справа №380/12129/23
12 грудня 2024 року м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючої-судді Сидор Н.Т., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,
на розгляд суду надійшла позовна заява Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» до Південного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.05.2023 № UA-2023-01-09-004218-а (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro https://gov.ua/tender/UA-2023-01-09-004218-a).
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Південний офіс Держаудитслужби у електронній системі закупівель 11.05.2023 оприлюднив висновок, який складено за результатами здійснення моніторингу закупівлі UA-2023-01-09-004218-а. Проведеним моніторингом встановлено, що учасник ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» порушив вимоги підпунктів 4.1,4.5 пункту 4 Додатка 2 «Технічна специфікація» до ТД надавши Паспорт якості та Опис на гальмівну рідину DOT 4 з технічними характеристиками, які не відповідають вимогам встановленим Замовником у підпункті 34 пункту 1 Додатка 2 “Технічна специфікація» до ТД. На порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ», у зв'язку із невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Вказує, що позивач надав обґрунтовану відповідь на усі питання моніторингу додавши усі необхідні документи на підтвердження своїх дій. Вважає такий висновок неправомірним, а інформацію зазначену у висновку такою, яка не відповідає дійсності, що підтверджується документами та інформацією (поясненням) наданим у відповідь на запит відповідача.
Щодо процесуальних дій, вчинених у зв'язку із розглядом цієї справи, суд зазначає наступне.
Ухвалою судді від 05.06.2023 позовну заяву залишено без руху.
Ухвалою судді від 13.06.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.
Представник відповідача у поданому на позовну заяву відзиві проти позову заперечив, з підстав, що Південний офіс Держаудитслужби відповідно до норм статті 8 Законом України «Про публічні закупівлі» здійснив моніторинг процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09210000-4: «Мастильні засоби» (Оливи та мастила), очікуваною вартістю 3 500 000,00 грн з ІІДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі: UA -2023-01-09-004218-а від 09.01.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону. На порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОЗ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ», у зв'язку із невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідач підтримує свій висновок за результатами моніторингу цієї процедури закупівлі та вважає позицію позивача з цього питання такою, що не відповідає тим вимогам, які ним же і встановлені у тендерній документації за цією процедурою закупівлі.
Представником позивача в спростування заперечень відповідача, висловлених у відзиві на позовну заяву, подано до суду відповідь на відзив.
Всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для вирішення спору, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Як встановлено судом із матеріалів справи, позивач у електронній системі закупівель Prozorro оголосив тендер на закупівлю товару «Оливи та мастила, код ДК 021:2015:09210000-4 Мастильні засоби», якому присвоєно номер UA -2023-01-09-004218-а.
Південний офіс Держаудитслужби у період з 03.05.2023 по 11.05.2023 здійснив моніторинг проведеної позивачем закупівлі № UA-2023-01-09-004218-а «Оливи та мастила, Код ДК 021-2015-09210000-4 Мастильні засоби».
Результати моніторингу оформлені висновком, затвердженим начальником Південного офісу Держаудитслужби Стояновою Наталією Миколаївною 11.05.2023.
У п. 2 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-09-004218-а, - висновки про наявність порушень (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) - зазначено: за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
У п. 3 Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-09-004218-а - зобов'язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель - вказано: « 3 огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення закупівель Державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Не погодившись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону № 2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 вказаного Положення визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до ч. 1, 4 ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922, у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).
За визначенням п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Ч. 6 ст. 8 Закону № 922 передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922 у висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов'язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922 протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону № 922 у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
За приписами ч. 19 ст. 8 Закону № 922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання наведених норм закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
З аналізу наведених правових норм вбачається, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим ст. 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі № 320/733/19.
Так, за результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ», у зв'язку із невідповідністю її умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Згідно з підпунктів 4.1, 4.2 пункту 4 Додатка 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації на закупівлю товарів ДК 021:2015:09210000-4 - Мастильні засоби (Оливи та мастила) учасник у складі своєї пропозиції повинен надати документи: паспорти якості та/або технічні описи, офіційні схвалення тощо, які підтверджують відповідність запропонованого товару всім без винятку вимогам, вказаним у технічному завданні.
Згідно з підпунктом 34 пункту 1 Додатка 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації на закупівлю товарів ДК 021:2015:09210000-4 - Мастильні засоби (Оливи та мастила) зазначено вимогу щодо технічних характеристик гальмівної рідини DOT 4, зокрема вказано, що температура її кипіння має бути не менше 250 °С.
У спірному висновку вказано, що «учасник ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надав паспорт якості № 129 на рідину гальмівну ЕКО DOT 4 торгової марки VipOil.
У пункті 3 вказаного паспорту якості зазначено, що температура кипіння рідини гальмівної ЕКО DOT 4, при тиску 101 кПа. та нормі не менше 230 °С, за результатами аналізу становить не менше 239 °С.
Також учасником ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» у складі тендерної пропозиції надано Опис на рідину гальмівну VipOil DOT 4 (далі - Опис) в якому вказано, що температура її кипіння не нижче + 240 С.
Крім того, Опис містить інформацію про типові фізичні та хімічні характеристики рідини гальмівної VipOil DOT 4, в яких, зокрема зазначено, що температура кипіння «сухої» рідини 240 °С.
Отже, учасник ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» порушив вимоги підпунктів 4.1,4.2 пункту 4 Додатка 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації надавши Паспорт якості та Опис на гальмівну рідину DOT 4 з технічними характеристиками, які не відповідають вимогам встановленим замовником у підпункті 34 пункту 1 Додатка 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації.
Згідно з інформацією, яка міститься у вказаних вище документах, температура кипіння гальмівної рідини DOT 4, запропонованої учасником ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» до постачання за цією процедурою закупівлі є нижчою, ніж вимагалась Замовником».
Суд встановив, що згідно з підпунктів 4.1, 4.2 пункту 4 Додатка 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації учасник в складі своєї пропозиції повинен надати документи:
Паспорти якості та/або технічні описи.
Офіційні схвалення тощо, які підтверджують відповідність запропонованого товару всім без винятку вимогам, вказаним у технічному завданні.
Суд звертає увагу, що у паспорті якості № 129, рідина гальмівна ЕКО DOT 4 ТУ У 24.6-32611302-002:2009, TM VipOil, надані характеристики товару, зокрема температура кипіння при тиску 101,3 Кпа, °C не менше 230.
Згідно з опису та застосування VipOil DOT 4: високоякісна гальмівна рідина D0T4 призначена для використання в гідроприводах гальм і зчеплень автомобілів імпортного та вітчизняного виробництва відповідно до інструкції по експлуатації автомобіля. Відповідає вимогам міжнародних стандартів SAE J 1704, FMVSS 116 DOT 4, JIS К 2233 class 4 для гальмівних рідин класу DOT4 та ISO: 4925 Class 3&4. Сумісна з гальмівними рідинами DOT3 (SAE J 1703, FMVSS 116 DOT 3). Використовувати при температурі навколишнього середовища від 35°С до +50°С. Температура кипіння не нижче +240°С.
Отже, у вказаних документах учасником зазначено іншу температуру кипіння рідини гальмівної ніж у технічній специфікації.
При цьому, суд враховує подані позивачем Специфікації TRW №: PFB401, PFB405, PFB420, PFB425, PFB450 та лист-підтвердження ТОВ «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» від 12.01.2023 № 9/23 на підтвердження того, що увесь товар, зазначений у додатку 2 ТД відповідатиме технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі.
Також суд враховує пояснення позивача, що у переліку (п.1 «Таблиця» Додатку 2) є 44 види товару, виготовлені різними виробниками, що унеможливило уніфікувати вимоги до паспортів якості та інших документів. Наголосив, що п. 34 встановлено наступні вимоги: «Гальмівна рідина DOT 4 - FMVSS 116 DOT 4, SAE J 1704 i ISO 4925 Температура кипіння FMVSS мокра - не менше 250 градусів С». Учасником в складі пропозиції надано документ «Специфікація TRW», «Гідравлічна гальмівна рідина TRW 260 DOT4/160», в якому зазначено «Температура кипіння FMVSS 116 мокра - не менше 260 градусів С», що відповідає вимогам Замовника. Щодо паспорту якості №129 позивач пояснив, що цей документ наданий учасником на позицію №35 «Гальмівна рідина DOT4» із технічними вимогами «FMVSS 116 DOT 4». Наголосив, що до цієї позиції не встановлено жодних фізико-хімічних характеристик, окрім як відповідність технічним специфікаціям. Вказане підтверджується також Договором №23-90 ТЛ від 06.02.2023, в специфікаціях якого розділені ці продукти та зазначені під номерами 34 та 35 відповідно.
Наведене відповідачем не було взято до уваги та відповідно не було враховано при прийнятті оскаржуваного рішення.
Зобов'язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації.
У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.
Суд зазначає, що встановлене у ході судового розгляду порушення жодним чином не вплинуло на результати закупівлі та не призвело до несприятливих наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни у використанні коштів Державного бюджету.
За встановлених у цій справі обставин суд вважає, що оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів.
Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов'язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів - ТОВ «Компанія ВІП-ОЙЛ» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27.07.2023 року у справі № 420/16485/22.
Окрім того, суд зазначає, що Львівським міським комунальним підприємством «Львівводоканал» та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» 06.02.2023 укладений договір № 23-090ТЛ, відповідно до умов якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Продавець зобов'язується передати у власність Замовника Оливи та мастила (надалі - Товар), Код ДК02П2015:09210000-4 - Мастильні засоби, за результатами закупівлі згідно оголошення № UА-2023-01-09-004218-а, а Замовник зобов'язується прийняти Товар у відповідності до своїх замовлень та своєчасно оплатити його.
На підтвердження виконання умов вказаного договору позивач надав акт звірки взаєморозрахунків з Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМПАНІЯ ВІП-ОЙЛ» до договору від 06.02.2023 № 23-090ТЛ за період з 01.01.2021 по 19.05.2023.
Однак, початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 03.05.2023, оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-09-004218-а прийнято 11.05.2023, тобто майже через 3 місяці після укладення договору № 23-090ТЛ від 06.02.2023.
Верховним Судом у постанові № 420/5590/19 від 30.11.2021 року викладений правовий висновок, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Суд зауважує, що чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем і, тим більше, після укладення з ним відповідного договору.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, тому має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Крім того, ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов'язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.
Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.
При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов'язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.
Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах “Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, “Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, “Щокін проти України» від 14.10.2010, “Сєрков проти України» від 07.07.2011, “Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті “суспільний», “публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.
Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.
Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення “суспільного», “публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття “суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі “Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить “суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі “Трегубенко проти України»).
Критерій “пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. “Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе “індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки “пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності “суспільного», “публічного» інтересу, визнає за державою досить широку “сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий “розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію “пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб'єктів - сторін договору.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Вирішуючи спір, суд відповідно до приписів частини п'ятої статті 242 КАС України враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб'єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.
Враховуючи наведене, суд вважає, що вимоги, викладені у висновку не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.
Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень (ч.1 ст.2 КАС України).
Частинами 1 та 2 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Виходячи зі змісту статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року справедливість судового рішення вимагає, аби такі рішення достатньою мірою висвітлювали мотиви, на яких вони ґрунтуються. Межі такого обов'язку можуть різнитися залежно від природи рішення і мають оцінюватись у світлі обставин кожної справи. Національні суди, обираючи аргументи та приймаючи докази, мають обов'язок обґрунтувати свою діяльність шляхом наведення підстав для такого рішення. Таким чином, суди мають дослідити: основні доводи (аргументи) сторін та з особливою прискіпливістю й ретельністю - змагальні документи, що стосуються прав та свобод, гарантованих Конвенцією.
Рішенням ЄСПЛ від 19 квітня 1993 року у справі “Краска проти Швейцарії» визначено, що ефективність справедливого розгляду досягається тоді, коли сторони процесу мають право представити перед судом ті аргументи, які вони вважають важливими для справи. При цьому такі аргументи мають бути почуті, тобто ретельно розглянуті судом. Іншими словами, суд має обов'язок провести ретельний розгляд подань, аргументів та доказів, поданих сторонами.
Надаючи оцінку кожному окремому специфічному доводу всіх учасників справи, що мають значення для правильного вирішення адміністративної справи, суд застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі “Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Аналогічна позиція стосовно обов'язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи “Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Таким чином, на підставі ст. 8 КАС України, згідно якої, усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст. 9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з'ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби підлягають задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 139 КАС, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Судовий збір відповідно до ст. 139 КАС України слід стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби в сумі 2684,00 грн.
Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 14, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
позов Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» (79017, м. Львів, вул. Зелена, 64; код ЄДРПОУ 03348471) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 11.05.2023 № UA-2023-01-09-004218-а про результати моніторингу процедури закупівлі.
Стягнути на користь Львівського міського комунального підприємства «Львівводоканал» за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби сплачений судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривень 00 копійок.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя Сидор Н.Т.