Справа № 163/1881/23 Провадження №11-кп/802/579/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
26 листопада 2024 року місто Луцьк
Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника обвинуваченого - ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Любомльського районного суду Волинської області від 13 червня 2024 року,
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень, Житомирської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, монтера колії 4 розряду ПАТ «Коростенський завод залізобетонних шпал», неодруженого, раніше не судимого,
засуджено за ч.4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання.
Водночас, ОСОБА_7 у пред'явленому йому за ч.5 ст.27, ч.3 ст. 358 КК України обвинуваченні визнано невинуватим за недоведеністю в його діянні складу злочину і по суду виправданим.
Вироком також вирішено питання про процесуальні витрати за проведення експертиз, речові докази та арешт майна.
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він близько 20:45 години 23 квітня 2023 року під час проходження прикордонного контролю в пункті пропуску для міжнародного автомобільного сполучення "Ягодин", що по АДРЕСА_2 умисно, з метою незаконного перетину державного кордону України, в порушення Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", Закону України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" як підставу перетину кордону надав працівникам Державної прикордонної служби України завідомо підроблене тимчасове посвідчення військовозобов'язаного № НОМЕР_1 від 01 лютого 2023 року на своє ім'я, форма якого встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017, з недостовірними відомостями про визнання його непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку, завірене відтисками печатки « ІНФОРМАЦІЯ_2 , код НОМЕР_2 », з підробленим підписом начальника вказаної установи, яке відповідною установою не видавалось та не посвідчувалось.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми діями, які виразилися у використанні завідомо підробленого документа, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 358 КК України.
Разом з тим, ОСОБА_7 обвинувачується у пособництві, тобто у наданні засобів вчинення кримінального правопорушення іншими співучасниками, у підроблені офіційного документа, який видається та посвідчується підприємством, яке має право видавати та посвідчувати такі документи, і який надає права та звільняє від обов'язків, з метою використання його підроблювачем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 358 КК України.
Так, відповідно до пред'явленого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, вбачається що ОСОБА_7 будучи особою призовного віку, яка підлягає мобілізації та не має права перетину державного кордону України під час дії запровадженого воєнного стану, переслідуючи мету виїзду за межі території України, в лютому 2023 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 через месенджер «Фейсбук» вступив у змову із невстановленою досудовим розслідуванням особою та домовився про виготовлення на своє ім'я документу, який надає право безперешкодного перетину державного кордону України для виїзду за межі України, а саме тимчасового посвідчення військовозобов'язаного, форма якого встановлена наказом Міністерства оборони України № 610 від 21.11.2017 року. З цією метою, діючи за попередньою змовою в групі осіб з невстановленою досудовим розслідуванням особою, як пособник у виготовленні підроблених документів ОСОБА_7 за допомогою додатку «Месенджер» переслав невстановленій особі свої персональній дані та власну фотокартку для подальшого використання при виготовленні підробленого документу. Невстановлена особа, діючи за попередньою змовою, використовуючи персональні дані ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за допомогою комп'ютерної техніки виготовила на ім'я ОСОБА_7 підроблене тимчасове посвідчення військовозобов'язаного № НОМЕР_1 від 01.02.2023, в яке вклеїла фотокартку останнього та внесла недостовірні відомості про визнання його непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку, та нанесла відтиски печатки « ІНФОРМАЦІЯ_2 , код НОМЕР_2 », підробивши підпис начальника вказаної установи. В подальшому наприкінці лютого 2023 року невстановлена особа під час особистої зустрічі в місті Коростень Житомирської області передала ОСОБА_7 вказане вище підроблене тимчасове посвідчення військовозобов'язаного, за яке ОСОБА_7 оплатив кошти в сумі 200 доларів США.
ОСОБА_7 у пред'явленому йому за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України обвинуваченні визнано невинуватим за недоведеністю в його діянні складу злочину і по суду виправданим.
В поданій апеляційній скарзі та змінах і доповненнях до неї прокурор не погоджуючись з вироком суду першої інстанції просить його скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, місцевим судом зроблено висновки, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, суд неповною мірою дослідив, та, відповідно, й не врахував та надав неповну оцінку наявним доказам, а саме: протоколу огляду місця події від 23.04.2023, протоколу огляду речей та документів від 09.05.2023, висновку експерта Волинської НДЕКЦ від 25.05.2023 №CE-19/103-23/5444-ДД та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно виправдавши дії обвинуваченого за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України.
Разом з тим, вказує, що в результаті неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність місцевий суд безпідставно виправдав дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України, що призвело до призначення більш м'якого покарання. Звертає увагу на те, що місцевим судом при призначенні покарання не взято в повній мірі до уваги та обставини, що ОСОБА_7 вчинив ряд кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії кримінального проступку та нетяжкого злочину, за який зокрема передбачено покарання до 5 років позбавлення волі, факт не визнання вини останнім у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Не враховано належним чином суспільну небезпечність вчинених кримінальних правопорушень, оскільки останній не дивлячись на заборону в умовах воєнного стану виїжджати з України, спробував покинути державу у військовий час, шляхом незаконного перетину її кордону.
Більше того, звертає увагу суду на те, що місцевим судом відмовляючи у задоволенні клопотання сторони захисту щодо надання достатнього часу для підготовки виступу в судових дебатах було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на вищевикладене просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України та призначити покарання:
- за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки;
- за ч.4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п'ятдесят) гривень.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.
Під час апеляційного розгляду у зв'язку з неналежною оцінкою доказів судом першої інстанції у відповідності до вимог ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити такі докази:
- протокол огляду місця події від 23.04.2023 року;
- протокол огляду речей та документів від 09.05.2023 року;
- висновок експерта Волинської НДЕКЦ від 25.05.2023 року №СЕ-19/103-23/5444-ДД.
Разом з тим, на адресу Волинського апеляційного суду від захисника ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких останній просить її відхилити як надуману.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги із змінами та доповненнями до неї, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу із змінами та доповненнями до неї в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які вважають скаргу безпідставною, просять вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, оскільки місцевим судом було безпідставно відмовлено стороні захисту в клопотанні про надання достатнього часу для підготовки виступу в судових дебатах, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
За змістом положень ч.1 і ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.358 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв'язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині - відсутні.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Положеннями ст.374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно приписів ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 цим вимогам кримінального процесуального закону відповідає.
На думку суду апеляційної інстанції такий висновок місцевого суду відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_7 , місцевий суд виходив з того, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів того, що обвинувачений виготовив документ: тимчасове посвідчення військовозобов'язаного № НОМЕР_1 від 01.02.2023 року, за попередньою змовою групою осіб, у якій обвинувачений діяв як пособник, не здобуто і на судовий розгляд справи не надано.
Відповідно до положень ст.26 КК України, співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб'єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення.
Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне скоєння цього злочину декількома (двома і більше) суб'єктами злочину, які заздалегідь домовились про його спільне вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь означає дійти згоди щодо його скоєння до моменту виконання його об'єктивної сторони.
Як убачається з матеріалів справи в даному кримінальному провадженні відомості за ознаками ч.4 ст.358 КК України в ЄРДР внесені 23 квітня 2023 року на підставі повідомлення працівника прикордонної служби, а за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України - 08 травня 2023 року на підставі рапорту дізнавача СД ВП № 1 (м. Любомль) Ковельського РУП ГУНП у Волинській області ОСОБА_9 від 08 травня 2023 року, який по змісту є ідентичним змісту обвинувального акту за ч.5 ст.27, ч.3 ст.358 КК України, при цьому будь-яких посилань на джерела такої інформації, які б в розумінні ст.84 КПК України могли слугувати доказом у кримінальному провадженні, не містить.
Стороною обвинувачення жодних доказів, які б підтверджували викладені у рапорті дізнавача факти та обставини, суду не надано.
А в розумінні норм КПК України рапорт дізнавача не є належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні.
Усі надані прокурором докази підтверджують лише вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.358 КК України.
А відтак, в який спосіб та ким саме, обвинуваченим чи іншою особою (особами), були виготовлені підроблені документи по справі не встановлено.
Доводи прокурора про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні згідно з його клопотанням в порядку ст. 404 КПК України є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
У клопотанні прокурора не наведено жодних доказів того, що дослідження судом першої інстанції доказів, що містяться у кримінальному провадженні, не повністю або з порушеннями, а відтак відповідно до положень ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора задоволенню не підлягає.
Таким чином, на підставі аналізу вищезазначених положень законодавства, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є безпідставними та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції судовий розгляд у даній справі провів повно, дослідив усі обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, у тому числі доводи сторони обвинувачення щодо таких обставин, вірно встановив фактичні обставини справи та прийшов до обґрунтованого переконання про недоведеність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст. 358 КК України, належним чином вмотивувавши свої висновки.
З огляду на наведене, доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з яким колегія суддів повністю погоджується. Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції, прокурором не наведено.
Виправдувальний вирок суду першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Що стосується доводів сторони обвинувачення, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту щодо надання достатнього часу для підготовки виступу в судових дебатах, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.
Статтею 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод визначено право на справедливий суд, що знайшло своє відображення у положеннях статей 7, 10, 22 КПК України, відповідно до яких зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться рівність перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України, свобода сторін кримінального провадження у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. При цьому, суд зобов'язаний, зберігаючи об'єктивність та неупередженість, створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов'язків.
Згідно з ч. 1 ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.
Судові дебати - обов'язкова частина стадії судового розгляду, в якій виступають його учасники з аналізом доказів, які були досліджені в судовому розгляді, та пропозиціями про вирішення кримінального провадження.
Під час судових дебатів найбільшою мірою проявляється така загальна засада кримінального провадження, як змагальність сторін у доведенні перед судом переконливості їхніх правових позицій, що у свою чергу сприяє всебічному, повному та неупередженому дослідженню всіх обставин кримінального провадження та постановленню законного й обґрунтованого рішення суду.
Учасники судового розгляду мають право заявити суду клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для підготовки до судових дебатів. Однак тривалість цієї перерви має визначатись судом з урахуванням таких критеріїв, як складність та обсяг кримінальних проваджень.
Із технічного запису судового засідання від 12.06.2024 року вбачається, що після закінчення з'ясування обставин та перевірки їх доказами захисник ОСОБА_8 заявив клопотання про оголошення перерви для підготовки до судових дебатів. Клопотання суд задовольнив, та надав захиснику 20 хв. для підготовки до судових дебатів. Після цього, на стадії судових дебатів захисник повторно заявив аналогічне клопотання, на що суд запропонував йому ще 20 хвилин перерви, однак захисник заявив, що цього часу йому буде недостатньо.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що наданий цього дня захиснику час для підготовки до судових дебатів з огляду на кількість доказів, обсяг обвинувачення та сформовану тактику захисту є достатнім.
Більше того, апеляційний суд звертає увагу, що на заяву захисника від 11 червня 2024 року про надання матеріалів кримінального провадження для ознайомлення з метою підготовки до судових дебатів суд більш як за дві години до початку призначеного на 14:30 годину 12 червня 2024 року судового засідання надав матеріали кримінального провадження захиснику для ознайомлення.
Таким чином, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не встановив підстав, на які посилається сторона обвинувачення, зокрема, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність для скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора щодо м'якості призначеного покарання, то такі до задоволення не підлягають виходячи з наступного.
Так, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинене нею кримінальне правопорушення, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України були повністю дотримані судом першої інстанції.
Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і дані про його особу. При цьому, місцевий суд у своєму вироку навів переконливі доводи про можливість та необхідність застосування до обвинуваченого покарання саме в межах санкції ч.4 ст.358 КК України, у виді обмеження волі.
Обставин, які пом'якшують покарання, судом встановлено не було.
До обставин, які обтяжують покарання місцевий суд правильно відніс - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану.
Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував, що вчинене ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.358 КК України, згідно ст.12 КК України, відносяться до категорії кримінального проступку, у вчиненні якого обвинувачений свою вину не визнав та не розкаявся.
З достатньою повнотою судом було взято до уваги і дані про його особу, зокрема, те, що він проживає у цивільному шлюбі, має малолітню дитину, працевлаштований, за місцем роботи та проживання характеризується з позитивної сторони, є особою молодого віку, за станом здоров'я виявляє клінічні ознаки невротичного розладу з емоційно - вольовою нестійкістю по антено - невротичному типу, рухомими нав'язливостями.
Проаналізувавши вищенаведене, апеляційний суд вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.358 КК України, суд першої інстанції дотримався вимог закону та в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного й інші обставини кримінального провадження.
За таких обставин, призначене обвинуваченому покарання за вищевказаною статтею повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідними і достатніми для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, й не є надто м'яким в даній ситуації.
Враховуючи вищенаведені обставини провадження та норми законодавства, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.4 ст.358 КК України, відповідає тяжкості вчиненого та особі винного.
Водночас, через відсутність правових підстав для визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 27, ч.3 ст. 358 КК України не вбачається підстав і для призначення йому покарання за вищевказаною статтею, а також призначення остаточного покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.
Будь-яких порушень кримінального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд не вбачає законних підстав для скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора.
Таким чином, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Любомльського районного суду Волинської області від 13 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом.
Головуючий
Судді