Постанова від 12.11.2024 по справі 910/3433/21

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2024 р. Справа№ 910/3433/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Барсук М.А.

при секретарі: Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Мар'їна І.О., дов. № 01Др-117-1223 від 05.12.2023;

від відповідача: Бабченко Ю.Ю., посвідчення № 1235 від 08.09.2020,

розглянувши матеріали апеляційної скарги акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"

на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2021

у справі № 910/3433/21 (суддя - Мандриченко О.В.)

за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення недійсним в частині,-

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство (далі - АТ) "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" (далі - АТ "Харківміськгаз" або Товариство) звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК або Комітет) про визнання недійсними пунктів 1, 2, 17 резолютивної частини рішення АМК № 810-р від 24.12.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/104-19 (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Товариства.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що Рішення АМК винесено відповідачем при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладенні у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

Рішенням господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивоване тим, що дії групи суб'єктів господарювання в особі AT "Вінницягаз", AT "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпрогаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Криворіжгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Харківгаз", AT "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз" (далі - Група РГК), що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", правомірно визнано Комітетом зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Водночас, хоча відсутність протоколу РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб'єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Комітету та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні АМК, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано законодавчі вимоги, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, тож викладені в оскаржуваному Рішенні АМК висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими. При цьому розмір накладеного на позивача штрафу не перевищує 10 % доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, що свідчить про законність його застосування до позивача.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, АТ "Харківміськгаз" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати оскаржуване рішення.

Наводячи підстави скасування судового рішення апелянт зазначав, що АМК:

- невірно визначено товарні, географічні та часові межі ринку розподілу, а також невірно об'єднано з ринком розподілу інші ринки, ігноруючи критерії визначення товарних меж, що передбачені методикою АМК;

- невірно застосовано спеціальне законодавство, яке регулює діяльність з розподілу природного газу та фактичні умови його здійснення;

- не проведено належного дослідження ринків побутових лічильників природного газу, всіх обставин їх функціонування та АМК хибно дійшов висновку про наявність зловживань на ринку розподілу природного газу та порушення конкуренції, ущемлення прав виробників ДП "ЖМЗ Візар" та ДП "Генератор" та інших суб'єктів господарювання;

- не доведено існування всіх елементів правопорушення, а саме: у справі відсутній сам об'єкт, якому заподіюється шкода порушенням; Комітетом не доведено, що дії позивача дійсно посягають на добросовісну конкуренцію на ринках побутових лічильників, спричиняють її обмеження; позивач доводить відсутність порушення конкуренції його діями; наявність такого суб'єкта порушення як група з 18 операторів газорозподільної системи, АМК невірно встановлено наявність відносин контролю між цими підприємствами; незаконність та необґрунтованість дій позивача з висунення в тендерних закупівлях побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014; невірно застосовано законодавство про стандартизацію, не досліджено практику його застосування учасниками ринків; наявність наслідків дій позивача у вигляді ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання, а також безпосереднього причинного зв'язку з діями позивача; Комітет не досліджував дійсних об'єктивних причин зниження обсягів продажу побутових лічильників у заявників 1 та 2; дії позивача були б неможливими за умов існування значної конкуренції, при цьому, АМК ухилився від доведення цієї ознаки порушення;

- порушено правила та підходи визначення розміру штрафу.

Позивач також зазначав про порушення судом першої інстанції під час розгляду справи норм процесуального права, оскільки не були задоволені клопотання позивача про:

- витребування доказів № 007/05/956 від 19.05.2021;

- призначення судової технічної експертизи № 007/05/1020 від 28.05.2021;

- призначення судової економічної експертизи № 007/05/1021 від 28.05.2021, № 007/07/2497 від 02.07.2021;

- долучення до матеріалів справи у якості доказів висновків експерта № СЕ-19/103-21/7629-ТВ від 17.09.2021 та № СЕ-19/103-21/7630-ТВ від 17.09.2021,

а також не надано оцінки складності справи АМК та об'ємам матеріалів, надання АМК мінімального часу на підготовку заперечень та на підготовку до слухань і засідання, протягом якого було неможливо, зважаючи на обсяг матеріалів справи, надати необхідні докази.

25.11.2021 до апеляційного суду надійшли доповнення до апеляційної скарги в яких позивач вказував, що лічильники ДП "Візар" та ДП "Генератор" за своїми технічними характеристика не відповідали технічним вимогам предмету закупівлі без будь-якого відношення до протоколу випробувань РМ 081/39.434-2014; лічильник ТМ "Октава" ДП "Генератор" відповідно до комерційної пропозиції щодо аналогічних типорозмірів мембранних лічильників також не відповідав вимогам; суд першої інстанції дійшов хибних висновків щодо повноти дослідження АМК обставин справи та ринків, на яких констатується вчинення порушення.

26.11.2021 до апеляційного суду надійшло клопотання про призначення комплексної судово-економічної та товарознавчої експертизи.

29.11.2021 до апеляційного суду надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до розгляду справи № 910/2767/21.

29.11.2021 до апеляційного суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи в якості доказу копій висновків експертів № СЕ-19/103-21/7630-ТВ та № СЕ-19/103-21/7630-ТВ за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 17.09.2021 (а.с. 70-76 том 3).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.12.2021, у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А., відкрито апеляційне провадження та призначено розгляд справи на 25.01.2022.

06.12.2021 до апеляційного суду надійшло клопотання щодо залучення висновку експертів № 9791 комплексної судової товарознавчої, економічної та інженерно-технічної експертизи за заявою АТ "Харківміськгаз" від 10.09.2021 або призначення з питань блоку 2 клопотання товарознавчу та техніко-економічну експертизу.

Клопотання Товариства про приєднання до матеріалів справи доказів не підлягають задоволенню, оскільки заявником не доведено неможливості їх подання суду першої інстанції у встановлений процесуальним законодавством строк, з причин, що не залежали від нього.

08.12.2021 до апеляційного суду надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи схеми взаємодії суб'єктів господарювання на ринках.

22.12.2021 до апеляційного суду надійшов відзив АМК із запереченнями на апеляційну скаргу.

24.12.2021 до апеляційного суд надійшли заперечення АМК щодо клопотань Товариства про призначення експертизи, зупинення провадження у справі, приєднання до матеріалів в якості доказів висновків експертів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022, у зв'язку з перебуванням судді Пономаренко Є.Ю. на лікарняному, змінено склад колегії суддів та прийнято апеляційну скаргу до розгляду у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Кропивна Л.В., Барсук М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2022 клопотання Товариства задоволено частково та призначено у справі комплексну судову експертизу, на вирішення якої поставлено питання; зупинено провадження у справі на час проведення експертизи та матеріали справи направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (далі - КНДІСЕ).

18.06.2024 до апеляційного суду надійшли матеріали справи разом з висновком експертів КНДІСЕ за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи № 7619/22-46/7620/22-72/2647/24-53 від 14.06.2024 (а.с. 97-125 том 5), в якому зазначено, що:

- згідно матеріалів справи АМК та Рішення документально обґрунтувати здатність Товариства та Групи РГК впливати на загальний оборот лічильників на ринках України неможливо, оскільки матеріали справи АМК не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України. При цьому за даними операторів ГРМ підтверджується, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність вливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами ГРМ; матеріали справи АМК не містять дослідження щодо загального обороту лічильників на ринках України в розрізі виробників побутових лічильників за 2016-2018 роки. Відповідно до даних 40 операторів ГРМ щодо кількості встановлених в цей період лічильників в розрізі виробників (постачальників) побутових лічильників ТОВ "Самгаз" (Самгаз), ТОВ "Айметер" ("Gallus"), ТОВ "Візар" ("Візар"), ДП "Генератор" ("Октава") та категорії "інші виробники": лічильники виробництва ТОВ "Самгаз" мали частку 60,3% від загальної кількості встановлених операторами ГРМ побутових лічильників, яка сформована переважно за рахунок встановлення лічильників "Самгаз" Групою РГК; з 2016 року по 2018 рік частка встановлених операторами ГРМ лічильників виробника ТОВ "Самгаз" зменшилась на 9,1 %; частка в розмірі 27,7 % від загальної кількості встановлених лічильників належить виробникам, що визначені в матеріалах справи АМК як "інші виробники", та сформована переважно більшістю за рахунок встановлення таких приборів обліку іншими операторами ГРМ; суттєвої динаміки зміни частки виробників категорії "інші виробники" протягом 2016-2018 років не відбувалось; 14,1 % від загальної кількості встановлених операторами ГРМ лічильників є лічильники марки Gallus; частка встановлених операторами ГРМ лічильників цієї марки з 2016 по 2018 рік зросла на 10,5 % переважно за рахунок встановлення лічильників Gallus Групою РГК; частки встановлених операторам ГРМ лічильників виробництва ТОВ "Візар" ("Візар") та ДП "Генератор" ("Октава") не перевищували 3 %; динаміка зміни часток лічильників виробників ТОВ "Візар" ("Візар") та ДП "Генератор" ("Октава") з 2016 по 2018 роки є несуттєвою; відповідно до даних операторів ГРМ підтверджується, що 32,2 % побутових лічильників від загальної кількості придбаних газорозподільними підприємствами в період 2017-2018 роки, придбано Групою РГК через систему Прозоро із застосуванням тендерних процедур, які містять вимогу про наявність протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014 Товариство придбало лічильники за тендерною процедурою, яка містила вимогу щодо наявності протоколу випробувань за програмою РМ 081/39.434-2014 в кількості 16 807 шт., що складає 2,1 % від загальної кількості придбаних операторам ГРМ лічильників в досліджуваний період. Вплив Товариства на оборот лічильників не вбачається, оскільки кількість придбаних Товариством в 2016-2018 роках побутових лічильників не перевищує 3,7 % від загальної кількості;

- документально обґрунтувати матеріалами справи АМК сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту виробництва та імпорту лічильників, їх купівлі та використання загалом на ринках на території України в період 2016-2018 роках неможливо, оскільки матеріли справи АМК не містять зазначеного дослідження. В межах даних операторів ГРМ підтверджується, що обсяг обороту купівлі побутових лічильників та їх використання (встановлення побутовим споживачам) за період 2016-2018 років не був сталим (незмінним), а саме: в 2017 році на 52,1 % зріс обсяг купівлі операторами ГРМ побутових лічильників, який в 2018 році зменшився на 29,0 %; обсяг використання (встановлення) лічильників побутовим споживачам в 2017 році зріс на 6,8 % та в 2018 зменшився на 17,6 %;

- щодо питань 3, 5, 7 зазначено, що оскільки результати випробувань не оформлені належним чином (відповідно до програми РМ 081/39.434-2014), а надані на дослідження протоколи випробувань оформлені з порушенням вимог програми РМ 081/39.434-2014 (мають суттєві відмінності від додатків В.1,…,В.6), а отже носять суперечливі дані, надати відповідь на питання не видається за можливе;

- четверте питання не відноситься до компетенції експертів КНДІСЕ;

- за результатами експертного дослідження можна зазначити, що за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації може змінитись. При цьому, за наявними матеріалами справи, визначити емпіричні дані щодо таких змін не виявляється можливим (п. 6).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2024 поновлено провадження у справі та призначено її розгляд на 10.09.2024.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2024, у зв'язку з перебуванням судді Кропивної Л.В. у відпустці, змінено склад колегії суддів та прийнято апеляційну скаргу до розгляду у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А.

10.09.2024 до апеляційного суду надійшли додаткові пояснення АМК, в яких представник зазначав, що висновок експертів підтверджує висновки АМК викладені у Рішенні. Водночас зазначав, що при доведенні в діях Групи РГК порушення у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу, Комітетом не потрібно здійснювати дослідження загального обороту лічильників на ринках України, тобто суміжного ринку побутових лічильників. При встановленні побутових лічильників при наданні послуг з розподілу природного газу, таким оператором ГРМ можуть бути встановлені лише ті лічильники, які він придбав. Також зазначав про те, що розрахунки щодо встановлених лічильників у висновку, зокрема, у додатках №№ 3, 4 здійснено на підставі недостовірних даних, які не відповідають матеріалам справи АМК.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.09.2024 оголошено перерву до 08.10.2024.

04.10.2024 до апеляційного суду надійшло клопотання Товариства про зупинення розгляду справи до перегляду Верховним Судом справ №№ 910/3313/21, 910/3498/21.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.10.2024 оголошено перерву до 12.11.2024.

Клопотання позивача про зупинення провадження у справі залишено без розгляду, оскільки Верховним Судом у справах №№ 910/3313/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/122897850), 910/3498/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/122897854) прийнято постанови 07.11.2024, а 25.04.2024 господарським судом міста Києва прийнято рішення у справі № 910/2767/21.

В судовому засіданні, яке відбулось 12.11.2024, апелянт просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідач заперечував доводи апеляційної скарги та вказував на законність прийнятого судом першої інстанції рішення.

Вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З матеріалів справи вбачається, що АМК розглянувши матеріали справи № 128-26.13/104-19 про порушення Група РГК в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровська", АТ "Криворіжгаз", АТ "Львівгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 та частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та подання Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства № 128-26.13/104-19/561-спр від 26.11.2020, постановив рішення № 810-р від 24.12.2020, яким:

- визнано, що Група суб'єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровськгаз", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт. Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт. Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, із часткою 100 %;

- дії Групи суб'єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровська", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", що призвели до ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, є порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, частиною 1 статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міста Вінниця та Вінницької області, міста Гайворон Гайворонського району Кіровоградської області [з 19.06.2017 - Вінницької області (крім сіл Якушенці, Зарванці Вінницького району, смт. Браїлів, сіл Сьомаки, Біликівці, Тартак, Кармалюкове, Курилівці, Дубова, Новоселиця, Василівка, Слобода Почапинецька, Почапинці, Зоринці, Лисогірка, Людавка Жмеринського району, смт. Кирнасівка, сіл Одая, Нестерварка, Федьківка, Дранка, Тиманівка, Клебань, Копіївка, хутора Маркове Тульчинського району, сіл Пилипи Борівські, Калинка Томашпільського району, сіл Сокіл, Моївка, Борівка, хутора Грабовець Чернівецького району, села Махаринці Козятинського району, сіл Бухни, Морозівка Погребищенського району), а також території міста Гайворон Кіровоградської області]; Волинської області; міста Житомир та Житомирської області (крім міста Коростишів та Коростишівського району), а також територій сіл Бухни та Морозівка Погребищанського району та села Махаринці Козятинського району Вінницької області; Закарпатської області; міста Запоріжжя та Запорізької області (крім міста Мелітополь, Мелітопольського, Веселівського, Приазовського районів та села Темирівка Гуляйпільського району); Київської області; міста Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Балівка, Зоря, Маївка, Степове, Партизанське, Чумаки, радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області; Дніпропетровської області (крім міст Дніпро і Кривий Ріг та Дніпровського і Криворізького районів), а також сіл Любимівка, Перше Травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське Дніпровського району, житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, села Темирівка Гуляйпільського району Запорізької області та села Придніпрянське Кобиляцького району Полтавської області; міста Кривий Ріг (крім житлового масиву Інгулець Інгулецького району в місті Кривий Ріг) та Криворізького району Дніпропетровської області; міста Миколаїв та Миколаївської області; міста Рівне та Рівненської області; міста Суми та Сумської області; міста Івано-Франківськ та Івано-Франківської області (крім міст Тисмениця і Тисменицького району Івано- Франківської області), а також територій сіл Черніїв, Чукалівка, Підлісся, Загвіздя, Угринів, Павлівка, Ямниця, Підлужжя, Клузів Тисменицького району Івано-Франківської області та вулиці Зелена, Ямна та Висока (будинки з № 23 по № 32) села Діброва Монастириського району Тернопільської області; Харківської області (крім міста Харкова, Харківського та Дергачівського районів Харківської області); міста Харкова, сіл Горбані, Заїки, Затишшя, Логачівка, Мищенки, Нестеренки, Горіхове, Павленки, Перемога, Ржавець, Санжари, Радгоспне, Ударне, Хроли, Циркуни, селищ міського типу Безлюдівка, Кулиничі, Манченки та садових товариств Акація, Казка Харківського району, а також територій сіл Лісне, Родичі, Сіряки, Чайковка, Черкаська Лозова-2, Черкаська Лозова та селища міського типу Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області; міста Хмельницький та Хмельницької області (крім міста Шепетівка та Шепетівського району); Чернівецької області; міста Чернігів та Чернігівської області, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації;

- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на АТ "Харківміськгаз" штраф у розмірі 17 814 992,00 грн.

В обґрунтування прийняття рішення Комітетом зазначено, що Група суб'єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровська", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз" протягом 2016-2018 років займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації. Наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги. Забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком оператора газорозподільної системи, функції якого виконують, зокрема, суб'єкти господарювання, які входять до складу Групи РГК, при наданні послуги з розподілу природного газу. Група РГК протягом 2016-2018 років була значним покупцем побутових лічильників природного газу. У період з 2016 року по 2018 рік Групою РГК у тендерній документації на проведення процедури закупівлі побутових лічильників природного газу однією з вимог до учасників торгів була наявність протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком. При цьому програма РМ 081/39.434-2014 не є обов'язковим документом згідно із законодавством України. Отже, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою РМ 081/39.434-2014, що було б неможливим за умов існування значної конкуренції на ринку послуги з розподілу природного газу.

За результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 дії Групи суб'єктів господарювання в особі АТ "Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", АТ "Закарпатгаз", АТ "Запоріжгаз", АТ "Київоблгаз", АТ "Дніпрогаз", АТ "Дніпропетровська", АТ "Криворіжгаз", АТ "Миколаївгаз", АТ "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", АТ "Івано-Франківськгаз", АТ "Харківгаз", АТ "Харківміськгаз", АТ "Хмельницькгаз", АТ "Чернівцігаз", АТ "Чернігівгаз", що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", визнано зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації.

Не погоджуючись з Рішенням АМК, позивач звернувся з позовом до господарського суду міста Києва про скасування вказаного рішення в частині Товариства.

Відмовляючи у задоволенні позову судом першої інстанції було встановлено, що:

- АМК у Рішенні визначив: товарні межі ринку якими є послуга з розподілу природного газу і таке визначення здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та відповідно до вимог чинного законодавства, і така послуга не є взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами); територіальні (географічні) межі ринку послуги з розподілу природного газу як межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації та часові межі (2016-2018 роки);

- товариства протягом 2016-2018 років виступали суб'єктами природної монополії та були єдиними суб'єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), тобто, інші оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації товариств, а Група РГК є єдиним суб'єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації названих товариств;

- висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою, а проведення такого випробування лічильників є не обов'язковим за законодавством України;

- наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу;

- вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інтересів інших виробників лічильників газу.

Колегія суддів погоджується з такими висновками враховуючи наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про АМК" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) АМК є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з приписами статті 3 вказаного Закону основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Як унормовано пунктом 11 частини 1 статті 7 Закону України "Про АМК", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 12 Закону суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 %, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об'єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

Обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

У постанові Верховного Суду від 13.08.2024 по справі № 922/4858/23 зазначено, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку. АМК самостійно в межах своїх дискреційних повноважень встановлює товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків.

Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Відповідно до пункту 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Наявність хоча б одного бар'єру вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Так, Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на АМК або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов'язок з доведення у суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов'язок доведення наявності у діях суб'єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі займання монопольного (домінуючого) становища суб'єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону.

Таким чином, під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

Відповідно до приписів Закону:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина 1 статті 13);

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону;

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина 1 статті 59).

АТ "Харківміськгаз" є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами акціонерів публічного акціонерного товариства (далі - ПАТ) по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз" від 16.04.2019.

Рішенням річних загальних зборів акціонерів ПАТ "Харківміськгаз" (протокол № 1 від 16.04.2019):

- тип акціонерного товариства змінено з ПАТ на приватне акціонерне товариство;

- найменування ПАТ по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз" змінено на АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз".

АТ "Харківміськгаз" є правонаступником усіх прав та обов'язків ПАТ по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз". Отже, всі укладені правочини, у тому числі договори/угоди, від імені ПАТ "Харківміськгаз" залишаються дійсними та чинними, і зміна найменування ПАТ "Харківміськгаз" на АТ "Харківміськгаз" не припиняє та не змінює прав та обов'язків сторін за укладеними правочинами.

Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Харківміськгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема, надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб'єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.

Згідно статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання; пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання; вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, визначається як контроль; суб'єктом господарювання є, зокрема, група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншим; суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими.

Комітетом встановлено, що AT "Дніпрогаз", AT "Криворіжгаз", AT "Харківміськгаз", AT "Харківгаз" опосередковано пов'язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб'єктів господарювання (Група 1);

-"Вінницягаз", АТ "Волиньгаз", АТ "Житомиргаз", AT "Закарпатгаз", AT "Запоріжгаз", AT "Київоблгаз", AT "Дніпропетровськгаз", AT "Львівгаз", AT "Миколаївгаз", AT "Рівнегаз", АТ "Сумигаз", AT "Івано-Франківськгаз", AT "Хмельницькгаз", AT "Чернівцігаз", AT "Чернігівгаз", AT "Луганськгаз", AT "Тисменицягаз" опосередковано пов'язані відносинами контролю та входять до складу однієї групи суб'єктів господарювання (Група 2).

При цьому, Комітетом також встановлено, що протягом 2016-2019 років більше половини членів спостережної ради акціонерних товариств Групи 1 та акціонерних товариств Групи 2 були одні і ті ж самі фізичні особи, а саме: Ушанов І.Ю., Іан Бьорд, Мількевіч В.П . При цьому посаду голови наглядових рад протягом 2016 та 2017 років у зазначених суб'єктах господарювання обіймала фізична особа - громадянин Великої Британії Девід Ентоні Ховард Браун.

Відповідно до частини 1 статті 51 Закону України "Про акціонерні товариства" наглядова рада акціонерного товариства є колегіальним органом, що здійснює захист прав акціонерів товариства і в межах компетенції, визначеної статутом та цим Законом, здійснює управління акціонерним товариством, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу.

Згідно статутів Товариств (в редакції станом на 2016 рік) до виключної компетенції Наглядової ради належить, зокрема:

- прийняття рішення про продаж раніше викуплених Товариством акцій;

- обрання та прийняття (відкликання) повноважень Голови та членів Правління Товариства;

- прийняття рішення про відсторонення Голови Правління від здійснення повноважень або члена Правління від здійснення повноважень та обрання особи, яка тимчасово здійснюватиме повноваження Голови Правління;

- прийняття рішення про участь Товариства в інших юридичних особах, рішень про вихід Товариства з інших юридичних осіб, рішень про придбання Товариством корпоративних прав інших юридичних осіб та їх продаж;

- визначення поточних напрямів діяльності Товариства, затвердження річних планів розвитку Товариства;

- здійснення контролю за діяльністю Правління з метою забезпечення відповідності господарської діяльності Товариства чинному законодавству;

- визначати види (типи, предмети) правочинів (у т. ч. контрактів, договорів, угод, попередніх договорів та інших правочинів), укладення яких для Товариства потребує затвердження Наглядовою радою, та встановлювати обмеження щодо істотних умов таких правочинів.

Отже, Наглядова рада є колегіальним органом, до складу якого входять особи, які здійснюють захист прав акціонерів товариства, контролюють та регулюють діяльність виконавчого органу (Правління) та визначають поточні напрями діяльності товариства.

Таким чином, зважаючи на компетенцію та повноваження Наглядових рад у Товариствах Групи РГК, обіймання одними й тими ж фізичними особами посад голови та членів Наглядових рад у зазначених Товариствах свідчить на наявність відносин контролю між цими Товариствами.

Відповідно до Методики товарні межі ринку - товар (товарна група), сукупність схожих, однорідних предметів господарського обороту, в межах якої споживач за звичайних умов може перейти від споживання певного виду предметів господарського обороту до споживання іншого.

Згідно Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла у період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи АМК) ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG для забезпечення споживача природним газом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про ринок природного газу":

- побутовий споживач - фізична особа, яка придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (далі - оператор ГРМ).

Згідно зі статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Кодекс газорозподільних систем затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824 (зі змінами та в редакції, що діяла у період вчинення відповідачем дій, що є предметом розгляду справи) (далі - Кодекс ГРМ).

Кодекс ГРМ визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку, природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія Кодексу ГРМ поширюється на операторів ГРМ, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам'ятовування та відображення об'єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу І Кодексу ГРМ, основними функціями оператора ГРМ, зокрема, є забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі приладового, в газорозподільній системі.

Доступ споживачів, у тому числі побутових споживачів, до газорозподільних систем для споживання природного газу надається за умови та на підставі укладеного між споживачем та оператором ГРМ (до газорозподільних систем якого підключений об'єкт споживача) договору розподілу природного газу, що укладається за формою Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015 та в редакції, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи (далі - Типовий договір розподілу природного газу).

Згідно з главою 3 розділу VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу має бути укладений оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через газорозподільну систему, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні оператора ГРМ.

При цьому здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Отже, потребу споживачів у фізичній доставці придбаного ними природного газу до власних об'єктів із метою його подальшого споживання неможливо задовольнити будь-яким іншим способом або послугою, крім послуги з розподілу природного газу.

Відтак послуга з розподілу природного газу не с взаємозамінною у споживанні з іншими товарами (послугами).

Типовий договір розподілу природного газу є публічним договором, умови якого однакові для усіх споживачів України.

Умовами Типового договору розподілу природного газу передбачено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом ГРМ та цим договором. Визначені за умовами цього договору об'єми та обсяги розподілу та споживання природного газу є обов'язковими для їх використання у взаємовідносинах між споживачем та його постачальником.

Постачання природного газу споживачам здійснюється за умови наявності вузла обліку природного газу.

Приладовий облік природного газу здійснюється з метою визначення за допомогою вузла обліку природного газу обсягів його споживання та/або реалізації, на підставі яких проводяться взаєморозрахунки суб'єктів ринку природного газу.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з газорозподільної системи без організації в точці вимірювання комерційного обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно пункту 1 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного вузла обліку газу інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.

Відповідно пункту 4 глави 1 розділу X Кодексу ГРМ передача (розподіл, споживання) природного газу до/з газорозподільної системи здійснюється за умови наявності комерційного вузла обліку природного газу.

Побутові споживачі у разі відсутності лічильника газу споживають природний газ за нормами споживання.

Відтак наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги.

При цьому, відповідно до пункту 7.1 розділу VII Типового договору розподілу природного газу оператор ГРМ зобов'язується забезпечити належний рівень комерційного обліку природного газу по споживачу.

Умови здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу до 16.02.2017 року визначалися Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики № 12 від 13.01.2010, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 15.01.2010 за № 29/17324 (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 1).

Згідно з положеннями підпункту 2.1 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, провадження господарської діяльності з розподілу газу можливе при виконанні, зокрема, такої умови: забезпечення обліку протранспортованого розподільними трубопроводами газу спільно із замовниками, газотранспортними та газопостачальними підприємствами.

Постановою НКРЕКП № 201 від 16.02.2017 було затверджено нові Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу № 2).

Згідно з положеннями підпункту 2.5 пункту 2 Ліцензійних умов з розподілу № 2, ліцензіат зобов'язаний забезпечити комерційний, у тому числі приладовий облік природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" (в редакції від 01.10.2015, що діяла у період вчинення позивачем дій, що є предметом розгляду справи) суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується комплексно, у тому числі для опалення, - до 01.01.2012; для підігріву води та приготування їжі - до 01.01.2016; тільки для приготування їжі - до 01.01.2018.

Відтак забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 3 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" фінансування робіт з оснащення лічильниками газу населення здійснюється за рахунок, зокрема, коштів суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Статтею 4 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" визначено, що виконавцями робіт із встановлення вузлів обліку природного газу є, зокрема, суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території.

Розрахунок тарифу на послуги з розподілу природного газу здійснюється відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП № 236 від 25.02.2016, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за № 1434/29564.

Так, планування витрат, що включаються до планової тарифної виручки, що є складовою тарифу на розподіл природного газу, здійснюється в рахунку на рік виходячи з обґрунтованих потреб суб'єкта господарювання з розподілу природного газу у плановому періоді, з урахуванням необхідних обсягів робіт при обслуговуванні, утриманні та експлуатації газорозподільних мереж, у тому числі кількості вузлів обліку природного газу, зокрема комерційних вузлів обліку.

Виходячи з положень нормативно-правових актів, витрати операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу.

Таким чином, забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що товарними межами ринку є послуга з розподілу природного газу, у зв'язку із чим, визначення товарних меж ринку здійснено АМК відповідно до фактичних обставин справи та згідно норм чинного законодавства.

Відповідно до пункту 6.1 Методики територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Згідно частини 1 статті 9 Закону України "Про ринок природного газу" господарська діяльність на ринку природного газу, пов'язана з розподілом природного газу, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.

Відповідно до положень абз. 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 1, територія провадження ліцензіатом господарської діяльності з розподілу газу - територія, межі якої та схема розподільних газопроводів, що перебувають у власності чи користуванні ліцензіата, нанесені на географічну карту місцевості.

Пунктом 3.4.12 розділу III Ліцензійних умов з розподілу № 1 визначено, що ліцензіат зобов'язаний здійснювати облік газу, що надходить до газорозподільних мереж ліцензіата та транспортується розподільними газопроводами ліцензіата відповідно до укладених договорів. Засоби вимірювальної техніки газу повинні бути повірені органами з уповноваження на проведення державних випробувань та повірки засобів вимірювальної техніки.

Положеннями абз. 2 пункту 1.3 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2 передбачено, що місце провадження господарської діяльності - територія адміністративно-територіальної одиниці (область, район, місто, село тощо), де знаходиться газорозподільна система ліцензіата, до якої підключено не менше 50 000 точок приєднання суб'єктів ринку природного газу, щодо якої НКРЕКП прийнято рішення про надання права ліцензіату в її межах здійснювати господарську діяльність з розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 1.5 розділу І Ліцензійних умов з розподілу № 2 до заяви про отримання ліцензії здобувачем надаються, зокрема, відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та електронні копії документів на електронному носії, що підтверджують перебування на законних підставах у власності чи користуванні здобувача ліцензії газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 2.2 розділу II Ліцензійних умов з розподілу № 2 при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише за допомогою засобів та місць провадження діяльності ліцензіата, зазначених у документах, що додаються до заяви про отримання ліцензії (з урахуванням змін до документів, поданих ліцензіатом до НКРЕКП).

Тобто, послуга з розподілу природного газу може надаватися виключно в межах території, де розташована газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації оператора ГРМ.

Враховуючи викладене, територіальними (географічними) межами ринку послуги з розподілу природного газу є межі територій, де розташовані газорозподільні системи товариств, що перебувають у їх власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації, у зв'язку із чим, твердження про невірне визначення Комітетом територіальних меж ринку є наслідком неправильного розуміння позивачем товарних меж ринку, з врахуванням специфіки складових надаваної останнім послуги.

При цьому, необґрунтованим є твердження позивача про невірне визначення Комітетом бар'єрів вступу на ринок послуги з розподілу природного газу з огляду на наступне.

Бар'єри вступу на ринок - обставини, що перешкоджають новим суб'єктам господарювання почати конкурувати на рівних із суб'єктами господарювання, що вже діють на певному товарному ринку.

Бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на ринок послуг з розподілу природного газу є, зокрема:

- адміністративні обмеження, пов'язані з необхідністю отримання ліцензії на розподіл природного газу;

- організаційні обмеження, пов'язані з необхідністю наявності в потенційного конкурента у власності чи користуванні газорозподільної системи;

- економічні обмеження, пов'язані з необхідністю значних капіталовкладень у будівництво газорозподільної системи;

- бар'єри, що пов'язані з ефектом масштабу внаслідок технологічних особливостей надання послуги з розподілу природного газу.

Згідно з Методикою наявність хоча б одного бар'єра вступу на ринок, що не може бути подоланий суб'єктом господарювання протягом 1-2 років унаслідок неможливості компенсації за цей час витрат, необхідних для вступу на ринок, розглядається як ознака того, що суб'єкт господарювання не є потенційним конкурентом.

Згідно пункту 171 Рішення, товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище, є послуги з розподілу природного газу.

Відповідно до даних реєстру суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики, що формуються Регулятором, Товариства протягом 2016-2018 років виступали суб'єктами природної монополії та були єдиними суб'єктами господарювання, що здійснювали діяльність з розподілу природного газу в межах територій ліцензійної діяльності, визначених відповідними постановами НКРЕКП.

Тобто, інші оператори ГРМ не є конкурентами Групи РГК на ринку послуг з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств.

Відтак Група РГК є єдиним суб'єктом господарювання, який може надавати послугу з розподілу природного газу в межах території, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації Товариств 1-19, які визначені у додатку 2 до Рішення.

Крім того, АМК було встановлено, що Група РГК є значним покупцем побутових лічильників природного газу, зокрема:

- через газорозподільні системи Групи РГК протягом 2016-2018 років розподілялося близько 60 % від загального обсягу природного газу, розподіленого газорозподільними системами усіх операторів ГРМ;

- кількість побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи РГК, становить понад 65 % від загальної кількості побутових споживачів природного газу на території України;

- на 31.12.2016 не забезпечено обліком понад 70 % побутових споживачів, приєднаних до газорозподільних систем Групи ГРК, від загальної кількості побутових споживачів природного газу в Україні, не забезпечених обліком.

При цьому, протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. Водночас з метою забезпечення обліку природного газу по об'єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу.

Протягом 2016-2018 років операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних операторами ГРМ лічильників газу.

Враховуючи наявність у Групи РГК монопольного (домінуючого) становища на ринку послуги з розподілу природного газу, вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій призвело до ущемлення інтересів суб'єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу, та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на суміжному ринку побутових лічильників газу.

Відповідно до Закону України "Про природні монополії" природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги).

Частиною 1 статті 5 Закону України "Про природні монополії" визначено, що відповідно до цього Закону регулюється діяльність суб'єктів природних монополій, зокрема, у сфері розподілу природного і нафтового газу трубопроводами.

Комітетом встановлено, що:

- наявність у споживачів природного газу приладів обліку є необхідною умовою для отримання послуги з розподілу природного газу з метою визначення достовірних даних щодо обсягу та вартості наданої послуги (пункт 197 Рішення);

- забезпечення комерційного обліку природного газу, у тому числі встановлення лічильників природного газу для населення, є обов'язком оператора ГРМ при наданні послуг із розподілу природного газу (пункт 205 Рішення);

- витрати операторів ГРМ на закупівлю лічильників природного газу для забезпечення комерційного обліку природного газу населення, що проживає у квартирах та приватних будинках включаються до тарифу на розподіл природного газу (пункт 217 Рішення);

- забезпечення споживачів комерційним обліком природного газу є складовою послуги з розподілу природного газу. Відтак, оператори ГРМ є основними покупцями побутових лічильників газу (пункт 218 Рішення).

Відповідно до пункту 2.2 глави 1 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

За інформацією, зазначеною в звітах про результати діяльності НКРЕКП у 2016-2018 роках, ліцензії на право здійснення діяльності з розподілу природного газу мали: на 31.12.2016 - 48 операторів ГРМ; у 2017 році та 2018 році - 46 операторів ГРМ.

Крім цього, на офіційному веб-сайті НКРЕКП розміщений реєстр суб'єктів природних монополій, які провадять господарську діяльність у сферах енергетики.

Враховуючи вищезазначене, Комітетом не складалися окремі переліки суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні копії вимог Комітету як до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та входять до Групи РГК, так і до суб'єктів господарювання, які надають послуги з розподілу природного газу та не входять до Групи РГК.

За результатами аналізу відповідей на зазначені вимоги, Комітетом було встановлено, що

- протягом 2016-2018 років Групою РГК, іншими операторами ГРМ, що не входять до складу Групи РГК, та за кошти споживачів, приєднаних до газорозподільних систем, всього придбано понад 1,1 млн шт. лічильників. При цьому, з метою забезпечення обліку природного газу по об'єктах побутових споживачів, приєднаними до газорозподільних систем Групи РГК, протягом 2016-2018 років операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, та споживачами, приєднаними до їх газорозподільних систем, було придбано понад 864 тис. лічильників газу, що становить близько 78 % від загальної кількості придбаних лічильників газу;

- протягом 2016-2018 років операторами ГРМ було придбано понад 810 тис. побутових лічильників природного газу, з них понад 644 тис. лічильників придбано операторами ГРМ, що входять до складу Групи РГК, що становить близько 80 % від загальної кількості придбаних операторами ГРМ лічильників газу

Відтак Група РГК будучи значним покупцем побутових лічильників природного газу та займаючи монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги розподілу природного газу, може визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Відповідно до пункту 7.1 зазначеної Методики часові меж ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

АМК досліджував дії Групи РГК, які полягали у висуванні додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" в період з 2016 по 2018 роки (підрозділ 1 Рішення).

У підрозділі 4.3 Рішення визначено конкретні часові межі, в яких Комітетом встановлено висування Товариствами вимоги щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у таких закупівлях.

При цьому, додатки 3-21 до Рішення містять також інформацію щодо проведених Групою РГК з 2016 по 2018 роки закупівель побутових лічильників газу, де відсутня вимога щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014.

Період, в якому Комітетом не встановлено висування Товариствами додаткових необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі у закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro", не враховано при встановленні безпосередньо періоду порушення.

Враховуючи те, що дії, які є предметом розгляду справи, вчинені групою РГК у складі Товариств, період порушення визначався датою першого тендера на закупівлю побутових лічильників газу, в якому було встановлено вимогу про надання протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та датою останнього тендера.

Відсутність у виробників побутових лічильників газу протоколу випробувань за РМ 081/39.434-2014 було перешкодою для участі у тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

У ході розгляду справи Комітетом встановлено, що програма РМ 081/39.434-2014 розроблена у 2014 році ДП "Укрметртестстандарт" на замовлення AT "Дніпрогаз".

При цьому вказана програма не є обов'язковим документом згідно із законодавством України та розроблена виключно для добровільного застосування.

АМК встановлено те, що: випробування лічильників згідно з РМ 081/39.434-2014 проводяться протягом року; неможливо ознайомитись із самою програмою без відповідного дозволу її власника (AT "Дніпрогаз"), тому інші суб'єкти господарювання, зокрема, заявники, були обмежені в можливості провести випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 та отримати позитивний висновок.

Відтак, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

Крім цього, позивачем у період з 2016 року по 2018 рік під час виконання функцій із забезпечення комерційного обліку природного газу, що є складовою послуг із розподілу природного газу, було штучно створено неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Таким чином, хоч і відсутність протоколу за програмою випробування РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що спростовує доводи позивача про те, що висуваючи вимогу до проведення випробувано за програмою РМ, позивач не вчиняв дій, які заборонені чинним законодавством. Чинне законодавство не забороняє операторам ГРМ відшукувати на ринку побутових лічильників той товар, виробник чи продавець якого заявляє про відповідність його товару вимогам допущених до застосування в Україні.

Комітет не зазначав про те, що дії вчинені Групою РГК, до складу якої входить позивач прямо заборонені законом. Водночас, такі дії призвели до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та водночас штучно створило неконкурентні переваги лічильникам Самгаз та лічильникам GALLUS порівняно з лічильниками інших виробників.

Позивач також стверджував, що об'єднувати в одну групу суб'єктів господарювання за відсутності встановлених ознак вирішального впливу контролюючої особи над ними, як і самої такої особи, з боку Комітету є передчасним. Водночас позивачем не наведено аргументів, які спростовували факти, встановлені Комітетом, які свідчать про наявність відносин контролю між Товариствами Групи РГК в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Також позивач зазначав, що Комітет не довів реального настання шкідливих наслідків для економічної конкуренції, які він кваліфікував як такі, що настали.

Наведені твердження позивача є необґрунтованими, оскільки і у Рішенні Комітетом зазначено, що оскільки позивач є суб'єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу, а забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу, відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію. Зокрема, позивач мав здатність диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників та обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу.

Комітетом встановлено, що Група РГК є значним покупцем на ринку лічильників природного газу та протягом 2016-2018 років під час закупівлі побутових лічильників газу надавала переваги лічильникам виробництва Самгаз та GALLUS.

При цьому Група РГК здійснювала закупівлю побутових лічильників газу Самгаз та Gallus як через електронну систему "Prozorro", так і іншим способом, зокрема, за договорами купівлі-продажу.

У разі здійснення закупівлі побутових лічильників газу через електронну систему "Prozorro", Група РГК висувала обов'язкову вимогу щодо наявності протоколу випробування за програмою РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком, випробовування за яким пройшли лише лічильники Самгаз та GALLUS.

При цьому лічильники GALLUS через електронну систему "Prozorro" реалізовувало ТОВ "Айметер", яке також було переможцем у деяких процедурах закупівель побутових лічильників газу, проведених Групою РГК.

Комітетом встановлено, що інші оператори ГРМ, які не входять в Групу РГК, протягом 2016-2018 років здійснювали закупівлю побутових лічильників природного газу переважно іншого виробництва, ніж лічильники Самгаз та GALLUS.

Таким чином, висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

Водночас, хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб'єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Вимоги до лічильників газу та пристроїв перетворення об'єму встановлені Технічним регламентом засобів вимірювальної техніки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 163 від 24.02.2016 (далі - Технічний регламент), відповідно до пунктів 13, 14 та 21 якого виробники:

- під час введення засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) в обіг та/або експлуатацію повинні гарантувати, що вони розроблені і виготовлені до суттєвих вимог, установлених у додатку 1, та вимог, установлених у відповідних додатках 3-12 до Технічного регламенту;

- повинні складати технічну документацію, зазначену в пунктах 46-50 цього Технічного регламенту, та проводити відповідну процедуру оцінки відповідності, визначену в пункті 45 цього Технічного регламенту, або забезпечити її проведення;

- зобов'язані забезпечувати супроводження ЗВТ, який вони вводять в обіг, копією декларації про відповідність, а також інструкціями та інформацією відповідно до пункту 32 додатка 1, що складені відповідно до законодавства про мови. Такі інструкції та інформація, а також будь-яке маркування повинні бути чіткими, зрозумілими та очевидними.

Форма декларації про відповідність встановлена в додатку 13 до Технічного регламенту. Зокрема, у декларації зазначається інформація про відповідність ЗВТ вимогам відповідних технічних регламентів та призначений орган, який провів оцінку відповідності і видав сертифікат, а також інформація про сертифікат.

Крім цього, Комітетом встановлено, що згідно з пунктом 6 глави 2 розділу X Кодексу ГРМ (в редакції, що діяла в період вчинення Позивачем дій, що є предметом розгляду справи) усі ЗВТ, які входитимуть до складу комерційного вузла обліку газу, повинні бути допущені до застосування в Україні згідно із законодавством у сфері метрології та метрологічної діяльності та відповідати вимогам цього Кодексу.

У реєстрі затверджених типів вимірювальної техніки, розробленому відповідно до Закону України "Про метрологію і метрологічну діяльність" та наказу Мінекономрозвитку "Деякі питання ведення реєстру затверджених типів вимірювальної техніки" № 1161 від 13.07.2016, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03.08.2016 за № 1081/29211, міститься інформація щодо сертифікованих і затверджених виробів та моделей лічильників природного газу, які можуть використовуватися споживачами для обліку газу. Зокрема, лічильники виробництва ДП "ЖМЗ "Візар" (G4 ВІЗАР, G6 ВІЗАР, ВР типорозмірів G2,5 та G4, GMBP VIZAR типорозмірів G1,6; G2,5; G4) та ДП "Генератор" (лічильники газу мембранні ОКТАВА, GF-1 OKTAVA, GF-1V OKTAVA, ОКТАВА-А) внесені до такого реєстру.

Згідно з "Переліком національних стандартів, що ідентичні гармонізованим європейським стандартам та відповідність яким надає презумпцію відповідності засобів вимірювальної техніки суттєвим та особливим вимогам Технічного регламенту засобів вимірювальної техніки", затвердженим наказом Мінекономрозвитку № 1512 від 13.09.2016, посилання на ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 відсутнє.

Отже, проведення випробування лічильників відповідно до ДСТУ OIML R 137-1-2:2014 не є обов'язковим.

Враховуючи викладене, лічильники виробництва ДП "Візар" та ДП "Генератор" можуть використовуватися для обліку природного газу, спожитого побутовими споживачами.

Антиконкурентні наслідки від зловживання монопольним (домінуючим) становищем на одному товарному ринку можуть проявлятися і поза межами такого товарного ринку. Закон України "Про захист економічної конкуренції" спрямований на захист економічної конкуренції не лише на тому ринку, де вже домінує одна чи кільках фірм.

Позивач є суб'єктом природної монополії та займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу. Забезпечення комерційного обліку природного газу є однією з функцій оператора ГРМ та складовою послуги з розподілу природного газу.

Відтак позивач мав здатність визначати та суттєво впливати на умови обороту побутових лічильників, що використовуються для забезпечення комерційного обліку споживання природного газу населенням, яке проживає у квартирах та приватних будинках, у тому числі не допускати, усувати та обмежувати конкуренцію.

Зокрема, позивач мав здатність:

- диктувати свої умови під час закупівлі побутових лічильників, а саме встановлювати в тендерній документації на закупівлю побутових лічильників вимоги щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014, виконання яких заявниками та іншими суб'єктами господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, було неможливим у зв'язку з неможливістю ознайомлення з програмою РМ 081/39.434-2014 та, відповідно, відсутністю можливості провести випробування та отримати протокол з позитивним висновком;

- обмежувати конкуренцію на ринку побутових лічильників газу шляхом внесення до тендерної документації на закупівлю побутових лічильників вимог щодо наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 та, як наслідок, витісняти з ринку побутових лічильників газу заявників та інших суб'єктів господарювання, які здійснюють реалізацію побутових лічильників газу, що підтверджується неможливістю взяття такими суб'єктами господарювання участі в закупівлях через відсутність в останніх протоколу за РМ 081/39.434-2014 з позитивним висновком та після відміни позивачем зазначеної вимоги через відсутність досвіду виконання аналогічних договорів, а також створювати суб'єктам господарювання, які мають намір виробляти та реалізовувати лічильники в Україні, бар'єри вступу на ринок.

У висновку КНДІСЕ за результатами проведення комплексної судової економічної, товарознавчої та інженерно-механічної експертизи № 7619/22-46/7620/22-72/2647/24-53 від 14.06.2024 (а.с. 97-125 том 5) експерти також підтвердити, що протягом 2016-2018 років Група РГК мала здатність вливати на оборот лічильників в межах господарської діяльності з розподілу природного газу, що здійснюється операторами ГРМ.

Таким чином оскільки на суб'єктів господарювання, які здійснюють розподіл природного газу Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" покладено обов'язок із забезпечення встановлення лічильників природного газу для населення, Група РГК протягом 2016-2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу. При цьому висування Групою РГК необґрунтованих вимог щодо обов'язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи "Prozorro" призвело до ущемлення інтересів виробників, лічильники яких не пройшли випробування за вказаною програмою.

Також, хоча відсутність протоколу за РМ 081/39.434-2014 не була в усіх випадках єдиною умовою відхилення тендерних пропозицій учасників, проте наявність такої вимоги в тендерній документації створювало перешкоди для участі потенційних учасників у оголошених Групою РГК тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, що призвело до ущемлення інтересів таких суб'єктів господарювання та було б не можливим за умов існування значної конкуренції.

Перевіривши, що розмір накладеного на позивача штрафу, який не перевищує 10 % доходу (виручки) Товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2019 рік, господарський суд обґрунтовано погодився з тим, що штраф обрахований АМК відповідно до статті 52 Закону та дійшов вірного висновку, що Рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права та під час розгляду АМК справи було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто її обставини, а відтак відсутні передбачені статті 59 Закону підстави для визнання Рішення АМК недійсним.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального та процесуального права, є законними та обґрунтованими. Водночас позивачем не наведено порушень АМК норм процесуального права під час розгляду антимонопольної справи, які призвели до неправильного вирішення справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відхиляючи доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів зазначає, що клопотання про витребування доказів № 007/05/956 від 19.05.2021 було заявлено позивачем з пропуском встановленого ч. 1 ст. 81 ГПК строку, без обґрунтування неможливості його подання у встановлений строк, тож господарським судом обґрунтовано залишено таке клопотання без задоволення. Разом з тим, клопотання позивача про долучення до матеріалів справи висновків експертів № СЕ-19/103-21/7629-ТВ від 17.09.2021 та № СЕ-19/103-21/7630-ТВ від 17.09.2021 також подані позивачем з пропуском строків на їх подання та без обґрунтування неможливості їх подання у строк з причин, що не залежали від нього. У задоволенні клопотань позивача про призначення експертизи судом першої інстанції вірно відмовлено, оскільки позивач не обмежений у праві надати суду висновок експерта на його замовлення відповідно до ч. 3 ст. 98 ГПК України у встановлений процесуальний строк, а призначення експертизи є правом, а не обов'язком суду; при цьому, питання призначення експертизи вирішується судом у кожному конкретному випадку з урахуванням предмета, підстав позову та обставин справи.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду першої інстанції і підстав для його скасування або зміни не має.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 275, 276, 282 ГПК України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3433/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 19.10.2021 у справі № 910/3433/21 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/3433/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 02.12.2024.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Барсук