Провадження № 11-кп/821/13/24 Справа № 695/1382/20 Категорія: ч. 4 ст. 187 КК УКраїни Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
08 листопада 2024 року м. Черкаси
Черкаський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників - ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси заяву захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України, -
Зазначеним вироком ОСОБА_9 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави, запобіжний захід ОСОБА_9 залишено у виді тримання під вартою та продовжено строк його дії до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня набрання вироком суду законної сили, зараховано у загальний строк покарання строк попереднього ув'язнення з 23.12.2019 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.
Також, ОСОБА_10 , визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави, запобіжний захід у виді тримання під вартою, залишено без змін та продовжено строк його дії до набрання вироком законної сили. Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня набрання вироком суду законної сили, зараховано у загальний строк покарання строк попереднього ув'язнення з 23.12.2019 р. по день набрання вироком законної сили, з розрахунку день за день.
26.07.2024 р. до Черкаського апеляційного суду (т. 6, а. пр. 176 - 206) надійшла заява захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 . Заява про відвід мотивована тим, що вказане кримінальне провадження в суді апеляційної інстанції розглядалось колегією суддів Черкаського апеляційного суду у складі суддів: суддя-доповідач ОСОБА_2 , судді: ОСОБА_11 та ОСОБА_3
15.05.2024 р. рішенням Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя № 1455/3дп/15-24 притягнуто до дисциплінарної відповідальності суддю Черкаського апеляційного суду ОСОБА_11 та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у виді подання про звільнення судді з посади.
25.06.2024 р. повний склад Вищої ради правосуддя відхилив скаргу судді ОСОБА_11 та підтримав рішення Третьої дисциплінарної палати Вищої ради правосуддя.
25.07.2024 р. захисник ОСОБА_7 виявив на офіційному веб-сайті Судова влада України звіт про неможливість розподілу справи між суддями (ЄУН 695/1382/20) - дата та час початку повторного автоматизованого розподілу: 23.07.2024 15:18:36.510 - закінчення 23.07.2024 15:18:36.596.
Звіт розподілу справ між суддями 23.07.2024 15:18:36.510 не визначив третього суддю в колегію суддів у справі № 695/1382/20, а тому звіт має назву «Звіт про неможливість розподілу справи між суддями».
25.07.2024 р. захисник ОСОБА_7 виявив на офіційному веб-сайті Судова влада України звіт про повторний автоматизований розподіл справи між суддями (ЄУН 695/1382/20) - дата та час початку повторного автоматизованого розподілу: 23.07.2024 15:32:26.214 - закінчення 23.07.2024 15:32:26.302, відповідно до якого:
Аркуш № 3 звіту: Виключено ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 . Не в потрібній колегії.
Аркуш № 4 звіту: Виключено ОСОБА_4 ; ОСОБА_12 ; ОСОБА_13 . Не в потрібній колегії.
Аркуш № 5 звіту: Виключено ОСОБА_13 ; ОСОБА_4 . Не в потрібній колегії.
Захисник ОСОБА_7 вказує, що звіт 23.07.2024 р. сформовано із порушенням вимог чинного законодавства, адже в цьому звіті всі судді Черкаського апеляційного суду виключені з авторозподілу для участі в колегії, проте, з невідомих стороні захисту причин, визначено чомусь суддю ОСОБА_4 .
Отже, під час повторного автоматизованого розподілу справ між суддями 23.07.2024 р. (ЄУН 695/1382/20), яким відбулось визначення судді ОСОБА_4 учасником колегії суддів, було порушено вимоги КПК України, Положення «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи», затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя № 1845/0/15-21 від 17.08.2021 р., Положення «Про авторизовану систему документообігу суду», затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 2.04.2015 р.
При цьому, захисник також посилається на п. 2.5 «Бангалорських принципів поведінки судді», схвалених резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 р., де вказано, що суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи у тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви у неупередженості судді.
Також захисник посилається на п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, відповідно до якого слідчий суддя, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав свою заяву про відвід судді ОСОБА_4 та просив її задовольнити із вказаних у ній підстав, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав заяву свого захисника та просив її задовольнити, інших учасників судового розгляду, які покладались на розсуд суду при вирішенні вказаного питання, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах заявленого відводу, апеляційний суд дійшов висновку, що заява про відвід судді ОСОБА_4 не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Апеляційний суд виходить із того, що перелік обставин, які виключають участь судді у кримінальному провадженні, визначений у ч. 1 ст. 75 КПК України. Зокрема, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, якщо наявні інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України).
Діючий КПК України не містить відкритого або ж закритого переліку обставин, які в розумінні п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України можуть в тій чи іншій ситуації вважатися такими, що викликають сумнів у неупередженості судді, але будь-яке кримінальне провадження за своєю формою та змістом має відповідати загальним засадам, а тому при вирішенні заяви про відвід судді апеляційний суд застосовує принцип верховенства права визначений п. 1 ч. 2 ст. 7 КПК України.
У кожному кримінальному провадженні саме з урахуванням практики Європейського суду з прав людини має застосовуватися принцип верховенства права (ч. 2 ст. 8 КПК України).
Так, коли йдеться про «безсторонність», то зазвичай це означає відсутність упереджень…, існування яких може бути доведене у кілька способів. При цьому ухвалення суддею попередньо рішення щодо того самого звинувачення само по собі не є підставою для того, щоб говорити про упередженість суду (п. 37 рішення ЄСПЛ від 8.10.2020 у справі «Тесля проти України»).
Поруч із зазначеним, наявність безсторонності, відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. У відповідності до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про небезсторонність суду. Стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (п. п. 49, 50 рішення ЄСПЛ від 9.11.2006 р. у справі «Білуха проти України)».
Надаючи оцінку доводам заяви про відвід судді, апеляційний суд враховує, що використаний сполучник «та» у п. 49 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» між словами «суб'єктивним та об'єктивним критеріями» свідчить, що для доведення упередженості необхідно встановити наявність обставин, які про неї свідчать, одночасно за об'єктивним та суб'єктивним критеріями.
Із наведеного вбачається, що заява захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 , стосується його незгоди із протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2024 р., яким відбулось визначення судді ОСОБА_4 учасником колегії суддів (т. 6, а. пр. 172-173), здійснення якого не є такою обставиною, що виключає участь судді у кримінальному провадженні.
Таким чином, застосувавши при вирішенні питання щодо безсторонності складу суддів таку загальну засаду кримінального провадження як «верховенство права» у контексті розуміння його ЄСПЛ, апеляційний суд дійшов висновку, що наведені захисником обставини самі по собі не викликають сумнівів у неупередженості судді при вирішенні справи, оскільки повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями від 23.07.2024 р., яким відбулось визначення судді ОСОБА_4 учасником колегії суддів не є такою обставиною, що виключає участь судді у кримінальному провадженні.
Апеляційним судом не встановлено, що повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, яким відбулось визначення судді ОСОБА_4 , проведений з порушеннями засад формування колегії суддів.
Так, рішенням зборів суддів Черкаського апеляційного суду від 19.03.2021р. та 29.03.2021 р. внесені зміни до Засад використання автоматизованої системи документообігу Черкаського апеляційного суду, затверджених рішенням зборів суддів Черкаського апеляційного суду від 30.07.2019 р. із змінами і доповненнями, відповідно до яких п. п. 1.3. п. 1 розділу III Засад викладено в такій редакції «Суддя-доповідач та склад колегії суддів визначаються автоматизованою системою документообігу суду з числа суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, або суддів судової палати з розгляду цивільних справ, у визначених цими Засадами випадках».
Склад суду в кримінальних провадженнях (справах), в яких неможливо сформувати склад колегії суддів з числа суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, окрім кримінальних проваджень з перегляду ухвал слідчих суддів апеляційною інстанцією, формується автоматизованою системою документообігу суду шляхом визначення судді-доповідача з числа суддів судової палати з розгляду кримінальних справ, а члени колегії визначаються з числа суддів судової палати з розгляду цивільних справ.
Станом на 8.11.2024 р. фактична чисельність суддів Черкаського апеляційного суду складає 11 суддів: судова палата з розгляду кримінальних справ - 5 суддів; судова палата з розгляду цивільних справ - 6 суддів.
Неможливість визначення судді-учасника колегії суддів із числа суддів судової палати з розгляду кримінальних справ обумовлена ще й тим, що судді, які входять до складу судової палати з розгляду кримінальних справ: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 7.05.2020 р. брали участь у розгляді цього кримінального провадження під час досудового розслідування, а саме апеляційної скарги захисника ОСОБА_17 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.04.2020 р., якою відносно ОСОБА_10 було продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів. За наслідками апеляційного розгляду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_17 залишено без задоволення, а ухвалу слідчого судді Золотоніського міськрайсуду Черкаської обл. від 16.04.2020 р., якою відносно ОСОБА_10 продовжено строк дії запобіжного заходу у виді тримання на 60 днів - залишено без змін.
Згідно вимог ч. 1 ст. 76 КПК України, вказані судді не можуть брати участь у цьому ж провадженні під час його розгляду по суті в суді апеляційної інстанції.
На виконання розпорядження керівника апарату Черкаського апеляційного суду ОСОБА_18 від 23.07.2024 р. № 458 ( т. 6, а. пр. 171) перший розподіл було проведено відповідно до вимог законодавства між суддями судової палати з розгляду кримінальних справ. Призначення третього судді в колегію суддів не відбулося, тому що не вистачило потрібної кількості суддів для розподілу справи. За наслідками розподілу автоматизованою системою було сформовано «Протокол про неможливість автоматизованого розподілу судової справи між суддями» ( т. 6, а. пр. 172) та «Звіт про неможливість розподілу справи між суддями» 23.07.2024, на який посилається захисник ОСОБА_7 у своїй заяві про відвід, але на програмному рівні до розподілу були включені судді обох палат апеляційного суду.
Отримавши такий результат, посадова особа відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду відповідно до Засад використання автоматизованої системи документообігу Черкаського апеляційного суду провела повторний автоматизований розподіл справи між суддями і кримінальної, і цивільної палат Черкаського апеляційного суду, за наслідками проведення якого до складу суду було призначено суддю ОСОБА_4 .
Таким чином, формування складу суду відбулось у передбачений законом спосіб, а тому доводи захисника ОСОБА_7 про порушення вимог КПК України, Положення «Про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи», затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя № 1845/0/15-21 від 17.08.2021 р., Положення «Про авторизовану систему документообігу суду», затвердженого рішенням Ради суддів України № 25 від 02.04.2015 р., що призвело до визначення судді ОСОБА_4 до складу суду у незаконний спосіб та формування незаконного складу суду - є безпідставними та до задоволення не підлягають.
Доказів упередженості судді, які б викликали сумніви у стороннього спостерігача, у цьому кримінальному провадженні не надано і судом не встановлено. Тому, в ході розгляду відводу не встановлено одночасно за суб'єктивним та об'єктивним критеріями наявності підстав для відводу судді від розгляду цієї справи.
Оскільки захисник ОСОБА_7 не довів наявності обставин, які б були підставою для відводу судді, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України та можливого порушення формування складу суду, то апеляційний суд вважає, що в задоволенні заявленого відводу необхідно відмовити.
Керуючись п. 4 ч. 1 ст. 75, ч. 1 ст. 76, 81 та 419 КПК України, апеляційний суд, -
У задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_4 , яка бере участь в складі колегії суддів з розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України - відмовити за необґрунтованістю.
Продовжити розгляд кримінального провадження у тому ж складі суду.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий
Судді