАЦІЯ_5», «ІНФОРМАЦІЯ_6», «ІНФОРМАЦІЯ_8». При цьому відмовились від виконання бойового завдання лише військовослужбовці групи «ІНФОРМАЦІЯ_2», « ІНФОРМАЦІЯ_1 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «ІНФОРМАЦІЯ_8». Вказане підтверджується також поясненнями самого Позивача.
14. Водночас, ані з акта службового розслідування від 11.08.2022, ані з пояснень Позивача від 09.08.2022 неможливо встановити у складі якої групи перебував Позивач, і що він особисто відмовився виконувати бойове завдання.
15. При цьому, колегія суддів наголошує, що службове розслідування проводиться з дотриманням вимог всебічності, повноти, своєчасності та об'єктивності його проведення.
16. Втім, як вбачається з акта службового розслідування, єдиним доказом вчинення Позивачем дисциплінарного проступку є рапорт майора ОСОБА_2 , начальника розвідки-начальника розвідувального відділення військової частини НОМЕР_1 від 09.08.2022. Більш того, будь-яких інших матеріалів службового розслідування, окрім самого акта, ані до суду першої, ані апеляційної інстанції Апелянтом не надано навіть попри постановлення Черкаським окружним адміністративним судом ухвали від 24.05.2024 про витребування у Військової частини НОМЕР_1 копії матеріалів службового розслідування, які є додатками до акта службового розслідування.
17. У контексті зазначеного, колегія суддів відзначає, що відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
18. Однак, попри зазначене вище, Апелянтом не надано належних, допустимих та достатніх доказів, які підтверджували б факт відмови виконувати бойове завдання безпосередньо ОСОБА_1 , а отже не дотримано вимог щодо всебічності, повноти об'єктивності проведення службового розслідування та, відповідно, обґрунтованості спірного рішення.
19. Посилання Апелянта на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення колегія суддів вважає необґрунтованим та до уваги не приймає, оскільки відповідні відомості до ЄДР були внесені саме на підставі висновків службового розслідування.
20. Окрім того, як правильно зазначено судом першої інстанції наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 247 від 11.08.2022 не обумовлений обставинами, встановленими у кримінальному провадженні, а тому фактичні обставини, встановлені у кримінальному провадженні №62022170020000629, не мають значення при розгляді цієї адміністративної справи.
21. Більш того, станом на час розгляду справи, процесуальне рішення у кримінальному проваджені за №62022170020000629 не винесено, та як вбачається з відомостей, наявних у Єдиному державному реєстрі судових рішень, обвинувальний акт до суду також не направлявся.
22. Крім того, дисциплінарна і кримінальна відповідальність є різними видами відповідальності військовослужбовця і можуть бути застосовані за одне і те ж саме порушення.
23. З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість доводів Апелянта в цій частині.
24. Отже, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для визнання протиправим та скасування пунктів 25 та 26 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.08.2022 №247, а також зобов'язання анулювати у військовому квитку Позивача службову відмітку: «Зганьбив звання захисника Вітчизни відмовою від виконання наказу в бойових умовах».
25. Переглядаючи рішення суду першої інстанції з урахуванням доводів Апелянта щодо пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду з цим позовом та, відповідно, порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини п'ятої статті 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Водночас, згідно з частиною першою статті 121 КАС України, суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.
26. Так, з матеріалів справи вбачається, що постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2023 у цій справі було скасовано ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 31.01.2023 про повернення позовної заяви на підставі пропуску строку звернення до суду з цим позовом та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
27. У зазначеній постанові апеляційний суд дійшов до висновку про наявність підстав для поновлення строку звернення до суду з цим позовом. Постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 12.10.2023 є такою, що набрала законної сили. Більш того, як вбачається з матеріалів справи, з касаційною скаргою на таке рішення суду Військова частина НОМЕР_1 до суду касаційної інстанції не зверталася.
28. Отже, строк звернення ОСОБА_1 до суду з цим позовом був поновлений судом вищої інстанції.
29. Окрім того, ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 20.08.2024 у задоволенні клопотання військової частини НОМЕР_1 від 09.02.2023 про залишення без розгляду позовної заяви ОСОБА_1 у адміністративній справі №520/12674/22 було відмовлено.
30. Так, суд першої інстанції, врахувавши доводи Військової частини НОМЕР_1 , зазначив, що дійсно позов у цій справі поданий до Харківського окружного адміністративного суду з пропуском встановленого ч. 5 ст. 122 КАС України місячного строку звернення, що не заперечується сторонами та на чому наполягає Апелянт. Однак, з урахуванням того, що Позивач є військовослужбовцем, проходження ним військової служби у зазначений період, здійснення ним заходів щодо оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності відповідно до покладених на нього функцій та завдань, суд дійшов до висновку про наявність поважних причин пропуску строку звернення з цим позовом та, відповідно, наявність підстав для його поновлення з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.
31. Посилання Апелянта на ухвали інших судів першої інстанції колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони не є джерелом права у контексті статті 7 КАС України та не є обов'язковими для врахування з огляду на положення частини п'ятої статті 242 КАС України. Більш того, причини, які вважаються поважними для вирішення питання про поновлення пропущеного процесуального строку, визначаються судом в кожному конкретному випадку з огляду на обставини справи.
32. Оскільки жодних доводів, які свідчили б про протиправність висновків суду першої інстанції про наявність поважних причин пропуску строку звернення Апелянтом не наведено, колегія суддів приходить до висновку, що Військовою частиною не обґрунтовано допущення судом порушень норм процесуального права та наявність правових підстав для залишення позову без розгляду на стадії апеляційного оскарження.
33. Твердження Апелянта про упередженість судді Черкаського окружного адміністративного суду з огляду на те, що в ухвалі від 20.05.2024 було зазначено лише про направлення копії ухвали позивачу, колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції копія зазначеної ухвали була направлена усім учасникам справи, зокрема й Відповідачу, що підтверджується довідкою про її доставку в електронний кабінет «Електронного суду»/т.2 а.с.163/.
34. Окрім того, колегія суддів відзначає, що вказані обставини не спростовують висновків суду першої інстанції у цій справі.
35. Аналізуючи всі доводи учасників справи, колегія суддів приймає до уваги правові висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні у справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
36. Таким чином, перевіривши рішення суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позову в цій справі.
37. Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
38. Таким чином, апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року - без змін.
39. Розподіл судових витрат.
Відповідно до статті 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 272, 286, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2024 року- без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Судове рішення виготовлено 16 грудня 2024 року.
Головуючий суддя О.В. Епель
Судді: О.В. Карпушова
Є.І. Мєзєнцев