04 грудня 2024 року м. Рівне №460/2986/24
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Гудими Н.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи, адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання дій протиправними, зобов'язання вчинення певних дій, -
ОСОБА_1 (далі, - позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі, - відповідач), яким просив:
-визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;
-зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 08.02.2024 позивач подав на розгляд командування військової частини рапорт про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. За результатами розгляду рапорта, відповідач листом-відповіддю від 03.03.2024 №182/2814 відмовив позивачу у звільненні з військової служби за пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ. Відмова обґрунтована тим, що відповідно до довідки із акта огляду МСЕК №278893 серії 12 ААГ дружина позивача, ОСОБА_2 , є особою з інвалідністю ІІІ групи, що в свою чергу унеможливлює командуванню ВЧ НОМЕР_1 прийняти законне рішення щодо звільнення матроса ОСОБА_1 з Лав Збройних Сил України, позаяк положеннями частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов'язок і військову службу» не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду, так і під час воєнного стану. Позивач вважає таку відмову протиправною, оскільки положення абзацу п'ятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на час розгляду рапорту) передбачає окрему самостійну підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності. З огляду на викладене, просив позов задовольнити.
Ухвалою суду від 20.03.2024 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву.
09.04.2024 відповідач подав відзив на позов, в якому проти задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що за змістом абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану у разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. Відповідно до довідки до акта огляду МСЕК серії 12 ААГ №278893 дружині позивача з 24.08.2023 встановлена ІІІ група інвалідності і відомості про необхідність здійснення постійного стороннього догляду за останньою вказана довідка не містить. Стверджує, що приписами пп. «г» п.2 ч.4 статті 26 вказаного Закону не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка), оскільки обов'язковою умовою для звільнення військовослужбовця з військової служби є наявність дружини з інвалідністю 1 або 2 групи. Вважає, що відмовляючи Позивачу у задоволенні рапорту щодо його звільнення з військової служби, командування Військової частини НОМЕР_1 діяло обґрунтовано та у передбачений законом спосіб, в межах своїх повноважень, на підставі поданих документів, а отже відсутні протиправні дії по відношенню до позивача. За наведеного, просив у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
11.04.2024 позивачем подано до суду відповідь на відзив, якою останній заперечив проти доводів і міркувань відповідача, викладених у відзиві. Зокрема, зазначив, що доводи відповідача про те, що необхідною умовою і «спірним в даній ситуації є потреба у догляді» для звільнення військовослужбовця з військової служби, є недоречними і необґрунтованими, позаяк за положеннями абз.4 та абз.5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» це дві окремі самостійні підстави для звільнення з військової служби: - Абзац 4 - у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров'я; - Абзац 5 - у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Позивач звертався по команді з рапортом про звільнення з військової служби з підстав, визначених абз.5 пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 вказаного Закону, а не у зв'язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною за абз.4 пп «г» п.2 ч.4 ст. 26 цього Закону. Крім того, вважає хибними і безпідставними судження відповідача про те, що всі підстави для звільнення, які передбачені ч.4 ст. 26 Закону «Про військовий обов'язок та військову службу» ставляться в залежність від наявності саме І чи ІІ групи інвалідності. За наведеного просив задовольнити позов повністю.
Інших заяв по суті від учасників справи до суду не надходило.
Відповідно до положень ч.4 ст.229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.
Розглянувши заяви по суті, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, в їх сукупності, суд встановив такі фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.
Не є спірними ті обставини, що позивач з 02.11.2022 призваний на військову службу у Збройні Сили України за призовом під час мобілізації відповідно до Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та з 26.11.2022 проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 . Зазначене стверджується копією військового квитка позивача серії НОМЕР_2 (а.с.24-33).
Відповідно до свідоцтва про одруження серії НОМЕР_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одружилися 14.11.1997 року (а.с.53).
Згідно з Довідкою до акта огляду Медико-соціальної експертної комісії серії 12ААГ №278893, виданої 06.09.2023, ОСОБА_2 з 24.08.2023 є особою з інвалідністю ІІІ групи (захворювання, пов'язане з наслідками Чорнобильської катастрофи) довічно (а.с.35-35).
08.02.2024 позивач по команді звернувся з рапортом до Військової частини НОМЕР_1 про його звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч.4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ групи) (а.с.75). До рапорту було додано документи, на підтвердження зазначених обставин.
03.03.2024 за результатами розгляду вказаного рапорта Військова частина НОМЕР_1 листом за №182/2814 повідомила позивача, що приписами ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду, так і під час воєнного стану. Всі підстави для звільнення, які передбачені ч.4 ст. 26 вказаного Закону стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме І чи ІІ групи інвалідності. Також зазначено, що «як вбачається із довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії №278893 серія 12ААГ від 11.06.2017 Ваша дружина ОСОБА_2 , має ІІІ (третю) групу інвалідності, що в свою чергу унеможливлює командуванню військової частини НОМЕР_1 прийняте законне рішення щодо звільнення Вас матроса ОСОБА_1 , з Лав Збройних Сил України» (а.с.22-23).
Вважаючи протиправними дії відповідача щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі поданого рапорту, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується і виходить з такого.
Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
В силу вимог статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби встановлені Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №2232-ХІІ).
Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII, одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону № 2232-XII).
Згідно з частиною третьою статті 24 Закону №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.
В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Загальновідомим є той факт, що воєнний стан неодноразово продовжувався і діє донині.
Як зазначалось судом раніше, позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 та виявив своє небажання продовжувати проходження військової служби шляхом подання по команді рапорту про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв'язку із наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Підстави звільнення з військової служби, зокрема, під час дії воєнного стану, передбачені статтею 26 Закону №2232-XII (в редакції, чинній на час подання та розгляду рапорту відповідачем).
Відповідно до абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.
З конструкції цієї норми слідує, що законодавець поєднав сполучниками «та» і «або» дві підстави звільнення військовослужбовців за сімейними обставинами або через інші поважні причини, як-от:
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова);
- одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (2 умова).
Синтаксичний розбір вказаного речення дає підстави вважати, що військовослужбовці які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану, за наступних умов:
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, АБО одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто, 1 або 2 умови);
- у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю ТА одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи
Тобто, сполучник «та» поєднує 1 і 2 умови, а сполучник «або» розділяє.
Суд вважає, що наведена в абзаці 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ підстава звільнення - у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю (1 умова) є самостійною.
При цьому, в конструкції цього речення відсутня конкретизація, яка саме група інвалідності повинна бути наявна у дружини (чоловіка).
Разом із тим, якщо розглядати випадок поєднання 1 та 2 умов сполучником «та», то навіть у цьому разі Закон № 2232-ХІІ не ставить звільнення військовослужбовців у залежність від наявності у дружини (чоловіка) І чи ІІ групи інвалідності, а лише вказує «із числа осіб з інвалідністю».
Принагідно допустити, що якби законодавець мав на увазі, як стверджує відповідач, що І чи ІІ групи інвалідності стосується як дружини (чоловіка) військовослужбовців, так і одного із їхніх батьків чи батьків дружини (чоловіка), то втрачало б сенс зазначення у конструкції 1-ї умови фрази «із числа осіб з інвалідністю». У такому випадку абзац 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ був би викладений наступним чином: у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Отже, лише у такому випадку можна було б стверджувати про прив'язку 1 та 2 умов до наявності І чи ІІ груп інвалідності.
Таким чином суд вважає, що наведене відповідачем розуміння норми абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ є суто суб'єктним і ґрунтується на неправильному її тлумаченні.
Аналогічні висновки щодо застосування і трактування норми абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ викладені у постанові Верховного суду від 24.04.2024 у справі №140/12873/23, які суд застосовує при вирішенні цього спору в силу вимог ч.5 ст. 242 КАС України.
Термін «особа з інвалідністю» визначений статтею 2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні» як особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності, внаслідок чого держава зобов'язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.
Статтею 3 цього ж Закону встановлено, що інвалідність як міра втрати здоров'я визначається шляхом експертного обстеження в органах медико-соціальної експертизи центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Відповідно до пункту 26 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабміну України від 03.12.2009 року №1317 «Питання медико-соціальної експертизи», особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров'я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.
Таким чином, особою з інвалідністю є особа, якій встановлена I, II чи III група інвалідності.
Отже, основним критерієм для звільнення з військової служби є сам факт наявності інвалідності у дружини або чоловіка, а не конкретна група інвалідності, або наявність/відсутність опікунів, піклувальників, шлюбних відносин, тощо.
Таким чином, військовослужбовець, дружина якого є особою з інвалідністю, має право на звільнення з лав ЗСУ на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», незалежно від групи інвалідності та наявності чи відсутності необхідності здійснення за нею постійного догляду.
Тобто, сам факт наявності дружини з числа осіб з інвалідністю є окремою, достатньою і самостійною підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби.
Враховуючи, що факт встановлення дружині позивача ІІІ групи інвалідності підтверджено належними доказами і сторонами не оспорюється, суд погоджується з доводами позивача щодо наявності у нього права на звільнення з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (в редакції, чинній на час подання рапорту і його розгляду відповідачем).
Таким чином, доводи відповідача про те, що дружина позивача ОСОБА_2 не є особою з інвалідністю I чи II групи, тому відсутні правові підстави для прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби, суд відхиляє як безпідставні, позаяк, як зазначалось вище, абзацом 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено окрему самостійну підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.
З урахуванням встановлених обставин цієї справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відмова відповідача у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, на підставі рапорту позивача від 08.02.2024 і долучених до нього документів, викладена у листі від 03.03.2024 за №182/2814, є протиправною, з огляду на її невідповідність чинному законодавству.
Таким чином, з метою повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, суд вважає за необхідне визнати протиправною та скасувати таку відмову відповідача, що буде належним способом захисту порушених прав позивача у спірних правовідносинах.
За правилами пунктів 2 та 4 частини другої статті 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень, про визнання бездіяльності суб'єкта владних повноважень протиправною та зобов'язання вчинити певні дії.
Враховуючи наведену норму та встановлену судом протиправність відмови відповідача у звільненні з військової служби, суд вважає за необхідне зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» на підставі рапорту від 08.02.2024 та долучених до нього документів, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
При цьому, стосовно наявності/відсутності дискреційних повноважень відповідача у спірному випадку, суд звертає увагу на таке.
Пунктом 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 встановлено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Згідно з абзацом тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009 документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
З системного аналізу вказаних норм слідує, що наслідком написання рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є видання наказу по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
Реалізація суб'єктами публічної адміністрації своїх повноважень, які є законодавчо визначеними, що випливає з положень частини другої статті 19 Конституції України, здійснюється в межах відповідної законної дискреції.
У свою чергу, під дискреційними повноваженнями слід розуміти надання органу або посадовій особі повноважень діяти на власний розсуд в межах закону. Зокрема, дискреційні повноваження полягають у тому, що суб'єкт владних повноважень може обирати у конкретній ситуації альтернативне рішення, яке є законним.
Дискреційні повноваження - це комплекс прав і зобов'язань представників влади як на державному, так і на регіональному рівнях, у тому числі представників суспільства, яких уповноважили діяти від імені держави чи будь-якого органу місцевого самоврядування, що мають можливість надати повного або часткового визначення і змісту, і виду прийнятого управлінського рішення.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб'єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку. Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов'язати відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб'єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов'язує суб'єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме, щодо можливості зобов'язання суб'єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, була висловлена у постановах від 04 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 14 вересня 2021 року у справі № 320/5007/20, від 23 грудня 2021 року у справі №480/4737/19 та від 13 жовтня 2022 року у справі №380/13558/21.
Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 806/965/17 та від 27 вересня 2021 року у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб'єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб'єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб'єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов'язати суб'єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб'єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов'язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб'єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин.
Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, 08.02.2024 позивач звернувся до командира І мінометної батареї 2 батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 з рапортом, у якому просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (ІІІ група). До рапорту додав документи, які підтверджують вказані обставини.
Листом від 03.03.2024 №182/2814 відповідач, Військова частина НОМЕР_1 , повідомив військовослужбовця Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , що його рапорт розглянутий та встановлено, що відсутні правові підстави для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, так як єдиною умовою для звільнення є наявність у дружини 1 або 2 групи інвалідності.
Отже, рапорт позивача був розглянутий відповідачем з урахуванням долучених позивачем документів і в його задоволенні відмовлено.
Незаконність цієї відмови не спростовано відповідачем під час розгляду цієї справи.
Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Зважаючи на це та враховуючи, що норма абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ містить імперативний припис, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, зокрема під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), - у зв'язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи (тобто відсутня дискреція щодо прийняття рішення за наявності цих обставин - звільняти чи не звільняти), суд переконаний, що обраний спосіб захисту і відновлення порушеного права позивача є ефективним і відповідає завданню адміністративного судочинства.
У даному випадку відповідач використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, тому суд вправі зобов'язати суб'єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Відтак, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушених прав та бути адекватним наявним обставинам, зокрема поданого рапорта позивача про звільнення з військової служби від 08.02.2024.
Адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб'єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.04.2024 у справі справа №140/12873/23.
З врахуванням викладеного в сукупності, суд дійшов висновку, що ефективним способом відновлення порушених у спірних правовідносинах прав позивача є зобов'язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» на підставі рапорту від 08.02.2024 та долучених до нього документів, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме: у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Решта доводів та аргументів учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.
Згідно з частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень не виконав свого процесуального обов'язку щодо доказування правомірності прийнятого ним рішення у спірних правовідносинах: будь-яких доказів на підтвердження протилежних, аніж встановлено судом фактів при розгляді цієї справи, не подав, натомість доводи позивача відповідають обставинам справи та ґрунтуються на нормах матеріального закону.
Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити повністю, з урахуванням відкоригованого судом способом захисту.
За змістом частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Судом встановлено, що за подання даної позовної заяви позивачем сплачено судовий збір в сумі 1211,20грн, що підтверджується квитанцією про сплату АТ «Таскомбанк» №7178-0345-7274-0153 від 19.03.202.
Проте, в силу вимог п.12 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір" позивач звільнений від сплати судового збору.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.
Таким чином, для повернення сплаченої суми судового збору позивачу необхідно звернутися до суду з відповідним клопотанням.
Поряд з цим, вирішуючи питання щодо стягнення на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судових витрат у вигляді витрат на професійну правничу допомогу, суд враховує таке.
Відповідно до ч.2 ст.134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно з ч.3 та ч.4 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Відповідно до частини дев'ятої статті 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов'язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.
При цьому, суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
У позовній заяві позивач заявив про стягнення на його користь судових витрат на правничу допомогу в загальному розмірі 20000,00 грн.
На обґрунтування вказаних витрат представник позивача додав до матеріалів позову копії: договір про надання правової допомоги від 18.03.2024 №11, платіжну інструкцію АТ КБ «Приватбанк» №@2 PL309070 від 16.03.2024 про сплату позивачем адвокату 21211,20 грн за надання правничої допомоги, акт наданих послуг №1 від 19.03.2024.
Дослідивши вказані докази, суд дійшов висновку, що заява позивача підлягає до задоволення частково.
Так, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 року у справі "Меріт проти України", "East/West Alliance Limited" проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
Враховуючи встановлені обставини, а також зміст та обсяг наданих послуг, суд вважає заявлений представником позивача до відшкодування розмір правової допомоги за складання та подання позову і відповіді на відзив явно завищеним та таким, що підлягає зменшенню.
Оцінивши наявні в матеріалах справи докази складу та розміру витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, перевіривши їх розумну необхідність для цієї справи та відповідність наданих послуг видам правової допомоги, визначеним статтями 19, 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також враховуючи предмет спору, значення справи для сторін та конкретні обставини справи, яка не є складною, суті виконаних послуг, зокрема, відсутності юридичного супроводу адвоката в суді у зв'язку з розглядом справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін, спірні правовідносини регулюється нормами Закону України №2232-ХІІ та не передбачають дослідження адвокатом і застосування великої кількості підзаконних нормативно-правових актів, суд вважає, що сума, заявлена до відшкодування, є надмірною та неспівмірною з фактичним обсягом наданих адвокатом послуг і її стягнення з відповідача у такому розмірі становитиме надмірний тягар для державної установи.
Враховуючи наведене та беручи до уваги час, який об'єктивно був витрачений адвокатом на надання послуг та їх обсяг (а саме: складання та подання позовної заяви та відповіді на відзив), виходячи із принципів співмірності витрат, обґрунтованості та пропорційності їх розміру, на переконання суду, розумно обґрунтованими є заявлені витрати на професійну правничу допомогу, які підлягають компенсації позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у розмірі 5000,00грн., а їх стягнення з відповідача у такому розмірі не становитиме надмірний тягар для державної установи.
Таким чином, заява про відшкодування позивачу судових витрат, пов'язаних з правничою допомогою адвоката, підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити повністю.
Визнати протиправною і скасувати відмову Військової частини НОМЕР_1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу», на підставі рапорту від 08.02.2024 та поданих документів, викладену у листі від 03.03.2024 за №182/2814.
Зобов'язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» №2232-ХІІ на підставі рапорту від 08.02.2024 та поданих документів, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв'язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 за рахунок її бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн 00 коп.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повний текст рішення складений 04 грудня 2024 року
Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_4 )
Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_5 )
Суддя Н.С. Гудима