03 грудня 2024 року справа №380/17074/24
Львівський окружний адміністративний суд в складі:
головуючого - судді Хоми О.П.,
з участю секретаря судового засідання Тварковської Я. А.,
з участю позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Мельничука Ю. І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та зобов'язання вчинити дії,
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2), в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 23.05.2024 №4;
- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора «Про звільнення» ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури від 08.07.2024 №1110ц;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора скасувати внесений в трудову книжку запис про звільнення;
- зобов'язати Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 11.07.2024;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що працював на різних слідчо-прокурорських посадах, остання з яких начальник п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (на правах Департаменту) Генеральної прокурати України. У зв'язку із набуттям 25.09.2019 чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі Закон № 113-IX) у відповідності до пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, подав на ім'я Генерального прокурора письмову заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Вказує, що ним успішно пройдено два етапи атестації прокурорів, у зв'язку з чим був допущений до проходження третього етапу атестації, а саме: проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. Однак за результатами проведення співбесіди, п'ята кадрова комісія ухвалила рішення від 03.12.2019 № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» на підставі чого наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2057ц його звільнено з посади начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління. Згодом рішеннями Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021 у справі № 640/1120/20 та від 02.06.2022 у справі №640/1644/20, залишеними без змін постановами Шостого апеляційного адміністративного суду та Верховного Суду, визнано протиправними та скасовано: рішення п'ятої кадрової комісії від 03.12.2019 № 3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2057ц «Про звільнення» та поновлено на раніше займаній посаді. Наказом Генерального прокурора від 01.09.2023 № 994ц його поновлено на посаді начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019. У подальшому Рішенням Комісії від 14.05.2024 позивача включено до графіку проведення співбесід та призначено співбесіду на 23.05.2024, за результатами проведення якої комісією ухвалено рішення від 23.05.2024 №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Вважає таке рішення - безпідставним, упередженим, нерозсудливим, необґрунтованим, непропорційним, несправедливим та таким, що не відповідає фактичним обставинам моєї атестації та її матеріалам, а відтак протиправним. Також зазначає, що викладені в оскаржуваному рішенні мотиви його ухвалення та висновки є безпідставними, бо ґрунтуються виключно на ефемерних сумнівах окремих членів Комісії, які суперечать вимогам законодавства та висновкам Верховного Суду у подібних спірних правовідносинах. Вважає вказане рішення протиправним і просить таке скасувати, поновити його на посаді та виплата середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Офіс Генерального прокурора щодо задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, суть яких полягає у такому. ОСОБА_1 на виконання положень пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора була подана заява про проходження атестації за визначеною формою, на підставі якої його було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями. За результатами співбесіди членами Комісії відповідно до пунктів 13, 17 розділу ІІ Закону №113-IX, пункту 16 розділу IV Порядку №221, прийнято рішення від 23.05.2024 №4 про неуспішне проходження позивачем атестації. На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії були наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності. Вказує, що оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора (п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX) - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКІ, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого. Також зауважив, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним, а тому суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Просить відмовити у задоволенні позову.
Ухвалою від 12.08.2024 відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Підготовче засідання призначено на 27.08.2024.
Відповідно до довідок про доставку електронного листа, до електронного кабінету Офісу Генерального прокурора в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі доставлено: 08.08.2024 - позовну заяву з копіями доданих до позовної заяви документів (тобто на наступний день надходження позову до суду) та 12.08.2024 - ухвалу про відкриття спрощеного позовного провадження в адміністративній справі без виклику сторін від 12.08.2024 (тобто у день постановлення ухвали судом).
Відповідачам роз'яснено право подання відзиву на позов з посиланням на докази, якими такий обґрунтовується.
Відповідач-1 не скористався правом на подання відзиву на позовну заяву.
У відповідності до частини четвертої статті 159 Кодексу адміністративного суду України (далі - КАС України) неподання суб'єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.
Відповідно до положень частини п'ятої статті 262 КАС України судом вирішено справу на підставі наявних у ній доказів.
Позивачем 27.08.2024 (вх. №64692) подано заяву про долучення доказів до матеріалів справи.
Підготовче засідання, що призначене на 27.08.2024, відкладено до 10.09.2024 у зв'язку із неявкою сторін.
Відповідачем -2 30.08.2024 (вх. №65713) подано відзив на позовну заяву.
Позивачем 10.09.2024 (вх. №17852ел) подано відповідь на відзив.
Підготовче засідання, що призначене на 10.09.2024, відкладено до 24.05.2024.
Відповідачем- 2 11.09.2024 (вх. №68158) подано заяву про залишення позовної заяви без розгляду.
Позивачем 20.09.2024 (вх. №18487ел) подано заяву про поновлення строку звернення до суду.
Ухвалою від 24.09.2024 позивачу поновлено строк звернення до суду з даним позовом та відмовлено у задоволенні клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.
Ухвалою від 24.09.2024 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 09.10.2024.
Суд у судовому засіданні 09.10.2024 заслухав промови сторін, дослідив відео докази та оголосив перерву до 06.11.2024.
Позивачем 05.11.2024 (вх. №20648ел) подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з чим судове засідання, що призначене на 06.11.2024, відкладено до 26.11.2024.
Суд у судовому засіданні 26.11.2024 продовжив досліджувати докази та на цій стадії оголосив перерву до 03.12.2024.
Суд, заслухавши сторін, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.
ОСОБА_1 з грудня 2006 року працював в органах прокуратури, остання займана посада - начальником п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (на правах департаменту) Генеральної прокурати України (2016-2018 роки).
ОСОБА_1 у зв'язку із набуттям 25.09.2019 чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX у відповідності до пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, подав на ім'я Генерального прокурора письмову заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, на підставі якої його було допущено до проведення атестації, яка здійснювалася відповідними кадровими комісіями.
Після успішного проходження двох етапів атестації був допущений до проходження третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
За результатами проведення співбесіди п'ята кадрова комісія ухвалила рішення від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», на підставі якого наказом Генерального прокурора від 21.12.1019 №2057ц ОСОБА_1 звільнено з посади начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління.
Вказані наказ та рішення позивач оскаржив в судовому порядку.
Рішеннями Окружного адміністративного суду міста Києва 04.03.2021 у справі № 640/1120/20 та від 02.06.2022 у справі №640/1644/20, залишеними без змін постановами Шостого апеляційного адміністративного суду та Верховного Суду, адміністративні позови ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано рішення п'ятої кадрової комісії від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»; наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2057ц «Про звільнення» та поновлено на раніше займаній посаді.
Наказом Генерального прокурора від 01.09.2023 № 994ц скасовано наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2057ц та поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.
Рішенням кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 19.04.2024 (протокол №78) відповідно до підпункту 3 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесід та призначено співбесіду на 02.05.2024. На підставі рішення Комісії від 02.05.2024 (протокол № 80) співбесіду продовжено.
Рішенням Комісії від 14.05.2024 (протокол №83) ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесід та призначено співбесіду на 23.05.2024.
За результатами проведення співбесіди Комісією ухвалено рішення від 23.05.2024 №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Рішення зумовлено висновком Комісії про невідповідність начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності на підставі з'ясування таких обставин: прокурор не надав відповідних та достатніх фактичних даних (документів), які би підтвердили одержання його матір'ю грошових коштів у Великій Британії (у готівковій чи безготівковій формі) та передачу або переказ таких коштів в Україну. Відтак, прокурор не надав підтвердження законності джерел походження коштів для оплати матір'ю вартості квартири за ціною, що передбачена у попередньому договорі купівлі-продажу квартири від 03.07.2012 у розмірі 465 201 грн, що становить еквівалент 57 789 доларів США, а також на подальше здійснення в квартирі ремонтних робіт.
На підставі рішення кадрової Комісії №4 від 23.05.2024 Генеральним прокурором прийнято наказ від 08.07.2024 №1110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 10.07.2024.
Рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора №4 від 23.05.2024 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ Генерального прокурора від 08.07.2024 №1110ц «Про звільнення» ОСОБА_1 є предметом оскарження у цій справі.
При вирішенні спору суд керувався таким.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спірні правовідносини урегульовані Законом України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII), Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221), Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №22 ).
За змістом статей 1, 4 Закону №1697-VII прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Статтею 16 Закону №1697-VII закріплені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Законом №113-IX, який діє з 25.09.2019, до Закону №1697-VII унесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Статтю 51 Закону №1697-VII доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.
Так, згідно з пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру».
Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Вказані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».
Законом України «Про внесення змін до розділу IІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 №1554-IX пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:
«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:
1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;
2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;
3) звільнені з органів прокуратури у зв'язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;
4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження».
Крім того, Законом №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:
«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.
Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Пунктами 1, 2, 4, 5, 6 розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п'ять календарних днів до дня складання іспиту.
Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.
У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесід та призначено співбесіду на 02.05.2024 та на підставі рішення Комісії від 02.05.2024 (протокол № 80) співбесіду продовжено.
Рішенням Комісії від 14.05.2024 (протокол №83) ОСОБА_1 включено до графіку проведення співбесід та призначено співбесіду на 23.05.2024.
За результатами проведення співбесіди, Комісією ухвалено рішення від 23.05.2024 №4 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»
Як вбачається з розділу III оскаржуваного рішення під назвою «Мотиви ухвалення рішення та висновки Комісії», під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 комісія мала «обґрунтований сумнів» щодо законності джерел походження коштів, за які матір'ю позивача - ОСОБА_2 , набуто у власність квартиру у м. Львів, площею 63,7 кв.м, в якій особисто ОСОБА_1 та його дружина безоплатно проживали у 2015-2016 роках.
Саме цей «сумнів» зумовив висновок Комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності прокурора, що слідує з розділу IV рішення під назвою «Рішення Комісії».
В силу положень підпункту 2 пункту 12, підпункту 2 пункту 13, підпункту «а» підпункту 3 пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, Комісія здійснює оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, на підставі отриманої від державних органів інформації, виходячи, зокрема, з відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копій відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.
З матеріалів справи судом встановлено, що під час проведення співбесіди у грудні 2019 року, членами тодішньої п'ятої кадрової комісії вже досліджувалось питання обставин придбання матір'ю позивача - ОСОБА_2 у 2012-2014 роках квартири площею 63,7 кв.м у місті Львові.
За результатами такої співбесіди ухвалено рішення від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Мотивами такого рішення, серед іншого, стало те, що комісія з'ясувала обставини, які нібито свідчили про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, через сумніви щодо джерел походження коштів на придбання нерухомого майна членами родини/близькими родичами.
ОСОБА_1 оскаржив рішення від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» в судовому порядку до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Рішеннями Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.03.2021 у справі №640/1120/20 та від 02.06.2022 у справі №640/1644/20, залишеними без змін постановами Шостого апеляційного адміністративного суду та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, адміністративні позови ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано рішення п'ятої кадрової комісії від 03.12.2019 №3 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» і наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2057ц «Про звільнення» та поновлено ОСОБА_1 на раніше займаній посаді.
У постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №640/1120/20 викладено правову позицію щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.
Окрім цього, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості висновку комісії за наведених комісією у рішенні мотивів невідповідності ОСОБА_1 критеріям доброчесності, оскільки не можна установити, які саме факти свідчать про його недоброчесність стосовно незаконності джерел походження коштів на придбання нерухомого майна членами його родини.
Зазначені висновки Верховного Суду в силу частин п'ятої та шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Частиною четвертою статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи, під час атестації (співбесіди), яка проводилась після поновлення ОСОБА_1 на посаді в органах прокуратури, у травні 2024 року, окремі члени Комісії, як і попереднього разу, повторно поставили запитання щодо обставин придбання матір'ю позивача ОСОБА_2 у 2012-2014 роках квартири площею 63,7 кв.м у місті Львові.
Зі змісту спірного рішення №4 від 23.05.2024 вбачається, що на підтвердження того, що ОСОБА_1 не мав жодного фінансового відношення до купівлі цієї квартири, надав до Кадрової комісії ОГП висновок психофізіологічного дослідження його із застосуванням спеціального технічного засобу - комп'ютерного поліграфа від 03.01.2020 №22, який попередньо разом із матеріалам позовної заяви досліджувався судом першої інстанції у справі № 640/1120/20.
Також судом встановлено, що у розділі ІІІ оскаржуваного рішення наведено мотив Комісії, про те, що висновок психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфа має орієнтовне значення з ознаками вірогідності та може бути використаний лише як додатковий аргумент на підтвердження слів прокурора. Результати психофізіологічного дослідження не можуть бути оцінені як безумовне підтвердження достовірності слів прокурора, оскільки оцінку достовірності наданої прокурором інформації в межах атестації здійснює кадрова комісія, а не експерт, який проводить психолого-фізіологічну експертизу.
З цього приводу суд звертає увагу, що оцінка членів комісії повинна, насамперед ґрунтуватися не на суб'єктивних здогадках окремих членів комісії, а на дослідженні матеріалів атестації, які отримані у відповідності до пункту 15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, пунктів 9-11 Порядку проходження прокурорами атестації.
Так, згідно до частини третьої статті 10 Закону України «Про судову експертизу» до проведення судових експертиз (обстежень і досліджень), крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.
Судові експертизи із застосуванням спеціального засобу комп?ютерного поліграфа - це опитування із застосуванням поліграфа, що відносяться до розділу психологічних судових експертиз (пункт 6.8 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26 грудня 2012 року №1950/5).
Спеціаліст - поліграфолог ОСОБА_3 , яка проводила зі позивачем експертне психофізіологічне дослідження із використанням спеціального технічного засобу - комп'ютерного поліграфа та надала висновок за його результатами, має кваліфікацію судового експерта з психологічної експертизи і психологічних досліджень та перебуває у Реєстрі атестованих судових експертів Міністерства юстиції України (інформація знаходиться у публічному доступі за посиланням: https://rase.minjust.gov.ua/).
Між тим, у розділі ІІІ оскаржуваного рішення, наведено мотив Комісії, про те, що, надані ОСОБА_1 результати психофізіологічного дослідження самі по собі не підтверджують факт отримання матір'ю грошових коштів у Великій Британії або факт наявності у неї грошових коштів з будь-яких інших джерел, які були б достатніми для придбання цієї квартири.
Суд погоджується з тим, що результати психофізіологічного дослідження самі по собі не підтверджують жодного із вказаних Комісією фактів, натомість ці результати повинні бути оцінені в сукупності з іншими поданими позивачем документами, що відповідачем-1 не було зроблено.
Так, позивачем будо подано пояснення своєї матері від 17.05.2024, договори купівлі-продажу квартири, офіційними платіжним дорученнями про перерахунок коштів на її придбання та іншими документами.
За висновками Верховного Суду, які викладені у пункті 101 постанови від 03.11.2022 у справі № 640/1120/20, при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-1X) - це суб'єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.
Як вбачається із матеріалів атестації, наданих листом Офісу Генерального прокурора від 19.07.2024 №27/3-1530ВИХ-24 на запит про надання публічної інформації, у відповідачів відсутня будь-яка інформація, яка б підтверджувала мотиви та висновки Комісії стосовно невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики та доброчесності, які викладені в її рішенні.
З матеріалів справи судом встановлено, що у відповідності до інформації Національного агентства з питань запобігання корупції, викладеної у листі від 30 липня 2024 року №92-02/55467-24 та додатках до нього, які надано на запит ОСОБА_1 про надання публічної інформації, 15.09.2023 на адресу НАЗК за вх. № 25853/0/05-23 надійшов лист голови Комісії Романа Мартем?янова про надання інформації та матеріалів стосовно ОСОБА_1 з метою проведення об'єктивної перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності.
НАЗК листом від 09.10.2023 №47-09/23079-23 повідомило Офіс Генерального прокурора про те, що протоколи про адміністративні правопорушення, пов'язані з корупцією, стосовно ОСОБА_1 не складали.
Згідно з позицією Верховного Суду, яка викладена у пункті 74 постанови від 07.07.2022 у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.
Таким чином, сумніви комісії щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності у зв'язку із сумнівами комісії щодо джерел походження коштів на придбання нерухомого майна членами родини/близькими родичами є необґрунтованими, оскільки здійснення перевірки способу життя особи та його співмірності з її доходами, а також перевірки законності набуття наявного у нього майна, відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VII (надалі - Закон №1700-VII) належить до компетенції НАЗК, а не атестаційної комісії.
Саме такий правовий висновок у справі з аналогічними правовідносинами викладено у рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 814/886/17.
Суд зазначає, що на підтвердження висновку рішення кадрової комісії про невідповідність ОСОБА_1 критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності не надано відповідного рішення та/або висновку вказаного уповноваженого органу, складеного відносно позивача.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи, комісія фактично замість НАЗК провела перевірку майна позивача та достовірності відомостей, вказаних у його декларації, що не відповідає вищенаведених законодавчим приписам та суперечить, зокрема приписам Закону №1700-VII.
У той же час, висновки комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності та професійної етики не обґрунтовані комісією, з огляду на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття у наведеній частині, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували підставою для висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування.
Проведений судом аналіз спірного рішення кадрової комісії свідчить, що це рішення не відповідає вимогам щодо вмотивованості та обґрунтованості.
Прозорість адміністративних процедур є ефективним запобіжником державному свавіллю. Вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб'єкта владних повноважень.
Про дотримання членами Комісії означеної процедури свідчитиме належна мотивація його висновку: встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених питань; посилання на докази, якими такі обставини обґрунтовані, із зазначенням причин їх прийняття чи відхилення; оцінка доводів та аргументів особи, що до якої застосовуються процедура оцінювання; норми права, що застосовані, і ті, що не застосовані, з викладенням мотивів їх незастосування.
І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб'єктивізує» акт державного органу і не дає змоги встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення.
З огляду на викладене, рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора «Про неуспіше проходження прокурором атестації» від 23.05.2024 №4 є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачами не подано належних доказів правомірності прийняття оскаржуваних рішення та наказу.
Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Надаючи оцінку наказу Офісу Генерального прокурора «Про звільнення» ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури від 08.07.2024 №1110ц; суд зазначає, що такий було винесено на виконання та на підставі рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора «Про неуспіше проходження прокурором атестації» від 23.05.2024 №4, тобто спірний наказ пов'язаний виключно з висновками про неуспішне проходження прокурором атестації.
Оскільки суд дійшов висновку про протиправність рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора «Про неуспіше проходження прокурором атестації» від 23.05.2024 №4, відповідно протиправним є прийнятий на підставі такого рішення і наказ про звільнення ОСОБА_1 .
Даючи оцінку оскаржуваним рішенню і наказу, суд дійшов висновку, що такі не відповідають критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України, тому їх слід визнати протиправними і скасувати, задовольнивши позовні вимоги в частині щодо їх оскарження.
Скасування наказу про звільнення зумовлює поновлення позивача з 11.07.2024 на посаді, з якої його було звільнено.
Щодо позовної вимоги про скасування внесеного в трудову книжку запису про звільнення, то така не підлягає до задоволення з таких міркувань.
Пунктом 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 №58, визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний».
Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».
Тобто, реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.
Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то суд виходить з такого.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин Законом не передбачено.
Вказана позиція суду відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, відображеній у постанові від 20 .06. 2018 у справі № 826/808/16.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.
Саме таку позицію було висловлено у постанові Верховного Суду України від 01.03.2017 у справі № 635/2084/16-ц.
Згідно з наявною у матеріалах справи довідкою Офісу Генерального прокурора від 22.07.2024 № 21-495-зп середня заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню 10.07.2024, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», складає 51 309 грн 11 к., (із розрахунку середньоденної заробітної плати в розмірі 2 386 грн 47 к.)
Період вимушеного прогулу позивача з 11.07.2024 по 03.12.2024 становить 105 робочих днів, за який відповідач повинен виплатити позивачу середній заробіток, виходячи із відомостей довідки від 22.07.2024 № 21-495-зп, тому з Офісу Генерального прокурора на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.07.2024 по 03.12.2024 в сумі 250 579 грн 35 к., із відрахуванням передбачених зборів та податків.
Суд зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.02.2019 у справі №826/6583/14, суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів.
Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.
Відповідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Ураховуючи викладене, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення заробітної плати за один місяць слід звернути до негайного виконання.
Оцінюючи зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 є підставний, обґрунтований та підлягає до часткового задоволення.
Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» і такий фактично не сплачувався, відсутні підстави для вирішення питання про відшкодування судового збору.
Керуючись ст.ст. 6-10, 14, 72-77, 90, 139, 159, 241-246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011), Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) про визнання протиправними скасування рішення, наказу та зобов'язання вчинити дії, - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011) «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 23 травня 2024 року №4.
Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) від 08 липня 2024 року №1110ц «Про звільнення».
Поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді начальника п'ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 11 липня 2024 року.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора вул. Різницька, буд. 13, кв. 15, м. Київ, 01011, код ЄДРПОУ 00034051) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.07.2024 по 03.12.2024 в розмірі 250 579 (двісті п'ятдесят тисяч п'ятсот сімдесят дев'ять) грн 35 коп., з відрахуванням передбачених податків та зборів.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць у розмірі 51 309 (п'ятдесят одна тисяча триста дев'ять) грн 11 коп., з відрахуванням передбачених податків та зборів, звернути до негайного виконання.
У задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 13 грудня 2024 року
Суддя О. П. Хома