12 грудня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/5415/24
Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді К.М. Притули, розглянувши в порядку спрощеного провадження без виклику сторін адміністративну справу за ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом в якому просить:
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту від 21.05.2024 р. про звільнення з військової служби матроса ОСОБА_1 , водія 3 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 відповідно чинного законодавства;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт від 21.05.2024 р. про звільнення з військової служби матроса ОСОБА_1 , водія НОМЕР_2 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 відповідно чинного законодавства;
- визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення з військової служби матроса ОСОБА_1 , водія 3 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 згідно пп. д п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»;
- зобов'язати військову частину НОМЕР_1 звільнити матроса ОСОБА_1 , водія НОМЕР_2 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 з військової служби згідно пп. д п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Обґрунтовуючи заперечення проти позовних вимог позивач вказує, що рапорт про звільнення не був розглянутий належним чином з урахуванням чинного законодавства та щодо нього не було надано вмотивованої відповіді про наявність чи відсутність підстав для звільнення з військової служби.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву. Обґрунтовуючи заперечення проти позовних вимог вказує, що рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби був розглянутий встановленим порядком, про результати розгляду рапорту військовослужбовця було повідомлено поштою (як зазначає сам Позивач, він отримав листа 14.07.2024), з огляду на те, що він рахується таким, що самовільно залишив військову частину. Розглянувши рапорт про звільнення з військової служби, командування військової частини НОМЕР_1 не зобов'язане приймати рішення про відмову у звільненні зі служби у формі наказу, однак зобов'язане повідомити про прийняте рішення з належним обґрунтуванням підстав його прийняття.
Дослідивши матеріли справи суд встановив наступне.
Судом встановлено, що позивач є військовослужбовець за контрактом, звання - матрос, посада - водій підрозділу РЕАДН 3 батареї в/ч НОМЕР_1 .
З 12.04.2022 р. по 16.02.2023 р. позивач перебував в місцях несвободи внаслідок збройної агресії проти України (а.с.7).
Позивач в позовній заяві зазначає, що звернувся з рапортом від 12.06.2024 р. у порядку підпорядкування до ІНФОРМАЦІЯ_1 про звільнення з лав Збройних Сил України.
Відповідач листом від 08.07.2024 р. №4337/окп повідомив позивача, що у зв'язку з тим, що позивач самовільно залишив військову частину, йому необхідно завершити своє перебування в СЗЧ, оскільки воно є триваючим правопорушенням, повернутися в розташування Вашого підрозділу й подати рапорт по команді відповідно до чинних правил військової служби (а.с.6).
Не погоджуючись із такою бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінну спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232- XII (далі - Закон №2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Згідно з частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Відповідно до пп. д) п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах у зв'язку із звільненням з полону (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).
Згідно із частиною 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення).
У силу пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги років військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170), визначає механізмреалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до пункту 1.5 Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об'єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з'єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Отже, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються данні про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов'язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Наказом Міністерства оборони України №531 від 06.08.2024 року затверджено порядок організації роботи з рапортами військовослужбовців у системі Міністерства оборони України (далі - Порядок 531).
Відповідно до розділу ІІІ ч.9 Порядку 531 Розгляд паперового рапорту військовослужбовця всіма його прямими командирами (начальниками) здійснюється:
1) невідкладно, але не пізніше ніж за 48 годин із часу подання військовослужбовцем рапорту - щодо питань, які стосуються військової дисципліни, обов'язків особового складу під час виконання бойових наказів (розпоряджень), збереження життя та здоров'я особового складу, відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин;
2) у строк не більше 14 днів із дня подання військовослужбовцем рапорту - щодо питань, які не відносяться до питань, визначених підпунктом 1 цього пункту.
Проте, на момент подачі рапорту законом не було встановлено чітких строків розгляду рапорту про звільнення з військової служби.
Позаяк, в будь-якому разі це не може становити приховану форму свавілля для суб'єкта владних повноважень. Адже принцип прийняття рішення або вчинення дії своєчасно, протягом розумного строку є загальним критерієм оцінювання правомірності такої дії чи рішення. Вказаний принцип закріплений у п.10 ч.2 ст.2 КАСУ і означає не лише необхідність дотримання часових рамок, визначених в нормативно-правових актах, а й ухвалення рішення, вчинення дії без невиправданого для конкретної ситуації зволікання до настання обставин, за яких втрачається сенс у прийнятті рішення / вчинення дії. Разом з тим термін розгляду має бути виправданий. Так, оцінка розумного строку залежить від характеру та складності питання, поведінки заявника, поведінки суб'єкта владних повноважень.
З огляду на встановлені в ст.26 Закону №2232-ХІІ підстави звільнення, а також саме по собі звільнення військовослужбовця з військової служби під час воєнного стану є можливим за обставин лише, якщо вони мають виключний та серйозний характер, тобто потребують вирішення без зайвих зволікань.
Так, відповідач вважає, що питання звільнення з військової служби може бути розглянуто виключно після повернення до військової частини.
Відповідно до ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий облік і військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов'язків військової служби.
Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Згідно положень пункту 144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 144-3 Положення, звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.
З системного аналізу вказаних норм права можна дійти висновку, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби командир військової частини зобов'язаний видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.
При цьому, подання рапорту "по команді", як то визначено пунктом 233 Положення №1153/2008, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
Факт отримання рапорту позивача не звільняє відповідача, як суб'єкта до повноважень та компетенції якого належить вирішення спірного питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов'язку прийняття рішення за наслідками розгляду рапорту по суті.
Слід також зазначити, що дистанційне подання рапорту хоч законодавством прямо не передбачено такий спосіб звернення з рапортом, як направлення його поштою, однак і не містить заборони щодо цього.
Отже, військовослужбовець, який проходив військову службу за призовом під час мобілізації, і військову службу якого призупинено, вважається таким, що не виконує (не несе) обов'язків військової служби, і може бути звільнений з військової служби під час дії воєнного стану виключно на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв'язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання).
Така особа може бути звільнений з військової служби з інших підстав лише після продовження його військової служби у порядку, встановленому пунктом 1446 Положення № 1153/2008.
Відповідачем не надано доказів того, що служба призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Позивач також надав лист від ТУ ДБР у м. Миколаєві, згідно з яким, відомості щодо позивача за фактом вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, до ЄРДР не вносилось.
Суд вважає, що лист відповідач від 08.07.2024 р. №4337/окп є результатом розгляду поданого позивачем рапорту і фактичною відмовою у задоволенні такого рапорту.
З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання бездіяльності військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту від 21.05.2024 р. про звільнення з військової служби матроса та зобов'язання розглянути такий рапорт задоволенню не підлягає.
Додатком 19 до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено перелік необхідних документів що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби.
Відповідно до п.18 вказаного переліку 18. у зв'язку із звільненням з полону надаються:
копія рапорту військовослужбовця;
копія аркуша бесіди (для військовослужбовців військової служби за контрактом);
копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсію за вислугу років);
один із документів, що підтверджує перебування військовослужбовця в полоні та звільнення з полону:
довідка про перебування громадянина України з числа осіб, визначених пунктом 1 частини першої статті 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист осіб, стосовно яких встановлено факт позбавлення особистої свободи внаслідок збройної агресії проти України, та членів їхніх сімей», у місцях несвободи внаслідок збройної агресії проти України або інтернування в нейтральних державах, зразок якої затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 20 січня 2023 року № 55 «Про затвердження Порядку оформлення довідок про перебування осіб у місцях несвободи внаслідок збройної агресії проти України або інтернування в нейтральних державах»;
копія рішення Комісії з питань встановлення факту позбавлення особи особистої свободи внаслідок збройної агресії проти України, прийнятого в установленому постановою Кабінету Міністрів України від 15 листопада 2022 року № 1281 «Деякі питання виконання Закону України «Про соціальний і правовий захист осіб, стосовно яких встановлено факт позбавлення особистої свободи внаслідок збройної агресії проти України, та членів їхніх сімей» порядку або витяг із Єдиного реєстру осіб, стосовно яких встановлено факт позбавлення особистої свободи внаслідок збройної агресії проти України;
довідка (лист-підтвердження) державного підприємства «Український національний центр розбудови миру» про встановлення факту перебування та звільнення (інтернування) особи з полону;
довідка Об'єднаного центру з координації пошуку та звільнення військовополонених, незаконно позбавлених волі внаслідок агресії проти України при Службі безпеки України про встановлення факту перебування та звільнення (інтернування) особи з полону;
інші документи, встановлені актами законодавства;
документи, видані військовою частиною (довідки, витяги з наказів тощо) про встановлення факту перебування та звільнення (інтернування) особи з полону.
Дослідивши матеріали справи та додані до рапорту документи суд дійшов висновку, що вони є достатніми для звільнення позивача з військової служби.
Крім того, відповідачем не заперечую проти повноти та достатності доданих документів до рапорту.
Щодо дискреційних повноважень відповідача суд зазначає таке.
Зі змісту Рекомендації №К (80)2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке надає певний адміністративному органу ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.
Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24 квітня 2017 року №1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач.
Суд вважає, що відповідач вичерпав свої дискреційні повноваження у питанні звільнення позивача з військової служби, оскільки відмова, оформлена листом від 08.07.2024 р. №4337/окп судом визнається протиправною, а інших варіантів дій окрім як звільнити позивача зі служби, відповідач не має.
Таким чином, для ефективного захисту порушеного права вимога про зобов'язання вчинити дії суб'єкта владних повноважень - є правомірною та дієвою.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви в частині позовних вимог про визнання бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення з військової служби матроса ОСОБА_1 , водія 3 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 згідно пп. д п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та зобов'язання військової частини НОМЕР_1 звільнити матроса ОСОБА_1 , водія 3 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 з військової служби згідно пп. д п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Судом не встановлено судових витрат, які б підлягали розподілу.
Керуючись статтями 241-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.
Визнати бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення з військової служби матроса ОСОБА_1 , водія 3 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 згідно пп. д п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Зобов'язати військову частину НОМЕР_1 звільнити матроса ОСОБА_1 , водія 3 батареї РЕАДн військової частини НОМЕР_1 з військової служби згідно пп. д п. 3 ч.5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
В задоволені решти позовних вимог - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду К.М. ПРИТУЛА