Справа № 200/11900/21 Суддя (судді) першої інстанції: Лисенко В.І.
02 грудня 2024 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді Коротких А.Ю.,
суддів Єгорової Н.М.,
Чаку Є.В.,
при секретарі Черніченко К.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження на рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення різниці у заробітку,-
ОСОБА_1 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення різниці у заробітку.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року, залишеною без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 січня 2022 року, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення різниці у заробітку, направлено за підсудністю до Окружного адміністративного суду міста Києва, розташованого за адресою: 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра, 8, корпус 1, для продовження розгляду справи.
Справа №200/11900/21 надійшла до Окружного адміністративного суду міста Києва 07 лютого 2022 року, що підтверджується штампом канцелярії.
Згідно з витягом протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 лютого 2022 року для розгляду справи №200/11900/21 визначено суддю Шейко Т.І.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.02.2022 року вказану позовну заяву прийнято до провадження та відкрито провадження у справі.
На виконання положень п. 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.
Вказані матеріали адміністративного позову отримано Київським окружним адміністративним судом та відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями 02.10.2023 року справа розподілена судді Лисенко В.І. та 20.10.2023 року справу передано судді для подальшого розгляду.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2024 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження Офісу Генерального прокурора від 30.08.2021 року №171дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади».
Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 31.08.2021 року №280к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Донецької обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади на підставі п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру».
Поновлено ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді керівника Донецької обласної прокуратури з 02.09.2021 року.
Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
Зобов'язано Донецьку обласну прокуратуру (код ЄДРПОУ - 25707002, вул.Боброва, буд.32, м.Дніпро, 49003) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) різницю в заробітку (включаючи премії, надбавки, матеріальні допомоги, оплату часу відпусток) за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи у період з 02.09.2021 року по 23.08.2024 року.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду, Донецька обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора, Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження звернулись з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. Свої вимоги апелянти мотивують тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення неповно досліджено обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.
Заслухавши учасників справи, суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює в органах прокуратури з липня 2007 року.
Зокрема, наказом Генерального прокурора №448к від 02.12.2020 року позивача призначено на посаду керівника Донецької обласної прокуратури строком на п'ять років з 03.12.2020 року.
Наказом Генерального прокурора №280к від 31.08.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади керівника Донецької обласної прокуратури з 01.09.2021 року у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади (пункт 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру»). Підстава: рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 30.08.2021 року №171дп-21.
З 01.09.2021 року позивач переведений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органам, що ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури.
Позивач, не погоджуючись із рішенням Кадрової комісії та виданим на його підставі наказом про звільнення з адміністративної посади, вважаючи їх протиправними, а свої права - порушеними, звернувся з даним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Спеціальним законом, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, є Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.
Порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді визначений статтею 41 Закону України «Про прокуратуру».
Так, відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором з таких підстав:
1) подання заяви про дострокове припинення повноважень на адміністративній посаді за власним бажанням;
2) переведення на посаду до іншого органу прокуратури (крім адміністративної посади, передбаченої пунктами 1-3 частини третьої статті 39 цього Закону);
3) неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади;
4) наявність заборгованості із сплати аліментів на утримання дитини, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців з дня пред'явлення виконавчого документа до примусового виконання.
Відповідні повноваження Генерального прокурора закріплені і в пункті 3 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», згідно якого Генеральний прокурор призначає прокурорів на адміністративні посади та звільняє їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
При цьому, наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення (частина третя статті 41 зазначеного Закону).
З аналізу норм статті 41 Закону України «Про прокуратуру» слідує, що звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді не є видом дисциплінарного стягнення, а є наслідком реагування на передбачені частиною першою статті 41 цього Закону обставини, у тому числі неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної посади. Водночас, частиною четвертою статті 41 Закону України «Про прокуратуру» обумовлено, що звільнення прокурора з адміністративної посади чи припинення його повноважень на адміністративній посаді, крім випадку, передбаченого пунктом 2 частини другої цієї статті, не припиняє його повноважень прокурора.
Спірні правовідносини виникли у період, коли процедура звільнення позивача з адміністративної посади зазнала змін у зв'язку із набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113-ІХ).
За приписами частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, чинній до 25 вересня 2019 року, визначалося, що звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України.
Частиною третьою статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у цій же редакції передбачалося, що наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених статтею 47 цього Закону гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.
Водночас, до повноважень Ради прокурорів України відносилися, серед інших, такі: внесення рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, та розгляд звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади (пункти 1, 5 частини дев'ятої статті 71 Закону України «Про прокуратуру» у редакції, чинній до 25 вересня 2019 року).
З 25 вересня 2019 року, як зазначено вище, частини перша та третя статті 41 Закону України «Про прокуратуру» викладені в редакції Закону №113-ІХ, згідно яких:
звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2-10 частини першої статті 39 цього Закону, здійснюється Генеральним прокурором;
наявність підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, в свою чергу, встановлюється у порядку, визначеному Генеральним прокурором, з дотриманням гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.
Більш того, відповідно до пункту 9-2 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону №113-ІХ встановлено, що Генеральний прокурор визначає порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Разом з цим, пунктом 55 розділу І Закону №113-ІХ у частині дев'ятій статті 71 Закону України «Про прокуратуру» виключено пункт 5, який визначав повноваження Ради прокурорів України розглядати звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Дія пункту 1 частини дев'ятої статті 71 Закону №1697-VII, який визначав повноваження Ради прокурорів України вносити рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, зупинена пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ до 01 вересня 2021 року.
Пунктом 23 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що повноваження членів Ради прокурорів України, обраних на посади до набрання чинності цим Законом, достроково припиняються на наступний день після дня початку роботи окружних прокуратур та рекомендовано всеукраїнській конференції прокурорів вжити заходів щодо формування нового складу Ради прокурорів України після початку роботи окружних прокуратур.
З наведеного слідує, що з 25 вересня 2019 року Рада прокурорів України виключена із процедури звільнення прокурора з адміністративної посади, визначеної статтею 41 Закону України «Про прокуратуру», та позбавлена відповідних повноважень.
Таким чином, з указаної дати такі повноваження, визначені за Генеральним прокурором, який, відповідно до пункту 9-2 частини першої статті 9, частини третьої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону №113-ІХ, зобов'язаний визначити порядок для встановлення наявності підстав, передбачених пунктом 3 частини першої цієї статті, з дотриманням відповідних гарантій. Фактично йдеться про реалізацію гарантій, які і забезпечують справедливу процедуру (fair procedures), тобто справедливе ставлення суб'єкта владних повноважень до особи, яка є частиною принципу правовладдя (верховенства права) (стаття 8 Конституції України).
З матеріалів справи вбачається та не спростовано відповідачами, що на час звільнення позивача з адміністративної посади відповідного порядку не визначено і не затверджено.
Водночас, відповідачі зазначають, що при прийняті спірних рішень діяли на виконання вимог Закону №113-ІХ та виданого на його підставі наказу Генерального прокурора від 04.11.2019 року №266, яким затверджено порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
В той же час, позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що свої повноваження щодо визначення порядку, на виконання частини третьої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», Генеральний прокурор реалізував лише частково, окремого акту, який регулював би послідовність дій саме щодо перевірки належності виконання посадових обов'язків на адміністративній посаді не видав та не затвердив.
З цього приводу судом першої інстанції було встановлено, що згідно з підпунктами 7 і 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ тимчасово, до 1 вересня 2021 року:
в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення:
- проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу;
- розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів;
- здійснення добору на посади прокурорів.
Генеральний прокурор визначає:
- перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур;
- порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження;
- порядок прийняття кадровою комісією рішення за результатами дисциплінарного провадження і за наявності підстав, передбачених Законом України «Про прокуратуру», про накладення на прокурора Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора.
На виконання приписів вказаних підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, статті 9 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 2, 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 Генеральним прокурором видано наказ від 04.11.2019 року №266, яким затверджено Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження (далі - Порядок №266).
Відповідачі, посилаючись на положення цього Порядку, вказують що ним встановлено порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, а тому кадровою комісією прийнято рішення у встановленому законодавством порядку.
Однак, як було вірно зауважено судом першої інстанції, в цій редакції вказаний Порядок не передбачав особливостей розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Зокрема, пунктом 9 Розділу І Порядку (в попередній редакції) було застережено, що предметом розгляду в межах дисциплінарного провадження не може бути неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади. Порядок розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, визначається Генеральним прокурором.
В той час, делегований законодавцем обов'язок щодо встановлення порядку перевірки підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади Генеральний прокурор реалізував частково шляхом внесення змін до Порядку №266 наказом від 15.01.2020 року №26.
Так, пункт 1 розділу I Порядку №266 після слова «проступку» доповнено словами «звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади»;
пункт 5 розділу I Порядку №266 доповнено абзацом другим такого змісту: «Розгляд звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснюється в порядку, передбаченому для здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора з дотриманням гарантій особи відносно повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення та прав, передбачених пунктом 11 розділу III цього Порядку.».
При цьому, у пункті 9 розділу I абзаци другий і третій виключено, якими було застережено, що предметом розгляду в межах дисциплінарного провадження не може бути неналежне виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Водночас, найменування Порядку №266 залишилось без змін, тобто з назви вбачається, що Порядок стосується розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження.
У пункті 2 Порядку №266 міститься визначення дисциплінарного провадження, а саме зазначено, що це процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.
Разом з тим, не встановлено, що до такої процедури входить також розгляд звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Між тим, Порядком №266 не визначено тотожності між дисциплінарною скаргою та зверненням щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків.
Крім того, згідно пункту 3 Порядку №266 передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону України «Про прокуратуру».
В той час, коли порядок звільнення прокурора з адміністративної посади та припинення його повноважень на цій посаді передбачено статтею 41 цього Закону.
Також, пунктом 4 Порядку №266 передбачено, що органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора), Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, обласних (регіональних) прокуратур, окружних (місцевих) прокуратур, військових прокуратур, є кадрова комісія, утворена відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений наказом Генерального прокурора.
Згідно наказу Генерального прокурора від 09.01.2020 року №9 утворено кадрову комісію саме з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, а не з розгляду звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Тобто, вказаним наказом передбачено конкретну мету і виключні повноваження цієї кадрової комісії.
Таким чином, розгляд звернень щодо неналежного виконання посадових обов'язків прокурором, який обіймає адміністративну посаду, встановлених для відповідної адміністративної посади, не може здійснюватися в порядку дисциплінарного провадження кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг, адже, як вбачається з вище викладених норм, зазначені процедури відрізняються підставами на наслідками їх застосування.
Верховний Суд у справах про оскарження прокурорами рішень про звільнення з адміністративної посади на підставі статті 41 Закону України «Про прокуратуру» неодноразово наголошував на тому, що звільнення прокурора в порядку цієї статті не є видом дисциплінарної відповідальності, а процедура звільнення прокурора з адміністративної посади безпосередньо не пов'язана зі здійсненням дисциплінарного провадження.
Більш того, застосована Генеральним прокурором нормотворча техніка в Порядку №266 вказує на необхідність застосування лише окремо вибраних Генеральним прокурором конкретних положень і стадій процедури дисциплінарного провадження до процедури перевірки належності виконання прокурором, який обіймав адміністративну посаду, посадових обов'язків.
Зокрема, з тексту Порядку №266 вбачається, що лише до деяких пунктів відповідного Порядку здійснення дисциплінарного провадження внесено зміни шляхом доповнення їх посиланнями на необхідність їх застосування до процедури перевірки наявності підстав для звільнення прокурора за приписами статті 41 Закону України «Про прокуратуру»; а до частини інших пунктів цього Порядку, які регулюють обов'язкові стадії, послідовність дій посадових осіб та умови перевірки, не вносились відповідні доповнення з посиланнями на необхідність їх застосування до процедури перевірки за частиною 3 статті 41 Закону України «Про прокуратуру».
До того ж, відповідачами не було зазначено жодних посилань на норми порядку, з яких вбачалося б, що всі етапи розгляду дисциплінарних скарг застосовуються при розгляді звернень щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Посилання відповідача 3 на норми Закону №113-ІХ не спростовують підстави позову щодо відсутності у Генерального прокурора повноважень розширювати встановлену законом компетенцію кадрових комісій, оскільки цими нормами передбачено право Генерального прокурора виключно установлювати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій.
Водночас, вбачається невиконання Генеральним прокурором приписів Закону, а саме пункту 9-2 частини першої статті 9, частини третьої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону №113-ІХ.
Більше того, представник відповідача 3 підтвердив доводи позивача про те, що Кадрова комісія, приймаючи і перевіряючи відповідне звернення та приймаючи оскаржуване рішення, діяла за аналогією процедури розгляду дисциплінарних скарг, тобто у невизначений законом чи іншим нормативно-правовим актом спосіб, порушуючи при цьому вимоги статті 19 Конституції України.
Також, Генеральним прокурором, на період зупинення законодавцем повноважень Ради прокурорів України до 1 вересня 2021 року, не внесено відповідних змін до Положення про організацію кадрової роботи в органах прокуратури, затвердженого ним наказом від 18.12.2017 року №351.
Зокрема, згідно з пунктом 14 розділу V вказаного Положення (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що для звільнення прокурора з адміністративної посади, визначеної пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 Закону, з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 41 Закону, Генеральний прокурор або керівник регіональної прокуратури вносить мотивоване подання до Ради прокурорів України з долученням копій документів, які свідчать про неналежне виконання прокурором посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади.
Пунктом 15 цього ж Положення передбачалось, що рішення про звільнення прокурора з адміністративної посади, передбаченої пунктами 2, 3, 6-8, 11 частини першої статті 39 Закону, на підставі пункту 3 частини першої статті 41 Закону приймаються Генеральним прокурором за наявності відповідної рекомендації Ради прокурорів України.
З огляду на викладене, колегія суддів також не приймає до уваги доводи відповідачів про те, що внесені зміни та визначений Порядок, тобто процедура проведення перевірки та прийняття рішення, автоматично не наділяє Кадрову комісію з розгляду дисциплінарних скарг повноваженнями розглядати звернення щодо неналежного виконання прокурором посадових обов'язків, який обіймає адміністративну посаду, оскільки законодавством така Комісія обмежена повноваженнями на розгляд виключно дисциплінарних скарг.
Разом з тим, як було встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 06.06.2021 року за №07/3-1350ВН-21-заступником Генерального прокурора І.Мустецею до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів направлено звернення щодо неналежного виконання керівником Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.
Зокрема, відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 41, статей 45 та 46 Закону України «Про прокуратуру», абзацу другого пункту 5 розділу І та абзацу сьомого пункту 24 розділу III Порядку розгляду кадровою комісією скарг за вчинення прокурором проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження, затвердженого наказом Генерального прокурора від 04.10.2019 року №266, заступником Генерального прокурора ініційовано питання про відкриття дисциплінарного провадження та звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Донецької обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, за порушення вимог Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України, Законів України «Про державну службу», «Про прокуратуру», організаційно-розпорядчих актів Генерального прокурора, що свідчить про неналежне виконання ним службових обов'язків, у тому числі передбачених для відповідної адміністративної посади керівника обласної прокуратури, що відповідно до п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру» є підставою для звільнення прокурора з адміністративної посади.
За результатами розгляду зазначеного звернення 10.08.2021 року членом кадрової комісії Романчуком Р.В. прийнято рішення №07/3/2-534дс-105дп-21 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 та, в подальшому, 12.08.2021 року складено висновок про наявність підстав для його звільнення з адміністративної посади.
Пунктом 15 Порядку №266 передбачено, що після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень:
- про накладення дисциплінарного стягнення;
- про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора;
- про закриття дисциплінарного провадження.
З матеріалів справи вбачається, що, розглянувши у дисциплінарному провадженні №07/3/2-534дс-105дп-21 висновок члена Кадрової комісії Романчука Р.В. про наявність підстав для звільнення позивача з адміністративної посади - керівника Донецької обласної прокуратури, Кадровою комісією 30.08.2021 року прийнято рішення №171дп-21 «Про наявність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади».
Відповідно до резолютивної частини рішення Кадрова комісія встановила наявність підстав для звільнення керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 з адміністративної посади відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру».
Водночас, якщо брати до уваги доводи відповідачів про те, що кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення керувалась Законом та діяла у відповідності до процедури згідно Порядку №266, то виходячи з вищевикладеного, прийняття такого виду рішення у дисциплінарному провадженні не передбачено та суперечить пункту 15 Порядку №266.
Відповідачі жодним чином вказану обставину не спростували, а відповідачем 1 взагалі проігноровано вказану норму при прийнятті оскаржуваного рішення.
Посилання відповідача 1 про те, що ним дотримано порядок розгляду та прийняття рішення відповідно до підпункту 6 пункту 24 Порядку №266, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вказаним пунктом 24 Порядку №266 передбачено порядок оголошення уже прийнятого рішення, його форму та що повинно містити таке рішення.
Зокрема, відповідно до вказаного пункту, з урахуванням внесених змін наказом Генерального прокурора від 15.01.2020 року №26, рішення кадрової комісії викладається у письмовій формі, підписується головою, секретарем та іншими членами кадрової комісії, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні кадрової комісії. У разі відмови члена кадрової комісії підписати рішення або протокол у такому рішенні робиться відповідна відмітка. Рішення у дисциплінарному провадженні має містити:
1) прізвище, ім'я, по батькові та посаду прокурора, який притягується до дисциплінарної відповідальності;
2) обставини, встановлені під час здійснення провадження;
3) мотиви, з яких кадрова комісія ухвалила рішення;
4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення;
5) порядок і строк оскарження рішення.
6) висновок про наявність чи відсутність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади відповідно до пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру» - для прокурора, який обіймає адміністративну посаду.
З аналізу вказаної норми та логічного викладу її приписів висновується, що зміст цієї норми стосується саме прийнятого кадровою комісією рішення за наслідками розгляду висновку про «наявність чи відсутність дисциплінарного проступку» та, як наслідок, таке рішення має містити відомості про прокурора; обставини, встановлені під час здійснення провадження; мотиви, вид дисциплінарного стягнення; порядок і строк оскарження рішення.
Після цього вказану норму наказом Генерального прокурора від 15.01.2020 року №26 доповнено підпунктом 6, що є нелогічним тим складовим, що вказані у попередніх підпунктах 1 5. Зокрема, вид дисциплінарного стягнення; порядок і строк оскарження прийнятого рішення вказуються в кінці рішення, а не перед висновком про наявність чи відсутність підстав для звільнення.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що на момент розгляду та прийняття оскаржуваного рішення Кадрова комісія не була уповноважена ні на розгляд звернення щодо звільнення позивача з адміністративної посади, ні на прийняття з цього приводу рішення та діяла не у спосіб, передбачений законом та з перевищенням повноважень, що є самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення.
Щодо виявлених порушень позивачем вимог пункту 3 частини першої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», визначених рішенням Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів №171дп-21 від 30.08.2021 року, колегія суддів зазначає наступне.
Кадровою комісією у спірному рішенні зазначається про те, що відповідно до наказу Генерального прокурора від 29.06.2021 року №212 впродовж 05-12 липня поточного року групою працівників Офісу Генерального прокурора проведено перевірку стану організації роботи на основних напрямах прокурорської діяльності у Донецькій обласній прокуратурі.
Результати цієї перевірки засвідчили, що через неналежне виконання керівником Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 службових обов'язків в організації роботи Донецької обласної прокуратури наявні суттєві прорахунки і проблеми практично на усіх напрямах діяльності, розв'язання яких вимагає вжиття невідкладних додаткових заходів.
Зокрема, у спірному рішенні зазначається, що згідно з наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 05.05.2021 року №32окв «Про розподіл обов'язків між керівництвом Донецької обласної прокуратури» за керівником залишено загальні питання керівництва та питання загальної організації роботи координації діяльності правоохоронних органів області у сфері протидії злочинності, координації діяльності заступників керівника обласної прокуратури та структурних підрозділів апарату з питань, вирішення яких потребує комплексного підходу, відділу ведення ЄРДР та інформаційно-аналітичної роботи.
Водночас, ОСОБА_1 не здійснюється належна реалізація передбачених статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» повноважень керівника обласної прокуратури щодо видання наказів та затвердження актів з питань, що стосуються організації діяльності обласної прокуратури, багато з яких не відповідають вимогам законодавчих і відомчих актів. Наявний непродуманий підхід до роботи з нормативного забезпечення діяльності прокуратури.
Також, зазначено, що керівником обласної прокуратури ОСОБА_1 безпідставно своїм наказом від 29.06.2021 року №45-окв визначено порядок організації роботи з питань статистики, ведення інформаційно-аналітичної системи «Облік та статистика органів прокуратури та програмного комплексу Єдиний реєстр досудових розслідувань, в якому зайво продубльовані положення відповідних розпорядчих документів Генерального прокурора, а також Положень про окремі структурні підрозділи обласної прокуратури.
В умовах реформування органів прокуратури поза оперативним обговоренням у керівника прокуратури залишено питання забезпечення належного функціонування новоутворених окружних прокуратур.
У рішенні стверджується, що керівником прокуратури недостатньою приділялась увага питанням діяльності прокурорів у кримінальному провадженні та не вжито достатніх заходів до належної організації нагляду за додержанням органами поліції законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності тау кримінальному провадженні. Незадовільною є організація оперативно-розшукової діяльності, спрямована на протидію кримінальним правопорушенням, пов'язаним з торгівлею людьми, наркозлочинністю та кіберзлочинам ГУ НП в Донецькій області.
Також системними є факти неповного виконання доручень Генерального прокурора щодо інформування про стан та результати розслідування актуальних кримінальних проваджень. Не забезпечено керівником прокуратури належної організації роботи у галузі міжнародного співробітництва. Не забезпечено належної організації участі прокурорів у кримінальному провадженні в суді.
Керівником прокуратури не забезпечено належної організації виконання конституційної функції прокуратури щодо нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян.
Керівником прокуратури не вжито достатніх заходів щодо забезпечення належної організації роботи з розгляду звернень.
Керівником прокуратури області не забезпечено виконання вимог пункту 6 частини першої ст.11 Закону України «Про прокуратуру» щодо підвищення кваліфікації прокурорів обласної прокуратури. Колективні навчання прокурорів обласної (регіональної) прокуратури з метою обговорення практики застосування законодавства, поглиблення знань та одержання нових навичок для вирішення поточних проблемних питань прокурорської діяльності не організовувалися та не проводилися.
Позивач не забезпечив координації діяльності правоохоронних органів відповідного рівня у сфері протидії злочинності відповідно до ч. 2 ст. 25 Закону України «Про прокуратуру».
Відсутня особиста роль керівника Донецької обласної прокуратури у забезпеченні належної організації діяльності у кримінальному провадженні.
У порушення пункту 3 розділу І Порядку №51 від 28.03.2019 року позивач не забезпечив виконання вимог закону при прийманні, реєстрації, розгляді та вирішенні заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, своєчасного внесення відомостей до ЄРДР; повного, ефективного та неупередженого розслідування кримінальних правопорушень відповідно до вимог законодавства, а також реагування на виявлені порушення закону з часу надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення до прийняття остаточного рішення у провадженні.
В порушення вимог п. 1 наказу Генерального прокурора «Про організацію роботи органів прокуратури з особистого прийому, розгляду звернень і запитів та забезпечення доступу до публічної інформації» від 06.08.2020 року №363 прокурором ОСОБА_1 недостатньо забезпечено організацію роботи щодо здійснення особистого прийому громадян, розгляду, відповідно до вимог законодавства та нормативних актів Генерального прокурора, звернень і запитів, доступу до публічної інформації, що перебуває у володінні органів прокуратури.
Вищевикладені порушення та недоліки в організації роботи прокуратури Донецької обласної прокуратури, на думку Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг, вказують на неналежне виконання керівником цієї прокуратури ОСОБА_4 посадових обов'язків, установлених для адміністративної посади, яку він обіймає.
Відповідно до положень статті 131-1 Конституції України в Україні, діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Крім того, відповідно до пункту 9 розділу Конституції України, прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов'язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.
Функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон) від 14 жовтня 2014 року №1697-VII.
Статтею 1 Закону закріплено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Викладено засади, на яких ґрунтується діяльність прокуратури.
Стаття 11 Закону визначає повноваження керівника обласної прокуратури.
Водночас, відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КПК України прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.
Згідно зі ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Прокурор здійснює повноваження прокурора у кримінальному провадженні з його початку до завершення. Здійснення повноважень прокурора в цьому самому кримінальному провадженні іншим прокурором можливе лише у випадках, передбачених частинами четвертою та п'ятою статті 36, частиною третьою статті 313, частиною другою статті 341 цього Кодексу та частиною третьою цієї статті.
Якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури. У виняткових випадках повноваження прокурора можуть бути покладені керівником органу прокуратури на іншого прокурора цього органу прокуратури через неефективне здійснення прокурором нагляду за дотриманням законів під час проведення досудового розслідування.
Виходячи з положень ст. ст. 36, 37, 308, 313 КПК України, керівник прокуратури має право лише розглядати скарги на незаконні постанови слідчого або прокурора у кримінальному провадженні.
Витребувати матеріали провадження, надавати вказівки або контролювати хід розслідування керівник не має права.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про прокуратуру» однією з визначальних засад, на яких ґрунтується діяльність прокуратури, є незалежність прокурорів, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов'язків.
Згідно з ч. 1 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» незалежність прокурора забезпечується, зокрема: порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами; забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора.
Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 45 Закону України «Про прокуратуру» рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.
Водночас, за ч. 1 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» («Підпорядкування прокурорів та виконання наказів і вказівок») прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов'язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури. Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень.
Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру» під час здійснення повноважень, пов'язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов'язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті.
З аналізу вищезазначеного висновується, що в рамках кримінального провадження кожен прокурор прокуратури, здійснюючи процесуальне керівництво, є процесуально незалежною особою, що виключає процесуальний чи інший вплив на нього з боку, зокрема, керівника прокуратури.
Отже, порушення певним прокурором у рамках кримінального провадження вимог законодавства може бути підставою для питання про його відповідальність, а не про відповідність керівника прокуратури займаній адміністративній посаді.
Окрім цього, матеріали даної справи не містять жодних рішень про накладання дисциплінарних стягнень на позивача, за результатами його роботи в якості керівника прокуратури, що сторонами у судовому засіданні фактично не заперечувалось.
Між тим, необґрунтованість по суті висновків перевірки та рішення кадрової комісії підтверджується і доказами оцінки результатів роботи прокурорів Донецької обласної прокуратури, керівником якої був позивач.
Так, у 2020 році, який був предметом перевірки та оцінки відповідачів, висновок за результатами роботи позивача, як керівника обласної прокуратури, оцінено було «позитивно», що свідчить про належне виконання ним своїх посадових обов'язків.
Однак, у 2021 році складена оцінка тільки щодо позивача «негативно», в той час, як більше 90% складу Донецької обласної прокуратури та окружних прокуратур області мали оцінку «позитивно» (в переважній більшості) та «задовільно» (в окремих випадках).
Тобто, оцінивши по суті роботу прокурорів та штату працівників (зокрема, заступника керівника), які очолювались позивачем, було надано позитивну оцінку, що свідчить про належне виконання прокуратурою покладених на неї завдань та відсутність прогалин та недоліків, які є підставою для прийняття оскаржуваного рішення.
Більше того, рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14.12.2022 року у справі №200/19267/21, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18.10.2023 року) визнано протиправним та скасовано висновок щодо результатів оцінювання якості роботи прокурора Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 за 2021 рік; визнано протиправним та скасовано рішення керівника Донецької обласної прокуратури, а саме: наказ №2805-к від 22.11.2021 року «Про затвердження висновків щодо результатів оцінювання якості роботи прокурорів Донецької обласної прокуратури та окружних прокуратур області» за 2021 рік в частині затвердження висновку по ОСОБА_1 , та зобов'язано Донецьку обласну прокуратуру провести оцінку якості роботи прокурора Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1 та затвердити висновок з урахуванням встановлених обставин судовим рішенням.
Отже, наведені обставини свідчать про належне виконання позивачем у 2020-2021 роках посадових обов'язків керівника Донецької обласної прокуратури.
До того ж, відповідачі у своїх доводах фактично дублюють мотивувальну частину оскаржуваного рішення Кадрової комісії, проте не зазначають конкретний перелік службових обов'язків керівника Донецької обласної прокуратури, за неналежне виконання яких позивача звільнено з адміністративної посади.
Кадровою комісією зазначається, що статистичні показники Донецької обласної прокуратури нібито погіршились саме у зв'язку із нібито неналежним виконанням позивачем обов'язків керівника Донецької обласної прокуратури.
Водночас, будь-яких доводів та належних і допустимих доказів причинно-наслідкового зв'язку між наче неналежним виконанням позивачем посадових обов'язків керівника Донецької обласної прокуратури не надано та не доведено.
Судом першої інстанції було встановлено, що підставою для ініціювання звільнення позивача з відповідної адміністративної посади стали виключно результати перевірки, проведеної працівниками Офісу Генерального прокурора упродовж 05-12 липня 2021 року стану організації роботи на основних напрямках прокурорської діяльності в Донецькій обласній прокуратурі.
При цьому жодних додаткових дій чи заходів для встановлення інших, окрім відображених у довідках за результатами перевірки, відомостей, вжито не було.
Відтак, до звернення заступника Генерального прокурора І.Мустеци долучено доповідні записки та довідки, складені за результатом відповідної перевірки групою працівників Офісу Генерального прокурора.
Проте, в матеріалах справи відсутні докази того, що Кадровою комісією проводилась перевірка відомостей, викладених у зверненні.
Крім того, в оскаржуваному рішенні зазначено, що ОСОБА_1 всупереч вимогам пункту 1 наказу Генерального прокурора «Про організацію роботи органів прокуратури з особистого прийому, розгляду звернень і запитів та забезпечення доступу до публічної інформації» від 06.08.2020 року №363 недостатньо забезпечено організацію роботи щодо здійснення особистого прийому громадян, розгляду звернень.
В свою чергу, позивачем зазначено, що згідно пункту 1.2 цього ж Наказу, організацію роботи з особистого прийому громадян, розгляду звернень і запитів, доступу до публічної інформації в органах прокуратури покладено в Офісі Генерального прокурора та регіональних (обласних) прокуратурах на підрозділи з питань організації прийому громадян, розгляду звернень і запитів та інші самостійні структурні підрозділи у межах їхніх повноважень.
Таким чином, питання з організації роботи з особистого прийому громадян, розгляду звернень і запитів, доступу до публічної інформації не входило до керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_1.
Також, Кадровою комісією вказано, що ОСОБА_1 не забезпечено належну організацію досудового розслідування та процесуального керівництва у кримінальних провадженнях.
В спростування вказаних доводів позивач звернув увагу на те, що Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені слідчому судді в порядку ст. 303 КПК України, який відповідно і є уповноваженою законом особою встановлювати питання про наявність чи відсутність фактів порушення прокурором прав осіб або вимог закону в межах кримінального процесу.
Натомість, у кримінальних провадженнях, згаданих у доповідній записці про результати перевірки у Донецькій обласній прокуратурі уповноваженими на те законом слідчими суддями не встановлено фактів порушення прокурором прав осіб або вимог закону.
Отже, виходячи з викладеного, у зазначених кримінальних провадженнях прокурори не допустили порушень прав осіб або вимог закону, а тому відсутні законні підстави вважати, що такі порушення закону мали місце у зв'язку з неналежним виконанням службових обов'язків позивачем.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що за результатами узагальнення, викладених скаржником у зверненні, аргументів, Кадрова комісія дійшла помилкових висновків про можливість звільнення позивача з посади керівника Донецької обласної прокуратури виключно у зв'язку з неналежним виконанням обов'язків, передбачених для керівника органу прокуратури.
Так, в постанові від 15.12.2021 року у справі №1840/2970/18 Верховний Суд зауважив, що одним із критеріїв оцінювання судами рішень, дій та бездіяльності суб'єктів владних повноважень є прийняття ними рішень обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).
Цей критерій відображає принцип обґрунтованості рішення або дії. Він вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При цьому суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим ч. 2 ст. 2 КАС України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Вказана позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 30.01.2020 року у справі №599/1422/16-а.
Верховний Суд зазначив, що дискреція це не обов'язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов'язку
Зв'язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Стосовно судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ виробив позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об'єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (Druzstevni Zalozna Pria and others v. the Czech Republic №72034/01); рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (Sigma Radio Television ltd. v. Cyprus №32181/04).
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених сумнівів, які мають бути досліджені в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Кадрова комісія.
Оскаржуване рішення Кадрової комісії відповідно до закону має правові наслідки, а саме на підставі нього позивача звільнено з займаної ним адміністративної посади, та в подальшому звільнено з органів прокуратури.
За приписами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Дослідивши матеріали справи та усі надані сторонами докази, враховуючи положення законодавства, що були чинними на час виникнення спірних правовідносин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості доводів позивача та підстав цього позову. Натомість, Кадрова комісія при прийнятті рішення від 30 серпня 2021 року №171дп-21 та Генеральний прокурор при видачі наказу №280к від 31.08.2021 діяли не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Розгляд питання щодо неналежного виконання позивачем, як прокурором, що обіймає адміністративну посаду, посадових обов'язків, встановлених для відповідної адміністративної посади, здійснено необґрунтовано, поза межами повноважень та не у спосіб, встановлений чинним законодавством України. Відповідно, оскаржувані рішення та наказ прийняті без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, непропорційно, без дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для права особи на працю і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення.
Саме встановлена правова процедура, як складова принципу законності та принципу верховенства права, є важливою гарантією недопущення зловживання з боку суб'єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, які повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.
Із оскаржуваного наказу про звільнення позивача випливає, що оскаржуване рішення комісії є єдиною підставою його видачі.
З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Донецької обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням ним посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади, є недоведеним та протиправним, а тому рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 30 серпня 2021 року №171дп-21 та виданий на підставі нього наказ Генерального прокурора №280к від 31.08.2021 року є протиправними та підлягають скасуванню.
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді керівника Донецької обласної прокуратури з 02.09.2021 року, судом першої інстанції було вірно зазначено, що в цій частині спірні правовідносини врегульовані нормами КЗпП України.
Згідно статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи вищевикладене, а також встановлений судом першої інстанції факт звільнення позивача з адміністративної посади без законної підстави, з чим погоджується колегія суддів, позивач підлягає поновленню на попередній роботі, а саме на посаді керівника Донецької обласної прокуратури з 02.09.2021 року.
Пунктом 3 частини першої статті 371 КАС України встановлено, що рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.
Положеннями ст.236 КЗпП України встановлено, що у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
Аналіз зазначених вище норм вказує на те, що законодавець передбачає обов'язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов'язок полягає у тому, що у роботодавця обов'язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.
Добровільне виконання рішення суду боржником це його законодавчо встановлений обов'язок. Зокрема, зазначений обов'язок не залежить від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі.
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєвоважливих прав та інтересів громадян і держави.
Згідно із положеннями пункту 8 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру» посада керівника Донецької обласної прокуратури належить до адміністративних посад.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 9 Закону України «Про прокуратуру», призначення прокурорів на адміністративні посади та звільнення їх з адміністративних посад у випадках та порядку, встановленому цим Законом, віднесено до повноважень Генерального прокурора.
Таким чином, саме Офіс Генерального прокурора має відповідати за позовною вимогою про поновлення на роботі.
Щодо позовних вимог про стягнення з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 різниці заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи з 02.09.2021 року до дати винесення судом рішення по суті спору включно, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Частиною першою статті 81 Закону №1697-VII встановлено, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.
Заробітна плата прокурора складається з посадового окладу та доплат за: 1) вислугу років; 2) виконання обов'язків на адміністративній посаді та інших виплат, передбачених законодавством (частина друга статті 81 Закону №1697-VII).
Фінансування оплати праці прокурорів здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України (частина дев'ята статті 81 Закону №1697-VII).
Водночас підпунктом 5 пункту 63 Розділу І Закону України «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України щодо реформи міжбюджетних відносин» від 28.12.2014 року №79-VIII розділ VI «Прикінцеві та перехідні положення» Кодексу доповнено, зокрема, пунктом 26, яким, серед іншого, визначено, що стаття 81 Закону №1697-VII застосовується у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування.
Законом України від 19.09.2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ), що набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Цим Законом до статті 81 внесені зміни, зокрема частини третю - п'яту викладено в такій редакції:
«Посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 15 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року.
З 1 січня 2021 року посадовий оклад прокурора окружної прокуратури становить 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, а з 1 січня 2022 року - 25 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року».
Згідно з приписами частини сьомої статті 81 Закону №1697-VII прокурорам виплачується щомісячна надбавка за вислугу років у розмірах: за наявності стажу роботи понад один рік - 10 відсотків, понад 3 роки - 15 відсотків, понад 5 років - 18 відсотків, понад 10 років - 20 відсотків, понад 15 років - 25 відсотків, понад 20 років - 30 відсотків, понад 25 років - 40 відсотків, понад 30 років - 45 відсотків, понад 35 років - 50 відсотків посадового окладу. Порядок виплати щомісячної надбавки за вислугу років прокурорам затверджується Кабінетом Міністрів України.
Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 року №6-р/2020 у справі №1-223/2018(2840/18) визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» БК України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону №1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених КМ України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування. Визначено, що це положення втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення.
Судом першої інстанції було встановлено, що в період до 01.09.2021 року позивач перебував на посаді керівника Донецької обласної прокуратури.
Починаючи з 02.09.2021 року позивач переведений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органам, що ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури, яка є нижчеоплачуваною ніж посада керівника Донецької обласної прокуратури.
Однак, з урахуванням того, що у суду відсутні відомості щодо фактично виплачених позивачеві сум заробітної плати, коли він обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування, дізнання та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органам, що ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Донецької обласної прокуратури у період з 02.09.2021 року по теперішній час, здійснити розрахунок різниці в заробітку позивача за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи у період з 02.09.2021 року по дату винесення рішення у цій справі унеможливлюється.
Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що належним способом захисту прав позивача буде зобов'язання Донецької обласної прокуратури нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю в заробітку (включаючи премії, надбавки, матеріальні допомоги, оплату часу відпусток) за час виконання ним нижчеоплачуваної роботи з 02.09.2021 року по 23.08.2024 року.
Відтак, позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
За таких обставин, враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв'язок доказів у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для часткового задоволення позовних вимог.
Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328 КАС України, суд
Апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2024 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя: Коротких А.Ю.
Судді: Єгорова Н.М.
Чаку Є.В.
Повний текст виготовлено: 04 грудня 2024 року.