Провадження № 11-кп/803/3398/24 Справа № 201/13470/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
02 грудня 2024 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника
в режимі відеоконференції ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
представника потерпілої ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 вересня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023041650001340, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколаївка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України (в редакції закону від 22.11.2018),
Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 вересня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.190 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з моменту затримання після набрання вироком законної сили.
Позовні вимоги ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 307 057 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому у великих розмірах, вчиненому за наступних обставин.
06 жовтня 2022 року у денний час доби ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , де він працював на СТО «Custom Service - цілодобова СТО» тимчасово керуючим, скориставшись зверненням потерпілої ОСОБА_9 до нього, як робітника «Custom Service - цілодобова СТО» щодо послуг по ремонту її автомобіля, завідомо не маючи на меті виконання робіт, у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому у великих розмірах, після чого, діючи умисно, з корисливих мотивів, він повідомив потерпілій ОСОБА_9 неправдиві відомості про термінову необхідність заміни та ремонту деталей автомобілю Ford Explorer, червоного кольору, 1994 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у користуванні потерпілої, тим самим переконав останню розрахуватися грошовими коштами за деталі, запчастини до автомобілю, роботу майстра, та склав уявлення в останньої про справжність його намірів щодо ремонту автомобілю.
Після чого, 08 жовтня 2022 року приблизно о 17.00 год. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, переконавши ОСОБА_9 у необхідності перерахування грошових коштів для подальшого придбання матеріалів, проведення зварювальних робіт та фарбування машини, завідомо не маючи наміру після отримання грошових коштів виконувати вказані зобов'язання, надав потерпілій ОСОБА_9 номер банківської картки НОМЕР_2 та зазначив, що потерпілій необхідно здійснити грошовий переказ в розмірі 1000 доларів США за матеріали, зварювальні роботи та фарбування.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 17:12 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України добровільно перерахувала грошові кошти в розмірі 40 000 грн., (що за офіційним курсом НБУ станом на 08.10.2022 складає 1094 доларів США) на надану ОСОБА_7 банківську картку НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 двома платежами, в розмірі 28 000 грн. о 17:12 год. та 12 000 грн. о 17:13 год., сплативши комісію за перекази в розмірі 200 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт та закупівлю матеріалів, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність проведення ремонтних робіт автомобіля та закупівлю матеріалів, розпорядився грошовими коштами в розмірі 40 000 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 40 000 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 21 жовтня 2022 року приблизно о 10:54 год., ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність заміни паливного насосу, завідомо не маючи наміру дійсно встановлювати новий паливний насос або здійснювати будь-які інші ремонтні роботи з вказаним автомобілем, переконав ОСОБА_9 у необхідності надання грошових коштів в розмірі 10 384 грн. на купівлю нового паливного насосу на автомобіль та склав уявлення в останньої про справжність його намірів щодо ремонту автомобіля.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 , будучи впевненою, що ОСОБА_7 дійсно надасть послугу з заміни паливного насосу транспортного засобу, будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, о 12:24 год. добровільно перерахувала грошові кошти в розмірі 10 384 грн. на надану ОСОБА_7 банківську картку НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 , сплативши комісію за переказ в розмірі 51,92 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність проведення ремонтних робіт автомобіля, розпорядився грошовими коштами в розмірі 10384 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 10 384 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 листопада 2022 року приблизно о 8:09 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів для придбання вставок на крила, раму та нові кріплення на раму, завідомо не маючи наміру дійсно придбати вставки на крила, раму та нові кріплення на раму, повідомивши останній необхідність переказу грошових коштів за вищезазначені деталі в розмірі 10 000 грн., та склав уявлення в останньої про справжність його намірів щодо придбання деталей для автомобіля.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 08:52 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти в розмірі 10 050 грн. на надану ОСОБА_7 банківську картку НОМЕР_4 з власної картки НОМЕР_3 , без комісії.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність закупівлі вставок на крила, рами та нових кріплень на раму, розпорядився грошовими коштами в розмірі 10 050 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 10 050 грн.
Далі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 листопада 2022 року приблизно о 10:45 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність придбання подушок рамних у кількості 10 шт., замку з тросом, крил передніх у кількості 2 шт., не маючи наміру дійсно придбати деталі та встановити їх на автомобіль потерпілої, переконавши останню перевести грошові кошти на суму 520 доларів США.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 13:36 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на суму 29 999 грн., з яких 8 600 грн. (що за офіційним курсом НБУ станом на 23.11.2022 складає 585 доларів США) на картку, надану ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 , сплативши комісію на суму 150 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт та придбання запасних частин на автомобіль потерпілої, склавши у ОСОБА_9 . хибне враження про дійсність проведення будь-яких ремонтних робіт та придбання запасних частин на автомобіль, розпорядився грошовими коштами в розмірі 29 999 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 29 999 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 грудня 2022 року приблизно об 11:50 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив ОСОБА_9 про необхідність переведення грошових коштів для придбання та встановлення сигналізації на автомобіль потерпілої в розмірі 7 700 грн., завідомо не маючи наміру дійсно придбати сигналізацію та встановити її, та склав уявлення в останньої про справжність його намірів щодо придбання деталей для автомобіля.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 об 11:53 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Донецької області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти в розмірі 7 700 грн. на картку, надану ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 , сплативши комісію за переказ в розмірі 38,50 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт, склавши у ОСОБА_9 уяву про дійсність закупівлі сигналізації та встановлення її на автомобіль, розпорядився грошовими коштами в розмірі 7 700 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 7 700 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26 лютого 2023 року приблизно о 14:39 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів на придбання фарби, лаку, розчинника, знежирювача, ґрунтовки, бітуму та проведення ремонтних робіт, не маючи наміру дійсно зробити закупівлю даних матеріалів та проведення ремонтних робіт автомобіля потерпілої, переконавши останню перевести грошові кошти на суму 1 200 доларів США.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 16:04 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти двома платежами в розмірі 29 999 грн. о 16:04 год. та 18 001 грн. о 16:05 год., на загальну суму 48 000 грн. (що за офіційним курсом НБУ станом на 26.02.2023 складає 1313 доларів США), сплативши комісію за переказ в розмірі 240 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність закупівлі матеріалів та проведення ремонтних робіт автомобіля, розпорядився грошовими коштами в розмірі 48 000 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 48 000 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 31 березня 2023 року приблизно о 17:46 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив ОСОБА_9 про необхідність переведення грошових коштів на придбання матеріалів згідно накладної, фото якої надіслав в застосунку Viber, на загальну суму 33 570 грн.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 18:08 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти двома платежами в розмірі 29 999 грн. та 3 571 грн. на картку, надану ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 , сплативши комісію за переказ в розмірі 167,86 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на придбання матеріалів, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність закупівлі матеріалів, розпорядився грошовими коштами в розмірі 33 570 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 33 570 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19 квітня 2023 року приблизно о 17:14 год., перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів за зварювальні роботи, обробку салону, днища, нові кріплення порогів та придбання деталей згідно накладної, фото якої надіслав у застосунок Viber, на загальну суму 23 000 грн.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 21:04 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 в розмірі 23 000 грн., сплативши комісію за переказ в розмірі 115 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність проведення зварювальних робіт, обробки салону та днища, купівлі нових кріплень порогів та деталей згідно накладної, розпорядився грошовими коштами в розмірі 23 000 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 23 000 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24 квітня 2023 року, приблизно о 22:32 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів для придбання деталей згідно накладної, фото якої надіслав у застосунок Viber, на загальну суму 98 730 грн.
У подальшому, 25.04.2023 року, о 14:53 год., потерпіла ОСОБА_9 , будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 в період з 14:53 год. по 15:01 год. в розмірі 29 999 грн., 29 999 грн., 29 999 грн. та 8 733 грн., на загальну суму 98 730 грн., сплативши комісію за перекази у розмірі 493,66 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на придбання матеріалів, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність закупівлі деталей на автомобіль потерпілої, розпорядився грошовими коштами в розмірі 98 730 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 98 730 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 травня 2023 року приблизно о 15:59 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів для придбання дротів, датчику та натяжної станції на загальну суму 23 000 грн.
У подальшому, 10 травня 2023 року, о 15:32 год. потерпіла ОСОБА_9 , будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 в розмірі 10 000 грн. та 13 000 грн., на загальну суму 23 000 грн., сплативши комісію за переказ в розмірі 115 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на проведення будь-яких ремонтних робіт, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність придбання деталей для автомобіля, розпорядився грошовими коштами в розмірі в розмірі 23 000 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 23 000 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 16 травня 2023 року приблизно о 12:44 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів для придбання 35 листів 8 мм, 20 листів по 4 мм стелі, гравітексу та пушсало на загальну суму 37 000 грн.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 15:19 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 в розмірі 29 000 грн. та 7 900 грн., на загальну суму 36 900 грн., сплативши комісію за переказ в розмірі 184,50 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на придбання матеріалів, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність придбання матеріалів, розпорядився грошовими коштами в розмірі 36 900 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 36 900 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 29 травня 2023 року, приблизно о 21:29 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів для придбання кліпс та ущільнювачів у кількості 2 шт. на суму 4900 грн.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 21:32 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_2 з власної картки НОМЕР_3 в розмірі 4 900 грн., сплативши комісію за переказ в розмірі 24,50 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на придбання матеріалів, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність придбання матеріалів, розпорядився грошовими коштами в розмірі 4 900 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4 900 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 31 травня 2023 року приблизно о 18:56 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, реалізовуючи єдиний злочинний корисливий умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому у великих розмірах, повідомив потерпілій ОСОБА_9 про необхідність надіслання грошових коштів для придбання вушок на пластик задній та спиці на паяльник на суму 3 600 грн. та деталей згідно 2 накладних, фото яких надіслав у застосунок Viber, на суму 65 100 грн.
У подальшому, в той же день, потерпіла ОСОБА_9 о 21:56 год., будучи впевненою у сумлінності та справжності намірів ОСОБА_7 , перебуваючи на території Херсонської області, виконуючи бойові завдання в лавах Збройних сил України, добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_5 з власної картки НОМЕР_3 в розмірі 3 600 грн., сплативши комісію за переказ в розмірі 18 грн., та в період з 08:11 год. 01 червня 2023 року по 08:12 год. 01 червня 2023 року добровільно перерахувала грошові кошти на картку, що надав ОСОБА_7 , НОМЕР_5 з власної картки НОМЕР_3 в розмірі 29 999 грн., 29 000 грн. та 7 100 грн., на загальну суму 66 099 грн., сплативши комісію за перекази в розмірі 330,50 грн.
Після отримання грошових коштів ОСОБА_7 , не маючи наміру на придбання матеріалів згідно накладних, склавши у ОСОБА_9 хибне враження про дійсність придбання матеріалів, розпорядився грошовими коштами в розмірі 66 099 грн. на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 66 099 грн.
Усього ОСОБА_7 заволодів чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого у великих розмірах, на загальну суму 436 032 грн., без урахування сплати комісії за переказ грошових коштів.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить змінити вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 25 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та призначити покарання у виді звільнення від відбування покарання з випробуванням у межах санкції ч.3 ст. 190 КК України.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції встановив відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 обставин, які обтяжують покарання, а також судом першої інстанції, відповідно до ст. 66 КК України, встановлено обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини, добровільне часткове відшкодування шкоди. Вказав, що суд першої інстанції при призаначенні покарання ОСОБА_7 належним чином не врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні дитину, визнає провину та щиро розкаюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч, 3 ст. 190 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_12 та захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без зміни.
Потерпіла ОСОБА_9 та представник потерпілої ОСОБА_10 у судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, надала заяву про повне відшкодування завданої ОСОБА_7 шкоди та відсутність до нього претензій матеріального та морального характеру.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв'язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 190 КК України апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
За змістом ст.ст. 409, 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції зокрема може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, тобто такого покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Виходячи з указаної мети, а також принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчиненого діяння, його небезпечності та особі винного. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.
Із вироку слідує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини його вчинення та наслідки, дані про особи обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні дитину, наявність обставини, що пом'якшує покарання обвинуваченого, часткове відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
З урахуванням наведеного суд першої інстанції дійшов висновку, що з метою виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі за відсутності підстав для застосування ст.ст. 69, 75 КК України, та з урахуванням особи обвинуваченого й обставин кримінального правопорушення покарання може бути призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Доводи захисникащодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, а саме не застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, що потягло призначення занадто суворого покарання, на переконання апеляційного суду, є обґрунтованими, з огляду на таке.
Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Положення ст. 65 КК України визначають загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення особи та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого суспільно-небезпечного діяння, особи винного та обставин, що впливають на покарання.
Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, призначеного за певні види кримінальних правопорушень.
Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. Разом з цим, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при обранні заходу примусу, що застосовується від імені держави, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, винну особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком. Це може відбутися за умови, якщо винувата особа вчинила кримінальне правопорушення, до якого може бути застосована вказана стаття закону України про кримінальну відповідальність, а суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, що вбачатиметься не тільки з тяжкості вчиненого суспільно небезпечного діяння, особи винного, але й інших обставин провадження.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Однак суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу у виді позбавлення волі на певний строк, суд першої інстанції дав оцінку ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, виходячи не лише з визначених у ст. 12 КК України формальних критеріїв, а й з особливостей конкретних кримінальних правопорушень, які є злочинами проти власності. Також суд узяв до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив та дав оцінку особі обвинуваченого ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дослідив матеріали кримінального провадження в частині характеристики особи обвинуваченого, зокрема, обставини, що характеризують поведінку винної особи до вчинення кримінально-караного діяння, індивідуальні властивості особи, а також докази, що були надані суду апеляційної інстанції, враховуючи його вік, дані про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, має постійне місце проживання.
Крім того, відповідно до наданих стороною захисту документів ОСОБА_7 є учасником бойових дій, має відзнаку Президента України «За участь в антитерористичній операції», подяку за вагомий внесок у підвищення боєздатності 3-ї окремої штурмової бригади та майбутню перемогу України у війні за незалежність.
Для підтвердження факту відшкодування обвинуваченим завданої потерпілій матеріальної та моральної шкоди під час апеляційного перегляду потерпіла ОСОБА_9 надала заяву про відшкодування обвинуваченим в повному обсязі матеріальної та моральної шкоди, що свідчить про усвідомлення обвинуваченим наслідків скоєного ним злочину.
Окрім викладеного, апеляційний суд враховує й обставини, що характеризують поведінку ОСОБА_7 після вчинення кримінально-протиправного діяння, який повністю визнав свою вину, виражав щирий жаль з цього приводу та осуд своєї поведінки, цілком усвідомив протиправність вчиненого ним діяння.
Апеляційний суд в даному випадку не може не зауважити, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинувачених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченими, так і іншими особами. Значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справах «Ювченко та інші проти України» (рішення від 09 квітня 2020 року), та в справі «Скачкова та Рижа проти України» (рішення від 16 липня 2020 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Белане Надь проти Угорщини» (рішення від 13 грудня 2016 року) та у справі «Садоха проти України» (рішення від 11 липня 2019 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб'єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
З урахуванням викладеного апеляційний суд приходить до висновку про те, що конкретні обставини провадження та дані про особу ОСОБА_7 вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок, що свідчить про недоцільність відбування ним покарання у виді позбавлення волі, а виправлення останнього та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень в даному випадку можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з покладенням відповідних обов'язків, передбачених ст. 76 КК України. Цей захід примусу відповідає меті покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого. Також стимулюванням правослухняної поведінки ОСОБА_7 в даному випадку буде визначений апеляційним судом контроль за поведінкою обвинуваченого і можливість його направлення для відбування призначеного покарання у разі невиконання покладених на нього обов'язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання змінити у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень й особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська щодо ОСОБА_7 від 25 вересня 2024 року скасувати в частині призначення покарання.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного за ч.3 ст.190 КК України покарання з іспитовим строком з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов'язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.
Судді:
_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4