Номер провадження: 11-кп/813/466/24
Справа № 511/3300/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
25.11.2024 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 29.05.2023 в к/п №12013170390001208 від 31.07.2013 стосовно:
ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Градениці Біляївського р-ну Одеської обл., громадянки України, із неповною середньою освітою, не працюючої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої;
- обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Гаївка Роздільнянського р-ну Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України
установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Застосовано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили та взято ОСОБА_8 під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховано з 29.05.2023, зарахувавши в строк відбуття покарання строк її попереднього ув'язнення з 01.08.2013 по 23.06.2015.
ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
Застосовано стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили та взято ОСОБА_9 під варту в залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховано з 29.05.2023, зарахувавши в строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 01.08.2013 по 23.06.2015.
Стягнуто із ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській обл. судові витрати по справі в сумі 440,10 грн. з кожного.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Окремою ухвалою Біляївського райсуду Одеської обл. від 29.05.2023 перед Службою у справах дітей Біляївської міської ради було порушено питання стосовно необхідності влаштування або встановлення опіки над малолітньою дитиною - ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Згодом, ухвалою Біляївського райсуду Одеської обл. від 29.05.2023 було виправлено описку у вироку Біляївського райсуду Одеської обл. від 29.05.2023, зокрема, в 33 та 34 абзаці мотивувальної частини вироку замість прізвища свідка « ОСОБА_13 » вирішено вважати вірним прізвище свідка « ОСОБА_14 ».
Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні інкримінованого їм злочину за наступних обставин.
30.07.2013 приблизно о 21 год. ОСОБА_9 та неповнолітня ОСОБА_8 здійснювали статевий акт у лісосмузі, яка знаходиться вздовж АДРЕСА_3 . В цей час поряд з лісосмугою проходила неповнолітня дитина ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка стала очевидцем зазначених обставин. Побоюючись, що ОСОБА_15 про побачене розповість своєму брату ОСОБА_16 , який співмешкав з ОСОБА_8 та мав намір одружитись з останньою, а саме те, що неповнолітня дитина ОСОБА_15 розповість про інтимний зв'язок ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , у останніх виник умисел на вбивство малолітньої ОСОБА_15 . З цією метою, 30.07.2013 приблизно о 21:05 год., знаходячись в лісосмузі, яка розташована вздовж АДРЕСА_3 , поблизу електричної опори №48 ОСОБА_8 вступила в злочинну змову з ОСОБА_9 та покликала ОСОБА_15 , а коли остання підійшла до них, ОСОБА_9 навмисно, з метою позбавлення життя став утримувати ОСОБА_15 , а ОСОБА_8 дротом стала здавлювати шию ОСОБА_15 з метою настання її смерті. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили малолітній ОСОБА_15 тілесні ушкодження, а саме: косоперечну странгуляційну борозду, наявну в середній третині шиї на передній та лівій бокових поверхнях. Ця травма має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя (згідно п.п. 2.1.2 та 2.1.3 «у» Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень). Судячи по характеру, ширині странгуляційної борозни не виключається, що вона спричинена жорсткою петлею, можливо дротом, складеним вдвоє. Смерть ОСОБА_15 знаходиться в прямому причинному зв'язку з завданими їй тілесними ушкодженнями та настала 07.08.2013 від постгіпоксичної енецефалопатії внаслідок механічної асфіксії в результаті удушення петлею. Крім пошкоджень, обумовлених здавлюванням шиї петлею (странгуляційна борозда) у ОСОБА_15 було виявлено подряпини, садна обличчя, кінцівок, тулубу в кількості не менше 11 штук, синець лівого плеча, які спричинені тупими предметами. 5 саден тулуба та правого коліна під товстими коричневими корками також виникли від дії тупих предметів, не менш ніж за 7 днів до смерті.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його незаконність та ухвалення за відсутності жодних доказів вини її підзахисної з огляду на наступне:
- висновки суду ґрунтуються лише на припущеннях та показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , в яких він оговорював ОСОБА_8 у вчиненні вбивства ОСОБА_15 та які він надавав під час досудового розслідування під тиском слідчих органів, зокрема, скориставшись тим, що ОСОБА_9 є неосвіченою особою, не вміє читати й писати, слідчі змусили його підписати протокол зізнання та надати показання на слідчому експерименті;
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які прямі докази того, що ОСОБА_8 знаходилась на місці злочину під час вбивства ОСОБА_15 , зокрема, жодних її речей або відбитків пальців не знайдено на місці події; показання осіб, які щось чули по телефону про нібито причетність ОСОБА_8 є лише припущеннями; показання потерпілих осіб, які не були свідками вбивства ОСОБА_15 не можуть бути взяті за основу при ухваленні вироку.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та ухвалити стосовно ОСОБА_8 новий, виправдувальний вирок, яким визнати її невинуватою у вчиненні інкримінованого їй злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у зв'язку із недоведеністю у його вчиненні.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не погодилась із оскаржуваним вироком суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим у зв'язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступне:
- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що її підзахисний ОСОБА_9 в ніч з 31.07.2013 на 01.08.2013 о 21:05 год. був затриманий працівниками поліції та доставлений до Роздільнянського РВ, де під психологічним тиском він надавав показання про те, що був свідком умисного вбивства ОСОБА_15 ; при відтворенні обстановки в спортивному залі відділу міліції, при захиснику, ОСОБА_9 було нанесено удар статистом, проте на це ніхто не відреагував, обвинувачений на це скаржився, однак в подальшому відмовився від заяви під тиском, оскільки його обіцяли відпустити; після його затримання з ним проводились слідчі дії у вигляді допиту та слідчого експерименту без участі захисника, що є грубим порушенням вимог ст. 62 Конституції України;
- судом не було враховано того, що докази у справі, зокрема, речові докази, показання свідків та висновки експертів не підтверджують провину обвинуваченого ОСОБА_9 , не могли братись до уваги судом заяви та показання її підзахисного під час досудового розслідування про вчинення ним злочину, оскільки таким чином порушується принцип безпосередності дослідження доказів, натомість, в судовому засіданні ОСОБА_9 обставини визнання винуватості спростував;
- обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства за попередньою змовою є неконкретним, оскільки ні органом досудового розслідування, ні судом не встановлено, коли та у кого саме виник спільний умисел на вбивство, не встановлено єдність умислу обвинувачених на позбавлення потерпілої життя, які дії були вчинені для реалізації такого умислу, чи мали вони узгоджений характер, натомість, у її підзахисного не було будь-яких мотивів, він не був знайомий з потерпілою, жодного разу її не бачив; дата смерті ОСОБА_15 встановлена не 31.07.2013, а 07.08.2013, тобто потерпіла після «вбивства» прожила ще тиждень;
- суд залишив поза увагою те, що всі докази винуватості ОСОБА_9 базуються лише на їх первісних показаннях та на припущеннях, що є неприпустимим; вилучена на місці скоєння проволока, якою нібито було задушено потерпілу, не була об'єктом жодного експертного дослідження на отримання слідової інформації, не було досліджено можливості її зігнути, щоб обмотати шию, тощо; в судовому засіданні обвинувачений зауважив, що знайдений на місці події капець не належить йому, а проведеною експертизою не надана чітка відповідь стосовно його належності саме ОСОБА_9 , він не його розміру;
- на теперішній час так і не встановлено точне місце вчинення злочину, показання учасників провадження в цій частині містять суттєві розбіжності.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 виправдати за п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинувачених та його захисників, які підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, але вважала що вироку суду 1-ої інстанції підлягає зміні в частині зарахування обвинуваченим строку тримання під вартою, перевіривши доводи апеляційних скарг та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з наступних підстав.
Оцінюючи твердження сторони захисту про те, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку не відповідають фактичним обставинам провадження та провина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не доведена дослідженими судом доказами, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи не відповідають матеріалам провадження та вимогам закону з огляду на наступні обставини.
Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов'язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Обвинувачена ОСОБА_8 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свою провину у вчиненні інкримінованого їй злочині не визнала, при цьому пояснила, що вона співмешкала з ОСОБА_17 за адресою: АДРЕСА_3 ; 30.07.2013 ОСОБА_18 поїхав на роботу, а вона з ОСОБА_19 пішла пасти корів; ввечері вона пішла додому, де були ОСОБА_20 та її малолітні діти, а тим часом ОСОБА_21 повела далі корів у село; того вечора, 30.07.2013 приблизно о 21 год. розпочалися пошуки ОСОБА_21 , оскільки остання додому не повернулася; згодом всі повернулися додому та повідомили, що знайшли у лісосмузі ОСОБА_21 непритомну; її затримали в ніч з 31 липня на 01 серпня 2013 року, вона була допитана, винною себе не визнавала, слідчий експеримент з нею проведений не був; ОСОБА_9 вона раніше не знала, ніколи не бачила, перший раз його побачила 01.08.2013 у відділі поліції, після затримання; 31.07.2013 приблизно о 23 год. її знайома ОСОБА_22 в її присутності дзвонила ОСОБА_9 та запитала його, де він був 30.07.2013 та чи був він в АДРЕСА_3 , на що ОСОБА_9 відповів, що він дійсно був в АДРЕСА_3 , в свою чергу, ОСОБА_22 його запитала, чому він в гості не зайшов, а ОСОБА_9 їй сказав, що дуже поспішав; вказала, що зізналася у вчиненні умисного вбивства разом з ОСОБА_9 під примусом.
Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що з ОСОБА_8 раніше знайомий не був, побачив її вперше 01.08.2013 після затримання, в поліції; вдень 30.07.2013 де знаходився та чим займався, він не пам'ятає; потім пояснив, що в цей день перебував у свідка ОСОБА_23 , допомагав йому, після того, як вони закінчили роботу, вживали алкогольні напої разом з ОСОБА_23 , після чого в вечірній час він пішов додому; в АДРЕСА_3 в той день не був; в ніч з 31.07.2013 на 01.08.2013 він був затриманий працівниками поліції та доставлений до відділу поліції Роздільнянського р-ну Одеської обл.; під психологічним тиском він надав показання про те, що він був свідком умисного вбивства ОСОБА_24 .
Незважаючи на фактичне невизнання обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 своєї вини, суд 1-ої інстанції, мотивуючи доведеність їх провини у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, послався у вироку на досліджені ним зібрані стороною обвинувачення по справі докази, а саме на:
- показання потерпілої ОСОБА_25 , яка в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснила, що її старший син ОСОБА_16 познайомився з ОСОБА_8 та мав намір одружитися з нею, вони проживали разом однією сім'єю по АДРЕСА_3 ; син ОСОБА_16 поїхав на підробітки, а ОСОБА_8 залишилася проживати у їх будинку; спочатку все було добре, але з часом ОСОБА_8 нервувала, психувала, а також була ситуація, коли остання їй розповіла, що зателефонувала своєму колишньому хлопцю та розповіла, що виходить заміж, в результаті чого цей хлопець начебто порізав собі вени; 30.07.2013 ОСОБА_8 з її донькою ОСОБА_26 погнали пасти корів, але ввечері ОСОБА_8 повернулася додому одна, на що вона в неї запитала, чи не посварилися вони, ОСОБА_8 сказала, що ні; при цьому, коли вона їхала продавати молоко, вирішила поїхати на зустріч доньці, але вона останню не зустріла, коли їхала, чула шарудіння в кущах; потім вона повернулася додому, ОСОБА_27 не було, вона попросила сусідських хлопців допомогти шукати ОСОБА_28 ; під час пошуків, біля лісосмуги, вони почули стогін, на який прийшли та побачили непритомну ОСОБА_26 , вона стогнала, спочатку подумали, що ОСОБА_29 зґвалтували, оскільки остання була без трусиків та з роту у неї текла кров, на шиї була широка полоса, після чого ОСОБА_28 відвезли до лікарні, де з'ясували, що зґвалтування не було; по приїзду поліції, на місці події вони знайшли чоловічий капець 42 розміру та трусики; наступного дня поліцейський у присутності ОСОБА_8 сказав, що ОСОБА_30 прийшла до тями та розповіла все, що сталося, на що ОСОБА_8 розплакалася та розповіла, як все було та дала адресу ОСОБА_9 ; згодом, коли були перші судові засідання у Роздільнянському райсуді Одеської обл., у її присутності мати ОСОБА_8 - ОСОБА_31 твердила останній, щоб вона вину у вчиненні злочину не визнавала, тоді як ОСОБА_9 розповів всі події у деталях та як все відбувалося, а саме: ОСОБА_8 запропонувала йому вступити в статеві стосунки, але ОСОБА_30 їх побачила та сказала, що розповість брату ОСОБА_16 , в результаті чого вони вирішили ОСОБА_28 задушити; того дня ОСОБА_8 з кимось розмовляла по телефону, при цьому вилізла на дерево, оскільки був поганий зв'язок мережі «Київстар»; ОСОБА_8 розповідала, що вона раніше зустрічалася з хлопцем на ім'я ОСОБА_32 ; ОСОБА_8 при її допиті працівниками поліції детально розповіла, в яких трусах була ОСОБА_30 , але ОСОБА_8 не могла знати, в якій білизні була ОСОБА_30 , оскільки вони проживали в різних кімнатах; ОСОБА_8 в ході допиту пояснювала, що мила ввечері маленьких дітей - ОСОБА_33 та ОСОБА_34 перед сном, але як виявилося, вона цього не зробила;
- показання свідка ОСОБА_35 , який під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зазначив, що він є рідним братом померлої ОСОБА_15 , його сестра ОСОБА_26 та ОСОБА_8 30.07.2013 разом пасли корів на полі, вдень вони прийшли додому, знаходячись вдома ОСОБА_8 розмовляла по телефону, а потім вона забігла до хати та сказала, що розбила свій телефон; потім, ввечері 30.07.2013 він знаходився вдома, як раптово додому прибігла мати - ОСОБА_25 та сказала, що ОСОБА_27 немає та вони почали пошуки останньої; біля лісосмуги почули стогін, виявилося, що стогнала ОСОБА_30 , вона була непритомна, без нижньої білизни, на шиї були сліди від удавлення; ОСОБА_9 він раніше ніколи не бачив; ОСОБА_8 в ході допиту пояснювала, що мила ввечері маленьких дітей - ОСОБА_33 та ОСОБА_34 перед сном, але як виявилося, вона цього не зробила;
- показання свідка ОСОБА_14 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зауважив, що він був запрошений працівниками поліції в якості понятого для участі у слідчому експерименті за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , який розповідав, що 30.07.2013 між ним та ОСОБА_8 відбувався статевий акт, як зненацька дівчинка ОСОБА_15 побачила їх у кущах, в свою чергу, вони її також помітили та вирішили, що ОСОБА_15 всім розповість про побачене, і задля того, щоб ОСОБА_15 нікому не розповіла, вирішили її налякати, але перестаралися; під час проведення слідчого експерименту скарг чи заяв від ОСОБА_9 не надходило, тиск до нього не застосовувався, вся подія фіксувалося на фото/відео;
- показання свідка ОСОБА_36 , батька загиблої ОСОБА_15 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що 30.07.2013 він був на роботі, коли приїхав додому, то вдома були сини та дружина, ОСОБА_8 також була вдома; ОСОБА_26 разом з ОСОБА_8 того дня пасли корів, ОСОБА_30 пішла розвести корів по селу, а ОСОБА_8 прийшла додому; ОСОБА_26 довго не поверталася додому, розпочалися її пошуки; згодом, він разом з сином - ОСОБА_35 знайшли ОСОБА_26 , приблизно у 200 м від дому, на шиї були сліди від мотузки, інших слідів на тілі він не бачив, її відвезли в лікарню у АДРЕСА_2 , потім у зв'язку з тяжким станом вона була доставлена до лікарні у м. Одеса, де померла;
- показання свідка ОСОБА_37 , який під час його допиту в судовому засіданні зауважив, що у 2013 році проживав по сусідству з сім'єю ОСОБА_38 ; 30.07.2013 в вечірній час він почув галас на вулиці, шукали ОСОБА_15 , яка не прийшла додому, він також приєднався до пошуків; згодом, під час пошуків вони почули стогін у лісосмузі, де побачили ОСОБА_28 , яка ледве дихала та стогнала, вони повезли її до лікарні, на шиї у ОСОБА_27 були сліди удушення; корів у селі випасають за його пасікою, там раніше були хати, а зараз ростуть кущі, з цих кущів він чув, як у вечірній час в цей же день чоловічий голос називав ім'я ОСОБА_27 та нецензурну лайку; зазначив, що був понятим при проведенні огляді місці події;
- показання свідка ОСОБА_39 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зазначив, що 30.07.2013 він та його друзі сиділи на лавці та пили каву, біля будинку Мунтяну за адресою: АДРЕСА_3 ; коли повернулася ОСОБА_25 , то повідомила, що ОСОБА_30 пропала та почала панікувати через це, і вони відразу почали її шукати; ОСОБА_15 знайшли та відвезли до лікарні у м. Роздільна Одеської обл.; під час пошуків ОСОБА_27 він ОСОБА_8 не бачив;
- показання свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що він рідний брат ОСОБА_15 ; з ОСОБА_8 познайомився у ОСОБА_22 , до якої вона приїхала в гості, згодом вони почали зустрічатися, а потім він запропонував ОСОБА_8 проживати разом; коли ОСОБА_8 стала проживати у них вдома, то їй періодично дзвонив хлопець на ім'я ОСОБА_32 , зі слів ОСОБА_8 вона не бажала з ним спілкуватися; якось він приїхав з роботи та в телефоні ОСОБА_8 побачив пропущені телефонні дзвінки, потім йому телефонували та погрожували, це був ОСОБА_9 , який казав, щоб він розійшовся з ОСОБА_8 , на що він сказав, що остання буде з тим, з ким вона хоче та вимкнув телефон; 30.07.2013, ввечері, він зателефонував ОСОБА_8 , вона з ОСОБА_40 пасла корів, ОСОБА_8 підняла слухавку та під час їх розмови він почув сміх ОСОБА_27 , потім почув як ОСОБА_30 сказала: « ОСОБА_41 , женіх прийшов»; пізніше він зателефонував ОСОБА_8 , вона відповіла на дзвінок, було чутно, що вона була схвильована та сказала, що купає дітей; ОСОБА_9 він раніше не бачив, побачив його перший раз в суді;
- показання свідка ОСОБА_22 , яка під час судового розгляду кримінального провадження зазначила, що вона знайома з ОСОБА_8 зі школи, вони навчалися разом у школі-інтернаті, жили в одній кімнаті; ОСОБА_8 схильна до брехні, у неї траплялися нервові зриви, вона могла навіть вчиняти фізичні розправи; після випускного, через деякий час до неї приїхала ОСОБА_8 та познайомилась з її кумом ОСОБА_42 , вони почали зустрічатись, ОСОБА_8 переїхала жити до ОСОБА_16 ; на наступний день після того, як знайшли ОСОБА_28 , ОСОБА_8 приїхала до неї додому та сказала, що сталася біда з ОСОБА_43 , її розповідь про ті події було важко зрозуміти, вона була дуже знервована, було видно, що ОСОБА_8 щось накоїла, остання розповідала, що знайшли ОСОБА_28 в лісосмузі; на наступний день вона була вдома у ОСОБА_25 , поліцейські взяли у неї телефон, щоб зателефонувати ОСОБА_9 , оскільки з телефона ОСОБА_8 він не відповідав на дзвінки, а з її номеру ОСОБА_9 взяв слухавку; з ОСОБА_9 розмовляв працівник поліції, запитав, чи був ОСОБА_9 30.07.2013 в с. Новокостянтинівка, в телефоні динамік працював гучно та вона почула, як ОСОБА_9 відповідав на питання працівника поліції «так, я там був»;
- показання свідка ОСОБА_44 , захисник обвинуваченого ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування, який під час його допиту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції зауважив, що ОСОБА_9 скаржився на працівників поліції, які приїхали до нього додому, забрали його та відвезли до Роздільнянського ВП, де змушували його визнати вину в умисному вбивстві дівчинки; з цього приводу він ніяких заходів не вживав, оскільки ОСОБА_9 не міг назвати дані цих працівників поліції; ОСОБА_9 йому розповідав, що був присутній під час вбивства ОСОБА_15 , але останній насильницьких дій щодо неї не вчиняв, все це робила ОСОБА_8 , вона душила ОСОБА_15 ; свідок зазначив, що при ньому працівники поліції ОСОБА_9 не погрожували, ОСОБА_9 йому не говорив, що його примушували щось конкретне говорити; перед слідчим експериментом від ОСОБА_9 скарг не було, дії насильницького характеру до останнього не застосовувалися;
- протокол огляду місця події від 30.07.2013 з фото-таблицею до нього, відповідно до якого огляд проводився в приміщенні Роздільнянської центральної районної лікарні за адресою: АДРЕСА_4 , на 5 поверсі, в коридорі біля відділення інтенсивної терапії, де на підлозі біля дверей знаходився поліетиленовий пакет, в якому знаходилися речі ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а саме: спідниця чорного кольору та майка білого кольору (т. 1 а.с. 167-170);
- протоколом пред'явлення речей для впізнання від 08.08.2013 з фото-таблицею до нього, відповідно до якого обвинувачений ОСОБА_9 в присутності понятих серед пред'явлених капців впізнав належний йому капець під №1, який він 30.07.2013 приблизно о 21 год. загубив у лісосмузі, що знаходиться по АДРЕСА_3 (т. 1, а.с. 180-182);
- протокол огляду місця події від 31.07.2013 з фото-таблицею до нього, відповідно до якого була оглянута територія поблизу дороги, яка веде в с. Новокостянтинівка, на відстані 10 м від дороги розташована лісосмуга з насадженнями кущів та дерев, орієнтир - електричний стовп №48, на відстані 8 м від стовпа розташована лісосмуга в глибині якої, приблизно 5 м, був виявлений чоловічий капець фірми «Адідас», синього кольору, 42 розміру; праворуч від капця по другу сторону лісосмуги було знайдено місце біля горіхового куща, де була прим'ята трава площею приблизно 1 м ? 1, 7 м, від вказаного місця, у напрямку вул. Миру через лісосмугу на відстані 25-30 м був виявлений жіночий капець, зеленого кольору, 37/38 розміру, який належав потерпілій ОСОБА_15 ; в західному напрямку від ЛЕП №48 у 50 м, у кущах лісосмуги, у траві виявлена пляшка з водою; на відстані 5 м від пляшки у південному напрямку виявлені труси рожевого кольору із зображенням квітів, на відстані 4 м від місця розташування трусів у південному напрямку була виявлена алюмінієва проволока, довжиною 1 м; на відстані 50 м в південному напрямку від місця розташування алюмінієвої проволоки було виявлено у гілках мотузку «шпагат», довжиною 1,8 м (т. 1, а.с. 183-190);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченої ОСОБА_8 від 08.08.2013 з фото-таблицею до нього, згідно якого ОСОБА_8 , в присутності понятих та захисника, надала пояснення та показала, що 30.07.2013 після 15 год. вона з ОСОБА_15 пішли пасти корів на полі біля с. Новоконстянтинівка Роздільнянського р-ну Одеської обл., до 20 год., а потім вони погнали корів до села; коли вона догнала їхню корову додому та загнала її на подвір'я, всі родичі ОСОБА_45 зайшли у будинок, а вона тим часом пішла у літній душ; в цей час на її мобільний телефон зателефонував хлопець на ім'я ОСОБА_32 та запропонував зустрітися у лісосмузі по АДРЕСА_3 , на що вона погодилася; далі, вона прийшла до лісосмуги, яка знаходилася в кінці АДРЕСА_3 , там знаходився ОСОБА_9 , вона підійшла до нього, а він її повів у середину лісосмуги, де став її питати, що якщо вона буде далі жити у ОСОБА_45 , то він вб'є або її або ОСОБА_46 ; далі, ОСОБА_9 запропонував здійснити з нею статевий акт, на що вона погодилася, оскільки вона його боялася, але статевий акт не стався, оскільки до них прийшла ОСОБА_47 ; ОСОБА_9 піднявся з неї та одягнув шорти, а в цей час ОСОБА_30 від них находилася на відстані 2 м; потім ОСОБА_15 сказала, що все нею побачене вона розповість брату ОСОБА_16 , тоді ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_15 ззаду, лівою рукою заплющив останній очі та закрив рота; далі, ОСОБА_9 правою рукою дістав з правого карману шортів дріт та дав його їй, сказав при цьому, щоб вона душила ОСОБА_48 дротом; далі вона, обома руками, підійшовши до ОСОБА_49 спереду, просунула дріт за шию та почала розводити руки в сторони, здавлюючи шию ОСОБА_27 , а ОСОБА_9 обома руками держав Таню, закриваючи лівою рукою останній очі, а правою рукою рота; коли ОСОБА_47 впала на землю, то вона з ОСОБА_9 злякалися та втекли (т. 1, а.с. 196-203);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 08.08.2013 з відеозаписом до нього, відповідно до якого ОСОБА_9 , в присутності понятих та захисника, надав пояснення та показав, що 30.07.2013 приблизно о 15 год. він зателефонував ОСОБА_8 та запропонував зустрітися в АДРЕСА_3 , за крайнім домом; далі він взяв велосипед у друга та поїхав у АДРЕСА_3 ; по приїзду у вказане село він залишив велосипед внизу, а вгору пішов пішки, на місці, де вони домовилася зустрітися, він чекав ОСОБА_8 ; після того як ОСОБА_8 прийшла, вони, як завжди, обнялися, поцілувалися та спустилися до низу у лісосмугу, де у них відбулися статеві відносини; далі ОСОБА_8 сказала йому почекати та вийшла до лісосмуги, де покликала дівчинку; коли ОСОБА_8 покликала дівчинку, то він почув, що дівчинка кричить, коли він вийшов, то ОСОБА_8 її душила позаду, закинувши дівчинці дріт на шию, а потім потягнула дріт в різні сторони, душила її приблизно 1 хвилини, на що він запитав ОСОБА_8 , навіщо вона це робить, потім він почув жіночий голос, який вигукував « ОСОБА_30 », злякався та втік; він знаходився від них на відстані біля 2 м (т. 1, а.с. 204-207);
- висновок комісійної стаціонарної судово-психіатричної експертизи від 08.10.2013 року, відповідно до якого ОСОБА_9 яким-небудь психічним захворюванням чи хворобливим розладом не страждав та не страждає по теперішній час, може усвідомлювати свої дії та керувати ними; на час, що стосується вчинення інкримінованого йому правопорушення, ОСОБА_9 не страждав хронічним психічним захворюванням чи тимчасовим болючим психічним розладом та міг повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; за своїм психічним станом може постати перед слідством та судом, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 1, а.с. 222-228);
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) №2689 від 08.08.2013, відповідно до висновку якого: 1) за клінічними даними ОСОБА_15 потрапила у Роздільнянську центральну районну лікарню 30.07.2013, переведена до Одеської обласної дитячої клінічної лікарні 31.07.2013 непритомна, судоми, дихання - ШВЛ (штучна вентиляція легень) через інтубаційну трубку; не приходячи до тями, 07.08.2013 дитина померла; смерть ОСОБА_15 наступила від постгіпоксичної енцефалопатії в результаті механічної асфіксії внаслідок задушення петлею, на це вказує характерна ознака даного виду смерті, а саме: наявності в середній третині шиї на передній і лівій бічній поверхні її фрагмента косопоперечної странгуляційної борозни; 2) при дослідженні трупа ОСОБА_15 , крім ушкоджень, зумовлених удавленням шиї петлею (странгуляційна борозна) було виявлено подряпини, садна обличчя, кінцівок, тулуба; синці лівого плеча, які заподіяні тупими предметами за 2-4 дні до смерті та відношення до неї не мають; водночас садна тулуба правого коліна під товстими коричневими кірками також виникли від дії тупих предметів, не менше ніж за 7 днів до смерті та відношення до смерті також не мають (т. 1, а.с. 229-232);
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) №439 від 14.08.2013 з фото-таблицею до нього, відповідно до висновку якого на підставі проведеного дослідження під'язичної кістки та хрящів гортані ОСОБА_15 , 2002 р.н., виявлено наступне: садна на клапті шкіри шиї є фрагментом странгуляційної борозни, яка могла утворитися від дії травмуючого предмета довгастої форми; початкові морфологічні ознаки пошкодження втрачені через репаративні процеси; під'язикова кістка, щитовидний та перстнеподібний хрящі травматично не змінені та зберігають звичайну анатомічну будову; на одному з кілець трахеї є дефект хрящової тканини, утворений при медичному втручанні, пов'язаному з введенням трахеотомічної трубки (т. 1, а.с. 233-237);
- висновок судово-медичної експертизи №167-2689/13 від 12.09.2013, згідно якого ОСОБА_15 поступила до Роздільнянської центральної районної лікарні 30.07.2013, переведена до Одеської обласної дитячої клінічної лікарні 31.07.2013 непритомна, судоми, дихання - ШВЛ (штучна вентиляція легень) через інтубаційну трубку; не приходячи до тями, 07.08.2013 дитина померла; смерть ОСОБА_15 наступила від постгіпоксичної енцефалопатії в результаті механічної асфіксії внаслідок задушення петлею, на це вказує характерна ознака даного виду смерті, а саме: наявність у середній третині шиї на передній та лівій бічній поверхні її фрагмента косопоперечної странгуляційної борозни, ця травма має ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; при дослідженні трупа ОСОБА_15 , крім ушкоджень, зумовлених здавленням шиї петлею (странгуляційна борозна) було виявлено подряпини, садна обличчя, кінцівок, тулуба у кількості щонайменше 11 штук, синець лівого плеча, заподіяні тупими предметами за 2-4 дня до смерті, відношення до неї немає; при звичайному своєму перебігу ці пошкодження не супроводжуються розладом здоров'я та гоються до 6 днів, мають ознаки легких тілесних ушкоджень; 5 саден тулуба та правого коліна під товстими коричневими кірками, також виникли від дії тупих предметів, не менше ніж за 7 днів до смерті та відношення до смерті теж не мають, ці пошкодження при звичайній своїй течії мають скороминущі незначні наслідки тривалістю не більше 6 днів та по цьому критерію мають ознаки легких тілесних ушкоджень; судячи з характеру, ширині странгуляційної борозни, то не виключено, що вона завдана жорсткою петлею, можливо дротом, складеним удвічі; локалізація, характер та найбільша вираженість борозни на передній і лівій бічній поверхнях шиї дозволяють зробити висновок, що найбільш ймовірно, дитина знаходилася у вертикальному положенні та нападник розташовувався позаду потерпілої, як показує підозрюваний ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 238-241);
- висновок експерта №2360/2689 від 08.08.2013, відповідно до якого судово-медичний експерт провів судово-медичне дослідження трупа ОСОБА_15 , 2002 р.н., з метою підтвердження судово-медичного діагнозу: удавлення петлею; постгіпоксична енцефалопатія; двостороння осередкова пневмонія; набряк легенів; осередкові субарахноїдальні крововиливи; гострі виразки шлунку; висновок: субарахноїдальний крововилив головного мозку та крововилив язику з вираженою клітинною реакцією та проліферацією; набряк мозку, периваскулярні мікрогеморагії в корі в глибині півкуль мозку; набряк легень, осередкова зливна гнійна пневмонія, гострий лімфаденіт; паренхіматозна дистрофія міокарда; нерівномірне кровонаповнення органів; атрофія тимусу внаслідок акцидентальної інволюції; м'яка странгуляційна борозна шкіри шиї зі слабкими морфологічними ознаками компресії (т. 2, а.с. 15);
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) №728/2689 від 08.08.2013, згідно з яким кров трупа ОСОБА_15 , 2002 р.н., відноситься до групи А (ІІ) з ізогемаглютинінами анти-В за системою АВ0 (т. 2, а.с. 16);
- протокол огляду предмету від 09.08.2013, відповідно до якого оглянуто спідницю дівочу чорного кольору, з кружевом та блискавкою; майку білого кольору, на передній частині якої малюнок кошеня; чоловічий гумовий капець чорного кольору 42 розміру, на зовнішній стороні якого є надпис «Адідас», блакитного кольору; жіночий гумовий капець 37/38 розміру, зеленого кольору; труси дівочі рожевого кольору (т. 2, а.с. 23-24);
- висновок комісійної стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи від 10.09.2013, відповідно до якого неповнолітня ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на момент вчинення інкримінованого правопорушення не страждала хронічним психічним захворюванням чи тимчасовим хворобливим психічним розладом, виявляла соціально-педагогічну занедбаність, що не позбавляло її здатності повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними; нині ОСОБА_8 не страждає на хронічне психічне захворювання, виявляє соціально-педагогічну занедбаність, за психічним станом може правильно сприймати факти, що мають значення у справі, давати пояснення, брати участь у слідстві та суді; застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2, а.с. 28-34);
- вирок Роздільнянського райсуду Одеської обл. від 14.04.2015, яким засуджено ОСОБА_50 за ч. 2 ст. 384 КК України та встановлено, що показання ОСОБА_50 про те, що він 30.07.2023 о 21 год. дзвонив ОСОБА_9 та запросив його до себе, щоб він допоміг налаштувати радіоприймач, перевірені шляхом дослідження телефонних з'єднань операторів мобільного зв'язку, якими користувались ОСОБА_9 ( НОМЕР_1 оператор МТС) та ОСОБА_50 ( НОМЕР_2 ) станом на 30.07.2013; встановлено, що вхідні та вихідні дзвінки вказаних номерів між собою з'єднань та нульових з'єднань не мали; ОСОБА_50 30.07.2013 перебував з 07:41 год. до 15:46 год. на своєму робочому місці в ТОВ «Вітмарк України» в с. Степанівка, Роздільнянського р-ну; 30.07.2013 ОСОБА_9 не телефонував на мобільний телефон ОСОБА_50 , за місцем проживання останнього не приходив, радіоприймач не налаштовував (т. 4, а.с. 2-3).
Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають встановленим судом 1-ої інстанції фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об'єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильно кваліфікував їх дії за п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України за кваліфікуючими ознаками: умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті малолітній дитині, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв'язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.
Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб'єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.
У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об'єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв'язуватися на користь обвинуваченого.
В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об'єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб'єктивну сторону.
Так, позиція сторони захисту зводиться до того, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зізнались у вчиненні інкримінованого їм злочину внаслідок здійснення на них тиску з боку співробітників правоохоронних органів, проте, детально перевіривши зазначені твердження, колегія суддів пересвідчилась у їх безпідставності з огляду на наступні обставини.
В судовому засіданні як суду 1-ої інстанції, так і суду апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зауважували на тому, що зізнавальні показання надавали під психологічним та фізичним тиском співробітників поліції, а також повідомили про застосування стосовно них фізичного насилля з боку співробітників міліції при їх затриманні та проведенні першочергових слідчих дій в приміщенні Роздільнянського РВ.
Задля перевірки повідомлених стороною захисту фактів ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.11.2023 другому СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві було доручено провести шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування дослідження фактів, викладених в апеляційних скаргах захисників та в усних заявах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стосовно застосування стосовно них психологічного та фізичного насильства з боку працівників Роздільнянського РВ ГУМВС України в Одеській обл. при їх затриманні 01.08.2013 та проведенні першочергових слідчих дій в приміщенні Роздільнянського РВ, а також під час проведення 01.08.2013 та 08.08.2013 слідчих експериментів за їх участю (т. 4, а.с. 157-158).
На підставі вищезгаданої ухвали суду апеляційної інстанції другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві 04.04.2024 було розпочато досудове розслідування к/п №62024150020000467 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 4, а.с. 180).
В подальшому, за результатами проведення досудового розслідування даного кримінального провадження на адресу апеляційного суду надійшла постанова ст. слідчого в ОВС другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_51 від 23.09.2024, якою к/п №62024150020000467 від 04.04.2024 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв'язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 4, а.с. 212-214).
Обґрунтовуючи зазначену постанову, слідчий послався на те, що після вжиття всіх можливих та необхідних заходів процесуального характеру, зокрема, здійснення допиту заявників - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , допиту свідків - колишнього слідчого СВ Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_52 , а також отримання відповідей на запити до відповідних органів державної влади, а саме ІТТ та Департаменту охорони здоров'я ОДА, органом досудового розслідування не було здобуто об'єктивних даних, які б вказували на наявність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
В судовому засіданні суд апеляційної інстанції сторона захисту, зокрема, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також їх захисника, підтвердили, що копію вищевказаної постанови слідчого про закриття к/п №62024150020000467 отримали, про свій намір оскаржувати постанову слідчого не повідомляли.
З урахуванням викладених обставин, факт застосування стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 недозволених методів досудового розслідування, а саме психологічного та фізичного насильства з метою схиляння до визнання провини у вчиненні злочину, не знайшов свого об'єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, натомість, спростовується результатами проведення досудового розслідування кримінального провадження за повідомленими обвинуваченими фактами.
Затримання ОСОБА_8 , відповідно до змісту протоколу затримання від 01.08.2013, здійснювалось в присутності захисника ОСОБА_53 та її законного представника ОСОБА_54 (т. 1, а.с. 175-178), а про затримання ОСОБА_9 , відповідно до протоколу затримання від 01.08.2013, одразу був повідомлений його батько - ОСОБА_55 та орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги (т. 1, а.с. 171-174).
Окрім того, повідомлені обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 факти застосування стосовно них насильства при проведенні за їх участю слідчих експериментів опосередковано спростовуються показаннями допитаного в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідка ОСОБА_14 , який був понятим під час проведення слідчого експерименту від 08.08.2013 за участю ОСОБА_9 та пояснив, що під час проведення зазначеної слідчої дії скарг чи заяв від ОСОБА_9 не надходило, тиск стосовно нього не застосовувався, весь хід слідчої дії фіксувався на фото та відео.
При цьому, слідчий експеримент від 08.08.2013 за участю ОСОБА_8 , відповідно до змісту протоколу, проводився в присутності двох понятих, захисника ОСОБА_53 та законного представника ОСОБА_54 , весь хід слідчої дії фіксувався за допомогою цифрової фотокамери, при цьому, всі учасники слідчого експерименту підписали протокол, за результатами проведення слідчої дії від учасників зауважень та доповнень до протоколу не надходило (т. 1, а.с. 196-203).
При цьому, слідчий експеримент від 08.08.2013 за участю ОСОБА_9 , відповідно до змісту протоколу, проводився в присутності захисника ОСОБА_44 та двох понятих, вказана слідча дія фіксувалась за допомогою фото- та відео-зйомки, при цьому, всі учасники слідчого експерименту підписали протокол, за результатами проведення слідчої дії від учасників зауважень та доповнень до протоколу не надходило (т. 1, а.с. 204-206).
Більш того, допитаний в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідок ОСОБА_56 , який приймав участь в якості захисника під час проведення слідчого експерименту 08.08.2013 за участю ОСОБА_9 , повідомив, що при ньому працівники поліції ОСОБА_9 не погрожували та сам обвинувачений йому не говорив, що його примушували щось конкретне говорити; дії насильницького характеру стосовно ОСОБА_9 не застосовувались.
Відтак, аналіз вищезазначених письмових та усних доказів свідчить про те, що під час проведення слідчих експериментів жодного тиску з боку співробітників поліції на обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не здійснювалось, останні надавали показання та відтворювали обставини вчинення злочину вільно, в присутності своїх захисників (а також законного представника ОСОБА_8 ) та понятих.
Що стосується посилань захисника на те, що під час проведення слідчого експерименту ОСОБА_9 було нанесено удар статистом, проте на це ніхто не відреагував, незважаючи на скарги обвинуваченого, колегія суддів зауважує на тому, що за повідомленим обвинуваченим ОСОБА_9 фактом нанесення йому удару гр. ОСОБА_57 , який був статистом під час проведення слідчого експерименту від 08.08.2013 за участю ОСОБА_9 , здійснювалось досудове розслідування у к/п №12013170390001264 від 08.08.2013 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 126 КК України, проте, у зв'язку із надходженням зустрічної заяви ОСОБА_9 про відмову від обвинувачення в даному кримінальному провадженні (т.4, а.с.66), зазначене кримінальне провадження постановою слідчого СВ Роздільнянського РВ ГУМВС України в Одеській обл. ОСОБА_58 від 23.10.2013 було закрито, у зв'язку із відсутністю складу кримінального правопорушення (т. 4, а.с. 67).
Відтак, обвинувачений ОСОБА_9 сам відмовився від своєї скарги за фактом нанесення йому удару статистом ОСОБА_57 , зауваживши на тому, що не має претензій до останнього, внаслідок чого сторона захисту не вправі використовувати зазначену обставину як підставу для ствердження про застосування стосовно обвинуваченого насильства під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів зауважує на тому, що посилання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 стосовно застосування щодо них психологічного та фізичного насильства з метою отримання зізнавальних показань в даному кримінальному провадженні не знайшли свого об'єктивного підтвердження, внаслідок чого апеляційний суд оцінює їх критично та до уваги не приймає.
Під час слідчих експериментів обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , в присутності своїх захисників та понятих, детально пояснили та відтворили обставини вчинення ними вбивства малолітньої ОСОБА_15 шляхом здавлення шиї останньої дротом, надані ними пояснення узгоджуються із іншими доказами, наявними в матеріалах провадження та дослідженими судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження.
В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Об'єднаної палати ККС ВС від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19), відповідно до якої заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.
Відтак, враховуючи те, що вищевказані слідчі експерименти були проведені відповідно до положень ст. 240 КПК України, за участю підозрюваних на той час ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , їх захисників, законного представника ОСОБА_8 , у присутності 2-х понятих та статистів, присутнім учасникам були роз'яснені їх права та обов'язки, передбачені законом, а також сам слідчий експеримент проходив з метою та у формі відтворення обвинуваченими дій, обстановки та події вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх допустимими доказами в зазначеному кримінальному провадженні.
Окрім того, зазначені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджується з іншими доказами у справі, дослідженими судом 1-ої інстанції.
Так, допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_25 зауважила на тому що, наступного дня після того, як вони знайшли непритомну ОСОБА_15 , поліцейський у присутності ОСОБА_8 сказав, що ОСОБА_30 прийшла до тями та розповіла про все, що сталося, після чого ОСОБА_8 розплакалась та розповіла, як все було, а також дала адресу ОСОБА_9 .
Окрім того, під час огляду місця події 31.07.2013 за місцем вчинення кримінального правопорушення було виявлено, серед іншого, чоловічий сланець фірми «Адідас», синього кольору, 42 розміру (т. 1, а.с. 183-190), який в подальшому обвинувачений ОСОБА_9 в ході проведення слідчої дії - пред'явлення речей для впізнання від 08.08.2013, в присутності понятих, впізнав як свій, який він загубив 30.07.2013 приблизно о 21 год. у лісосмузі, розташованій по АДРЕСА_3 (т. 1, а.с. 180-182).
Зазначена обставина спростовує посилання захисника ОСОБА_11 на те, що обвинувачений ОСОБА_9 під час судового розгляду заперечував належність виявленого на місці події сланця саме йому.
Не відповідають дійсності твердження захисника з приводу того, що виявлена на місці події ОСОБА_59 проволока не була предметом жодного експертного дослідження, натомість, зазначені доводи спростовуються матеріалами провадження, зокрема, вилучена ОСОБА_59 проволока була предметом судово-медичної імунологічної експертизи, за результатами якої у висновку №672 від 20.09.2013 експерт зазначив про те, що на ній не виявлені кров, слина та потові виділення (т. 2, а.с. 20-22), внаслідок чого суд 1-ої інстанції визнав зазначений доказ неналежним на тій підставі, що відомості, які містяться в даному експертному висновку, не підтверджують існування або відсутності обставин, що підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні.
Що стосується аргументів захисника ОСОБА_11 з приводу того, що до теперішнього часу так і не було встановлено місце вчинення злочину, колегія суддів зауважує на їх безпідставності, натомість, як вбачається зі змісту формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а також із аналізу змісту досліджених судом 1-ої інстанції доказів, місце вчинення умисного вбивства малолітньої потерпілої ОСОБА_15 органом досудового розслідування було встановлено - поблизу електричної опори
АДРЕСА_3 , заслуговують на увагу доводи сторони захисту в частині того, що після затримання ОСОБА_9 з ним проводилась слідча дія - слідчий експеримент від 01.08.2013 - без участі його захисника, оскільки такі посилання підтверджуються змістом наявного в матеріалах кримінального провадження протоколу слідчого експерименту від 01.08.2013 (т. 1, а.с. 191-195).
Разом із тим, колегія суддів зауважує на тому факті, що вищезгаданий протокол слідчого експерименту від 01.08.2013 за участю ОСОБА_9 судом 1-ої інстанції в основу доказів винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 покладено не було, натомість, фактичні дані, зафіксовані в такому протоколі, були визнані судом недопустимими доказами в даному провадженні на підставі п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України з огляду на те, що в ньому зафіксовані показання ОСОБА_9 , надані ним в якості свідка, з урахуванням того факту, що в подальшому останній набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні (т. 4, а.с. 100).
В контексті надання оцінки посиланням захисника на той факт, що допит підозрюваного ОСОБА_9 на стадії досудового розслідування справи також було проведено без участі його захисника, апеляційний суд зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 23, 95 КПК України, може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, внаслідок чого судом не здійснювались дослідження та оцінка протоколу допиту ОСОБА_9 в якості підозрюваного, проведеного органом досудового розслідування, натомість, останній допитувався в судовому засіданні суду 1-ої інстанції в якості обвинуваченого на підставі вимог ст. 351 КПК України та його показання судом були сприйняті безпосередньо, а також оцінені в нарадчій кімнаті суду.
Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання захисника ОСОБА_11 на те, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства за попередньою змовою є неконкретним, натомість, у обвинуваченого не було будь-яких мотивів, з огляду на наступні обставини.
Так, суб'єктивна сторона умисного вбивства, тобто злочину, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, характеризується виною у формі умислу.
При цьому, умисел, відповідно до ч. 1 ст. 24 КК України, розподіляється на прямий та непрямий.
Частини 2 та 3 ст. 24 КК України встановлюють, що прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та бажала їх настання. Непрямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки та хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання.
Інтелектуальний момент непрямого умислу полягає в усвідомленні особою суспільно небезпечного характеру свого діяння та передбаченні його суспільно небезпечних наслідків. Непрямий умисел повністю збігається з прямим умислом за такою ознакою інтелектуального моменту, як усвідомлення. Однак інша ознака - передбачення суспільно небезпечних наслідків - значно відрізняється від подібної ознаки прямого умислу. Відповідно до закону при прямому умислі винний передбачає наслідки як можливий або неминучий результат свого суспільно небезпечного діяння, а при непрямому умислі він передбачає лише можливість настання таких наслідків.
Колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, зауважує на тому, що стороною обвинувачення на підставі наданих в зазначеному провадженні доказів була доведена суб'єктивна сторона інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме форма вини у виді прямого умислу та мотив - недопущення викриття статевих стосунків із неповнолітньою на той час обвинуваченою ОСОБА_8 , обумовлені локалізацією тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_15 (область шиї), механізмом та знаряддям їх спричинення (здавлення органів дихання металевим дротом), поведінкою обвинуваченого до, під час та після вчинення злочину, зокрема, тим фактом, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 після вчинення злочину не надали малолітній потерпілій ОСОБА_15 медичної допомоги та не викликали медиків, незважаючи на тяжкість заподіяних їй тілесних ушкоджень, а також покинули місце вчинення кримінального правопорушення.
Зазначені обставини у своїй сукупності свідчать про наявність в діях обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спільного умислу саме на вбивство малолітньої ОСОБА_15 .
Що стосується тверджень сторони захисту в частині того, що смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_15 наступила не одразу, а через тиждень після ймовірного вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 інкримінованого йому кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на наступні обставини.
Відповідно до роз'яснень, що містяться в п. 22 Пленуму ВСУ № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» від 07.02.2003, для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого (ч. 2 ст. 121 КК України), суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб'єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.
Якщо винний діяв з умислом на вбивство, тривалість часу, що минув з моменту заподіяння ушкоджень до настання смерті потерпілого, для кваліфікації злочину як умисного вбивства значення не має.
Відтак, з урахуванням того, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 діяли з прямим умислом на вбивство малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , в даному випадку колегія суддів доходить висновку про те, що факт того, що потерпіла ОСОБА_15 померла не одразу, а через 7 днів після вчинення злочину у лікарні, не має вирішального значення для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та не свідчить про відсутність в його діях ознак саме умисного вбивства.
Надаючи оцінку посиланням сторони захисту на те, що в матеріалах провадження відсутні прямі докази знаходження ОСОБА_8 на місці злочину, а допитані судом 1-ої інстанції свідки та потерпілі не були безпосередніми очевидцями події, колегія суддів вважає їх слушними, проте наголошує на наступних обставинах.
На підставі логічного тлумачення положень ч. 1 ст. 85 КПК України вбачається, що докази в кримінальному провадженні стосовно факту вчинення кримінального правопорушення конкретною особою поділяють на прямі та непрямі.
Підставою для поділу доказів на прямі та непрямі (побічні) є характер їх відношення до обставин, які підлягають доказуванню.
Так, прямим є доказ, який прямо та безпосередньо встановлює наявність чи відсутність обставин, що доказується.
Непрямим (побічним) є доказ, який спочатку обґрунтовує наявність чи відсутність проміжного (доказового) факту, а через нього - наявність чи відсутність шуканої обставини предмета доказування. Непрямі докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування.
Існує правило, згідно якого один непрямий доказ не може бути покладений в обґрунтування процесуального рішення, необхідно сформувати систему непрямих доказів, в якій би кожний непрямий доказ був нібито ланкою нерозривного ланцюга.
Враховуючи вищезазначене, норми чинного КПК України не містять заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв'язку.
Як засвідчує судова практика, доказування тих чи інших обставин злочину досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.
Так, в цьому контексті апеляційний суд наголошує на тому, що подія злочину, зокрема, вбивство неповнолітньої ОСОБА_15 , мало місце в умовах неочевидності, жодних безпосередніх свідків події не було, внаслідок чого зібрані стороною обвинувачення докази в зазначеному провадженні, з огляду на вищевикладені положення ст. 85 КПК України, є непрямими.
Натомість, як було встановлено під час судового розгляду кримінального провадження, в тому числі із показань самих обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 30.07.2013 приблизно о 21 год. в лісосмузі, розташованій вздовж АДРЕСА_3 . знаходились тільки троє осіб - обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та загибла малолітня ОСОБА_15 , яку в подальшому виявили свідки у провадженні та доставили до лікарні, де вона померла від отриманих тілесних ушкоджень.
За місцем події було вилучено речі малолітньої загиблої ОСОБА_15 , а також чоловічий сланець 42 розміру, синього кольору, та алюмінієву проволоку.
Окрім того, про факт того, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в той день зустрічались, а також, що вони були знайомі до події злочину, опосередковано свідчать показання допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_22 .
Водночас, про свою пряму причетність до вчинення інкримінованого їм злочину - умисного вбивства малолітньої ОСОБА_15 - розповіли також обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 під час проведення за їх участю слідчих експериментів на стадії досудового розслідування кримінального провадження.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд констатує, що в зазначеному провадженні дійсно відсутні прямі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вбивства ОСОБА_15 , відсутні безпосередні свідки події з огляду на те, що вказаний злочин було вчинено в умовах неочевидності, натомість, факт скоєння вбивства саме обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд 1-ої інстанції встановив на підставі дослідження та оцінки сукупності інших вищенаведених належних та допустимих непрямих доказів, які, з урахуванням обставин цього кримінального провадження та висунутих на свій захист непослідовних версій обвинувачених, що не узгоджувалися із вказаними доказами, дозволили суду встановити винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом».
Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду 1-ої інстанції апеляційні скарги сторони захисту не містять.
Зазначена позиція суду апеляційної інстанції узгоджується також із практикою суду касаційної інстанції, зокрема, аналогічні висновки містяться в постанові колегії суддів Третьої судової палати ККС у складі ВС від 07.12.2020 у справі №728/578/19 (провадження №51-3411км20).
З огляду на вказані обставини апеляційний суд також вважає безпідставними твердження сторони захисту з приводу того, що докази винуватості ОСОБА_9 базуються лише на первісних показаннях обвинувачених та на припущеннях, оскільки такі доводи вочевидь суперечать сукупності досліджених під час судового розгляду кримінального провадження доказів.
За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду справи, сукупності зібраних по справі доказів достатньо для стійкого висновку про винуватість ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, спрямованого проти життя та здоров'я малолітньої потерпілої ОСОБА_15 .
Висунута стороною захисту, зокрема, обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , позиція, яка полягає у запереченні своєї винуватості у вчиненні вбивства малолітньої потерпілої ОСОБА_15 є способом самозахисту, оскільки вона об'єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними, письмовими та речовими доказами, не довіряти яким об'єктивних підстав немає.
Відтак, суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, тому підстав для закриття кримінального провадження стосовно них у зв'язку із недоведеністю їх провини у суду апеляційної інстанції немає.
Призначаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд 1-ої інстанції дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та призначив їм покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що, зараховуючи обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк їх попереднього ув'язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку, не зарахувавши весь такий строк, а також не зазначивши, із якого розрахунку виходив під час такого зарахування.
Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд вірно відрахував обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 строк відбування покарання з дня постановлення вироку, а також зарахував у строк відбування покарання обвинуваченим строк їх попереднього ув'язнення в період часу з 01.08.2013, тобто з дня їх затримання, по 23.06.2015 (т. 4, а.с. 102), проте не зарахував у строк відбування покарання строк їх попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили.
При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув'язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.
Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув'язнення» (далі - Закон), попереднє ув'язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув'язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
Водночас, ч. 2 ст. 4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Великої Палати Верховного Суду (далі - ВП ВС) від 29.08.2018 у справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону №838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Вимоги ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) передбачають, що зарахування судом строку попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув'язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 перебували у режимі попереднього ув'язнення з моменту затримання, тобто з 01.08.2013 (т. 1, а.с. 171-174 та 175-178), по 23.06.2015, а також з моменту постановлення оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, тобто з 29.05.2023, тобто з дня застосування стосовно них запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили, тобто по теперішній час.
З урахуванням того, що злочин був вчинений обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 30.07.2013, суду 1-ої інстанції, на переконання колегії суддів, необхідно було зарахувати останнім строк їх попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, що відповідає вимогам ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015) та вищевикладеній правовій позиції ВП ВС у справі №663/537/17.
З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку при зарахуванні обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 строку попереднього ув'язнення не зарахував у такий строк їх перебування під вартою до набрання вироком законної сили, а також не зазначив, з якого саме розрахунку виходив під час зарахування строку попереднього ув'язнення.
За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про зарахування обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у строк відбування покарання строку їх попереднього ув'язнення в період часу з 01.08.2013 по 23.06.2015, а також з 29.05.2023 по день набрання вироком законної сили, тобто по 25.11.2024, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015).
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного вироку суду 1-ої інстанції, із внесенням до резолютивної частини відповідних змін стосовно періоду зарахування обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 строку їх попереднього ув'язнення у строк відбування покарання.
Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Отже, враховуючи допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув'язнення, колегія суддів доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та відповідної зміни вироку суду з підстав, викладених апеляційним судом вище.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532, 615 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Біляївського райсуду Одеської обл. від 29.05.2023, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 2, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - змінити в частині зарахування строку попереднього ув'язнення у строк покарання.
Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з дня постановлення вироку, а саме з 29.05.2023, та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк її попереднього ув'язнення в період часу з 01.08.2013 по 23.06.2015 та з 29.05.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі».
Абзац шостий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
«Строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з дня постановлення вироку, а саме з 29.05.2023, та, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення в період часу з 01.08.2013 по 23.06.2015 та з 29.05.2023 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі».
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою - в цей же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4